Makaleler
TÜRK CEZA HUKUKU’NDA LEHE OLAN KANUNUN TATBİKİ USULÜ

TÜRK CEZA HUKUKU’NDA LEHE OLAN KANUNUN TATBİKİ USULÜ

Konuyla ilgili hukuki sorunları aşağıdaki başlıklarda toplamak mümkündür:

- Ceza Hukukunda suça konu fiilin işlendiği tarihte yürürlükte olan kanun ile sonradan yürürlüğe giren ceza kanunlarında uygulamanın ne şekilde yapılacağı ve bu hususun tatbikinde hangi yöntemin izlenilmesi gerektiğinin tespiti,

- Lehe olan kanunun tespiti uygulamasının ne şekilde yapılacağı hususunda kesinleşmiş mahkumiyet hükümleri hakkında açılan kovuşturmanın hukuki niteliğinin ne olacağının ve buna karşı başvurulacak kanun yolunun hukuki niteliğinin tespiti,

- Lehe olan kanunun tespiti ve uygulanması sırasında kesinleşmiş mahkumiyet hükmünün infazının geri bırakılmasının ve ertelenmesinin mümkün olup olmadığının tespiti,

- 765 sayılı Türk Ceza Kanunu ile Yeni Türk Ceza Kanunu arasında mukayese yapılarak,

suçun unsurları bakımından soruşturmayı, davayı veya hükmü etkileyecek bir değişikliğin bulunup bulunmadığının tespiti ve bu kapsamda temel cezanın belirlenmesi ile erteleme ve zamanaşımı müesseseleri bakımından bir değişikliğin olup olmadığının incelenmesi ve tatbiki usulünün bir örnekle açıklanması.

1- Ceza Hukukunda suça konu fiilin işlendiği tarihte yürürlükte olan kanun ile sonradan yürürlüğe giren ceza kanunlarında uygulamanın ne şekilde yapılacağı ve bu hususun tatbikinde hangi yöntemin izlenilmesi gerektiğinin tespiti:

a) Açıklama

1982 Anayasası'nın 38. maddesinde "suçta ve cezada kanunilik" prensibi gösterilmekle, ceza normunda suç olarak tanımlanmayan ve karşılığında ceza gösterilmeyen fiilden dolayı kimse cezalandırılamayacağı gibi, yürürlükte bulunan kanun itibariyle lehe olan düzenleme ne öngörmüşse o doğrultuda karar verilmesi gerektiği ifade edilmiştir. "Suçta ve cezada kanunilik" prensibi, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 2. maddesinin birinci fıkrası tarafından da düzenlenmiş ve kanunda yazılı cezalardan ve güvenlik tedbirlerinden başka bir ceza ve güvenlik tedbirine hükmedilemeyeceği belirtildikten sonra aynı Kanunun 7. maddesinin birinci ve ikinci fıkralarında, ceza normlarının zaman bakımından uygulanmasında failin lehine olan hükmün tatbik edilmesinin bir zorunluluk olduğu belirtilmiştir. Buna göre, suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren ceza normları farklı ise failin lehine olan kanun uygulanacak ve infaz olunacaktır. Bu hususta tartışma olmamalıdır.

1982 Anayasası'nın bu hükümlerle ilgili 38. maddesinin gerekçesinde ve Türk Ceza Kanunu'nun 7. maddesinin gerekçesinde, fail hakkında lehe olan kanunun uygulanacağı kuralı açık bir şekilde ifade edilmiştir. Dolayısıyla, Ceza Hukukunda suçun işlendiği tarih itibariyle yürürlükte olan ile sonradan yürürlüğe giren kanunlar arasında fark bulunması halinde, failin aleyhine uygulama reddedilmiş, geçmişe yönelik olarak aleyhe uygulama yasağı getirilmiş ve en önemlisi tatbik tarihi göz önüne alınmak suretiyle en lehe olan kanun hükmünün uygulanacağı belirtilmiş ve bu bakımdan devam eden dava ile kesinleşmiş hükümler arasında fark gözetilmemiş ve açık bir şekilde Ceza Kanununun 7. maddesinin ikinci fıkrasının son kısmında, "... failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur." ifadesine yer verilerek, cezanın infazı aşamasında bile "lehe olan kanun tatbiki" prensibinden vazgeçilemeyeceğine işaret edilmiştir .

Prensip olarak, zaman bakımından uygulama açısından ceza kanunları geçmişe etkili değildir. Bunun nedeni, kişi özgürlüğünü ve güvenliğini korumak esasına dayanır. Ancak yeni ceza kanunu, eğer bir fiili suç olmaktan çıkartmış, cezayı azaltmış veya suçun unsurlarını değiştirmişse, bu halde failin lehine olarak geçmişe etkili şekilde uygulanacaktır, çünkü artık kamu düzeni bakımından failin aleyhine olan eski düzenlemeyi uygulamanın bir anlamı kalmadığı ve bir fiili daha ağır şekilde cezalandırmakta artık eskisi kadar toplumsal faydanın bulunmadığı kabul edilir. Yeni düzenlemenin fail veya mahkumun durumunu ağırlaştırdığı hallerde ise, önceki fiillere uygulanması yasaktır. Sadece fail veya mahkumun lehine olan hallerde, kişi özgürlüğünün ve güvenliğinin daha fazla korunması amacıyla, bunun yanında kamu düzeni açısından daha ağır nitelik taşıyan eski düzenlemenin tatbikine artık gerek duyulmaması veya suç ve cezanın kaldırılması durumunda kamu düzeninin failin cezalandırılmasına ihtiyacının kalmaması nedeniyle yeni düzenlemelerin, yürürlükten evvel işlendiği iddia olunan veya işlenen suçlar ile faillerine uygulanacağını belirtmek gerekir

Türk Ceza Kanunu'nun 7. maddesinin ikinci fıkrasında, suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunun hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun hükmünün uygulanacağı ve bu şekilde belirlenen cezanın infaz edileceği ortaya konulmuştur. Yeni düzenleme ışığında, fail aleyhine uygulama yapılamamakla birlikte, fail lehine olan hüküm mutlaka tatbik edilecektir. Eğer yeni düzenleme fail lehine hüküm öngörmekte ise, lehe olan bu düzenleme esas alınmak suretiyle geçmişe doğru tüm ceza normları ve sonuçları incelenecek ve fail hakkında yeni ceza tayini yoluna gidilecektir. Elbette bu yeni ceza tayini, henüz infaz edilmemiş veya infazı devam etmekte olan mahkumiyet kararları hakkında da yapılabilecektir. İnfazı tamamlanan cezalar bakımından ise, ancak cezanın sonuçlarında yapılan lehe değişiklikler uygulanabilecek, fakat o ana kadar tamamlanmış infazdan dolayı mahkumun lehine bir sonuç ortaya çıkmayacaktır.

Hangi düzenlemenin fail veya mahkumun lehine kabul edileceği ve geçmişe uygulanacağı hususunu kısaca açıklamak gerekir. Kanun hükmünü dikkate aldığımızda, "Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur" hükmüne yer verildiğini görmekteyiz. Yeni düzenleme ile eski düzenleme arasında, gerek fiilin suç sayılıp sayılmadığı, gerek suçun unsurları ve gerekse ceza miktarları bakımından mukayese yapılıp, tartışmasız bir şekilde lehe olan hüküm tespit edilebilmekte ise, herhangi bir sorun ortaya çıkmayacaktır.

Eski ve yeni kanunlar arasındaki lehe uygulamanın tespitinde yapılacak mukayesede, eğer duraksamaya yer vermeksizin cezanın miktarları bakımından bir tatbikat derhal mümkün olabilecekse, 5252 sayılı Yürürlük Kanunu'nun 9. maddesinin birinci fıkrası uyarınca yerel mahkeme tarafından dosya üzerinden uyarlama yapılabilecektir. Ancak bu hüküm dahi, lehe uygulamanın belirlenmesi usulünde emredici nitelik taşımamaktadır. Çünkü hükümde, "01.06.2005 tarihinden önce kesinleşmiş hükümlerle ilgili olarak Türk Ceza Kanunu'nun lehe olan hükümlerinin derhal uygulanabileceği hallerde, duruşma yapılmaksızın da hüküm verilebilir." hükmüne yer verilerek, bu hallerde de duruşma açılabileceğine işaret edilmiştir. 9. maddenin üçüncü fıkrasında, duruşma açılmasının daha isabetli olacağına işaret edilmek suretiyle özellikle uyarlamada kesinlik olmayan hallerde duruşma açılarak ve konu tartışılarak karar verilmesi düşüncesinin ortaya konulduğu görülmektedir.

Kanaatimizce lehe olan kanun hükmünün tespitinde ve uygulanmasında, lehe olan kanunun bir bütün olarak değil, lehe olan ceza normu ve müessese itibariyle belirlenmesi ve tatbiki usulü izlenmelidir. Örneğin, bir suç işlediği iddiasıyla eski kanun hükmüne göre mahkum edilen ve hapis cezası müddetinden dolayı cezası ertelenemeyen fail hakkında, yeni düzenleme kısmen lehe ve kısmen de aleyhte hüküm öngörebilir. Yeni düzenleme ceza miktarını azalttığı halde, erteleme şartlarını ağırlaştırabilir. Bu durumda lehe olan kanunun hükmünün tespiti, müesseseden yola çıkılarak yapılacaktır. Hapis cezasının tayininde yeni kanun uygulanacağı halde, cezanın ertelenmesinde eski kanunun tatbiki söz konusu olacaktır. Böylece failin lehine olan kanunun belirlenmesinde, iki kanunun bütün olarak mukayese edilmesi değil, en azından ceza normu ve müesseseler dikkate alınmak suretiyle uygulama yapılmasının isabetli olacağını ifade etmek isteriz.

Yargıtay kararlarında, kesinleşmiş kararlar bakımından failin lehine olan hükmün ne şekilde uygulanacağı usulü gösterilmiştir. Buna göre, 5252 sayılı Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun'un 9. maddesinin birinci fıkrası uyarınca, 01 Haziran 2005 tarihinden önce kesinleşmiş kararlarla ilgili olarak lehe olan ceza normunun belirlenmesi ve uyarlanmasına ilişkin yeni kararların dava dosyası üzerinden verilebilmesi mümkündür. Bununla birlikte Yargıtay, sonraki ceza normu ile suçun unsurları veya özel halleri değiştirilmekte; cezanın ağırlatıcı nedeni sayılacak olguların tartışılması, alt ve üst sınırlar arasında bir oran belirlenmesi veya artırım veya indirim nedenlerinin değerlendirilmesi gerekmekte; cezanın paraya veya tedbire çevrilmesi veya ertelenmesi hususunda mahkemece takdir hakkının kullanılması ve böylece bireyselleştirme yapılması zorunlu ise, duruşma açılmak suretiyle tüm bu hususların sebep ve gerekçeleri de gösterilerek hüküm kurulması gerektiğine dair kararlar vermiştir. Böylece Yargıtay bu kararlarında, 5252 Sayılı Kanunun 9. maddesinin tatbikine ilişkin ölçütü ortaya koymuştur (Yargıtay 10. Ceza Dairesi, 13.10.2005 gün, 2005/10431 Esas, 2005/12718 Karar - 14.10.2005 gün, 2005/8861 Esas, 2005/12722 Karar - 14.10.2005 gün, 2005/8812 Esas, 2005/12727 Karar).

Lehe olan ceza normunun tespitiyle ilgili tatbikattaki hatalı yaklaşıma sırası gelmişken işaret etmek isteriz. Uygulamada, 5252 sayılı Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun'un 9. maddesinin üçüncü fıkrası gereğince failin lehine olan hükmün, önceki ve sonraki kanunların ilgili bütün hükümleri olaya uygulanarak ve ortaya çıkan sonuçların birbiriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenmesi ve kanunun bir bütün olarak tatbiki fikrinin kabul edildiği görülmektedir. Gerçekten 9. maddenin üçüncü fıkrasının ilk incelemesinde, eski ve yeni kanunlar arasında hüküm veya müessese üzerinden lehe olan kanunun tespiti yoluna gidilmemesi, hangi kanunun failin lehine olup olmadığı hususunda kanunun tümü hakkında inceleme yapılması gerektiği sonucuna varılabilmektedir. Elbette bu sonuç hatalıdır. Çünkü bu sonuç, hem kanun koyucunun iradesine ve hem de evrensel nitelik kazanmış "suçta ve cezada kanunilik" prensibi ile "lehe olan kanun hükmünün faile uygulanması" esasına açık aykırılık teşkil etmektedir.

Oysa Yürürlük Kanununun 9. maddesinin üçüncü fıkrası, 765 Sayılı Kanun ile 5237 Sayılı Kanun arasında yapılacak mukayesede blok uygulamadan, yani ceza kuralı veya müessese esasından hareket yerine, hangi düzenleme uygulanacaksa o kanunun failin lehine ve aleyhine olan tüm hükümlerinin tatbikinden bahsetmemektedir. Örneğin, suçun cezası bakımından lehe olan 765 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun uygulanacağından bahisle, şu an 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 58. maddesinde kabul edilmeyen "suçun tekerrür halinde cezanın artırılması"yla ilgili düzenleme yerine, 765 Sayılı Kanunun yürürlükte olmayan 81. maddesi uyarınca ceza artırımına gidilmesi hatalı olacaktır. Bu anlayış ve uygulama, hem "kanunilik" prensibini ve hem de bu ilkenin bir sonucu olan "lehe uygulama" esasını zedeleyecektir. Kanaatimizce, 9. maddenin üçüncü fıkrasının lafzı bu şekilde bir anlayışa da elverişli değildir. Bu fıkra, bir müessese veya bir maddenin tümünden hareketle failin lehine olan kuralın tespiti yolunu açmış, fakat kanunun bütün hükümlerinin birlikte değerlendirilerek, failin aleyhine olan hükümlerin de lehe olan kanunun tüm uygulamasında faile tatbik edilmesi gerektiğine işaret etmemiştir.

1982 Anayasası'nın 38. maddesinde, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi'nin 7. maddesinde, Siyasi ve Medeni Haklar Uluslararası Sözleşmesi'nin 15. maddesinde ve nihayet 5237 Sayılı Kanunun 2. ve 7. maddelerinde Ceza Hukukunun temel ilkelerinden olan ve "suçta ve cezada kanunilik" prensibi ile "failin lehine uygulama yapma zorunluluğu ve failin aleyhine uygulama yapılma yasağı" esası kabul edilmiş olup, bu prensip ve esasa aykırı kanun hükmü koyabilmek ve mevcut bir kanun hükmünü söz konusu ilke ve esasa ters düşecek şekilde yorumlayabilmek mümkün değildir. Bu sebeple, eski ve yeni kanunlar arasındaki failin lehine uygulanması gereken hükümler tespit edilirken, kanunun bütününden değil, lehe olan müessese ve hükümlerinden hareket etmek gerekir. Ancak özellikle Yargıtay kararları ve dolayısıyla yerel mahkemeler, 5252 Sayılı Kanunun 9. maddesinin üçüncü fıkra anlamının blok, yani lehe olduğu tercih edilen kanunun bir bütün olarak uygulanmasına izin verdiğini kabul etmekte, kanaatimizce hatalı uygulama ve kararlara ulaşmaktadırlar . Oysa 9. maddenin üçüncü fıkrası, "Lehe olan hüküm, önceki ve sonraki kanunların ilgili bütün hükümleri olaya uygulanarak, ortaya çıkan sonuçların birbiriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenir." hükmüne yer vererek, blok uygulamaya değil, olayı dikkate alarak eski ve yeni kanun hükümleri arasında yapılacak karşılaştırma sonucunda "lehe olan hüküm" tespitinin yapılacağına işaret etmiştir. Dikkat edilecek olursa üçüncü fıkra, "lehe olan kanun" veya "tüm/blok uygulama" kavramlarına yer vermemiş, bunun yerine "lehe olan hüküm" kavramını tercih ederek, blok uygulama usulünü benimsemediğini ortaya koymuştur. 5252 Sayılı Kanunun 9. maddesinin üçüncü fıkrası bu derece açık olduğu halde, eski ve yeni düzenlemenin tüm olarak uygulamasını kabul ederek, fail aleyhine hükümler tatbik etmek ve özellikle yürürlükten kalkan veya fiilin icra tarihi itibariyle yürürlükte olmayan hükümleri uygulamak, Ceza Hukukunun temel ilke ve esaslarını ihlal etmek anlamını taşıyacak ve Türk Ceza Hukuku'nun benimsediği sistemi de bozacaktır.

Kesinleşmiş mahkumiyet kararlarında izlenen yol ve bu doğrultuda yapılan duruşmalar, o dosyalardan verilen önceki kesinleşmiş mahkumiyet kararlarının ortadan kalktığını ve olağan yola dönüş yapıldığını ortaya koymaktadır. Bu sebeple, kesinleşmiş mahkumiyetin değil, devam etmekte olan kovuşturmanın sonuçlarının uygulanması gerektiğini de vurgulamak isteriz. Kanaatimizce, bu bakımdan infazın ertelenmesi hakkında, Yeni Ceza İnfaz Kanunu'nun 98. maddesi ve devamı maddelerinin uygulanmasına dahi gerek bulunmamaktadır.

b)Yargıtay Kararları

Yargıtay 8. Ceza Dairesi lehe olan kanunun tatbiki hakkında verdiği 20.02.2006 tarihli ve 2005/3462 Esas, 2006/1123 Karar sayılı kararında, lehe olan kanun uygulaması bakımından yeni yasaların suç tarihindeki yasalara göre hükümlü lehine sonuç taşıyıp taşımadığı ve bunların uygulama olanaklarının duruşma açılıp, gerekleri yerine getirilmek suretiyle değerlendirme yapıldıktan sonra bir karara varılması gerektiği ve bu tür kararların temyize tabi olduğu sonucuna vardığı görülmektedir. Böylece Yargıtay 8. Ceza Dairesi, daha önce karar kesinleşmiş olsa bile şu an için kararın kesinliğinin ortadan kalktığı, yeniden ve duruşmalı olarak inceleme yapılması gerektiği, eğer sanık tutuklu değilse mahkumiyet kararının infazına geçilemeyeceği sonucuna, "temyizi kabil karar" ifadesi kullanmak suretiyle varmış ve kesinleşen bir mahkumiyet kararı olmadığından bahisle ceza infazına başlanamayacağına işaret etmek istemiştir.

Yargıtay 8. Ceza Dairesi'nin kararı ile bu konudaki uygulama hükmünü gösteren 5252 sayılı Yürürlük Kanunu'nun 9. ve 10. maddeleri dikkate alındığında, eski kanunla yeni kanun arasında lehe uygulama bakımından karşılaştırma yapılmasının gerektiği ve bu konudaki incelemenin mümkün olduğu kadar duruşmalı yapılması lüzumu ortaya çıkmaktadır. Çünkü sadece çok açık lehe uygulamalarda dosya üzerinden karar verilebileceğine, istisnai olarak Yürürlük Kanununun 9. maddenin birinci fıkrasında yer verilmiştir. Eğer lehe hüküm olup olmadığı hususu tartışmalı veya lehe hüküm olmaması ihtimali kuvvetli ise, bu durumda mutlak şekilde sanığın ve müdafiinin de katılacağı ve savunma yapacağı, yani yüze karşı savunma hakkının kullanılabileceği bir duruşmanın açılması gerektiği aşikardır.

Yargıtay 11. Ceza Dairesi'nin 17.10.2005 tarihli kararında, yukarıdaki açıklamalara katılmakla birlikte cevaplanan soruya ışık tutacak ayrıntılara yer verilmiştir. Yargıtay 11. Ceza Dairesi'nin 2005/5511 Esas ve 2005/9503 Karar sayılı bu kararına göre, 765 sayılı Türk Ceza Kanunu döneminde, bir suçun unsurlarında veya cezasında değişiklik söz konusu olduğunda, bu konunun araştırılması ve bu araştırmanın mutlaka duruşmalı yapılması, ancak yeni yasa takdir hakkı veya herhangi bir değerlendirme getirmeksizin sadece cezayı değiştirmişse, bu kararın dosya üzerinden verilmesi gerektiği Yargıtay'ın yerleşik kararlarıyla sabittir. Duruşmada yapılacak inceleme sonucunda, hükümde değişikliğe gidilsin veya gidilmesin verilecek kararın genel hükümler çerçevesinde temyizi imkanı bulunacaktır. Yargıtay 11. Ceza Dairesi'ne göre, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu yürürlüğe girdikten sonra da bu durumda bir değişiklik olmamıştır. 5237 Sayılı Yasa yürürlüğe girdiğinde verilmiş ve kesinleşmiş, ancak infazı sonuçlanmamış davalarda izlenecek yöntem, 5252 sayılı Ceza Kanununun Yürürlük Kanununda gösterilmiştir. 5252 Sayılı Kanunun 1. maddesinde Yasanın amacının, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun yürürlüğe konulmasına ilişkin usul ve esasları belirlemek olduğu ifade edildikten sonra "Kapsam" başlıklı 2. madde, 5237 Sayılı Kanunun yürürlüğe girmesinden önce işlenmiş suçlar hakkında ne şekilde hüküm kurulacağına ve kesinleşmiş cezaların nasıl infaz edileceğine ilişkin hükümleri kapsamaktadır.

Ayrıca 11. Ceza Dairesi, 5275 sayılı Yeni Ceza İnfaz Kanunu'nun "Mahkumiyet Hükmünün Yorumunda veya Çektirilecek Cezanın Hesabında Duraksama" başlıklı 98 ile devamı maddelerinin uyum kuralları olmadığına, yani 765 Sayılı Kanun ile 5237 Sayılı Kanun arasında uyumu sağlamak özel amacıyla kabul edilmediğine, bu nedenle 01.06.2005 tarihinden sonra yapılan yasal değişikliklerin sanık veya mahkumun lehine olması durumunda 98 ve devamı hükümlerinin uygulanabileceğine işaret etmiştir.

Yargıtay 11. Ceza Dairesi kararında özetle, lehe olan ceza normunun tespitinde duruşma yapılmasının esas olduğu, ancak tartışmasız olan lehe uygulamalarda uygulama zaten sanık lehine olduğundan duruşmaya ihtiyaç olmayabileceği, fakat sanığın aleyhine olarak duruşma yapılmaksızın bu konuda karar verilemeyeceği, bir değerlendirme yapılarak suçun unsurlarının tayini, takdir hakkı kullanarak cezanın belirlenmesi ve bireyselleştirilmesinin gerektiği hallerde, davaya katılan veya şikayetçiye de haber verilerek duruşma açılması, sanık ve müdafii dahil tarafların beyan ve bu konularda sunacakları delillerin tespitiyle sonuca göre karar verilmesi gerekmektedir. Bu şekilde bir incelemenin duruşmasız olarak yapılması ve kanun yolu olarak itiraz yolunun kabulü isabetli değildir.

Nitekim Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 11.05.1999 gün, 104/113 ve 06.10.1998 gün, 224/297 sayılı kararlarında, duruşmalı yapılan inceleme sonucunda verilen ve kesinleşen bir hükmün zat ve mahiyetinde değişiklik yapılmasının, bu konunun tartışmaya açılmasının, aksine bir düzenleme olmadığı takdirde ancak duruşma yapılarak verilecek bir hükümle mümkün olduğu kabul edilmiştir. Bir başka ifadeyle, hükmün zat ve mahiyetiyle ilgili yeni bir karara gerek bulunmamakta ise, bu durumda konunun esasına girmek ve yeni yapılacak duruşma veya duruşmalar yoluyla sonuca varmak gerektiği aşikardır.

Yargıtay 11. Ceza Dairesi'nin yukarıdaki özetlediğimiz kararına dönecek olursak, duruşma yapılarak veya duruşma yapılması gereken hallerde dosya üzerinden verilen hükümler arasında fark olmayıp, her iki halde de temyiz yolu açıktır. Davanın esasını çözen veya bu konuda değişiklik yapan nihai kararlar duruşma dışında verilmiş olsa bile temyize tabi olacaklardır. Bunun dışında, duruşma yapılması gerekli olan hallerde hukuka aykırı olarak dosya üzerinden karar verilmesi kanun yolunu değiştirmeyecektir. Kanaatimizce, lehe kanun uygulaması hakkında dosya üzerinden verilen kararlara karşı, karar genel anlamda temyizi kabil olmak kaydıyla Yargıtay'a başvuru yolu açıktır.

Yargıtay 11. Ceza Dairesi'nin kararı değerlendirildiğinde, lehe olan kanun incelemesinin duruşmalı yapılması gerektiği, bu sırada artık kesinleşmiş mahkumiyetten söz edilemeyeceği ve dolayısıyla artık önceki mahkumiyet kararının infazının mümkün olamayacağı ve konunun yeni düzenleme ışığında tartışılması gerektiği ortaya konulmuştur.

Kanaatimizce, infazı tamamlanmamış davalar ile soruşturması ve kovuşturması devam eden meseleler arasında lehe olan kanun uygulaması bakımından bir fark bulunmamaktadır. Kaldı ki, bu konuda bir farkın olduğuna dair aksi yönde bir hüküm de 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu ile Yürürlük Kanunu'nda yer almamıştır. Bu konudaki yegane istisna, 5349 Sayılı Kanunun 4. maddesi ile 11.05.2005 tarihinde 5252 Sayılı Kanuna dördüncü fıkra olarak getirilen değişikliktir. Bu hükme göre, "Kesin hükümle sonuçlanmış olan davalarda sonradan yürürlüğe giren bir kanunla ilgili olarak lehe olan hükmün belirlenmesi ve uygulanması amacıyla yapılan yargılama bakımından dava zamanaşımıyla ilgili hükümler uygulanmaz". Bu istisna dışında, kesin hüküm ile sonuçlanmış davalar ile henüz sonuçlanmamış soruşturma ve davalar arasında bir fark olmadığı açıktır. Hatta kanaatimizce, yeni düzenlemenin uygulanmasıyla ilgili kesinliği ortadan kalkan karar bakımından zamanaşımı açısından da lehe olan hükmün uygulanması gerekmektedir. Kanun koyucu, kesinleşmiş kararlar yönünden dava zamanaşımı uygulanmamasına gerekçe olarak, kesinleşmemiş olanlara göre kesinleşmiş olanların hukuki niteliklerinin farklı olduğunu ileri sürmek suretiyle "eşitlik prensibi"nin ihlal edilmediğini ileri sürebilir. Bu durumun "eşitlik prensibi"yle ilgisi bulunmamaktadır. Dava zamanaşımı bakımından da lehe olan hükmün uygulanması ve bu konunun kesinleşmiş hükümler açısından da farklı olmamasının dayanağını, 1982 Anayasası'nın "kanunilik" ilkesini ve "lehe olan ceza normunun tatbiki" esasını düzenleyen 38. maddesi ile "hukuk devleti" ilkesinin kabul edildiği 2. maddesi oluşturmaktadır.

Ayrıca, lehe olan kanunun tatbikiyle birlikte kararın kesinliği de ortadan kalkacağına göre, dava zamanaşımının da lehe olan kural göz önüne alınmak suretiyle devam edeceği şüphesizdir. İşte bu konuda çıkabilecek sorunları gidermek düşüncesinden hareket eden kanun koyucu, Anayasanın güvencesi altındaki prensipleri ihlal ederek, Yürürlük Kanunu'nun 9. maddesinde hatalı bir yasal düzenleme değişikliği yoluna gitmiştir.

Yine Yargıtay 1. Ceza Dairesi'nin 27.12.2005 günlü, 2005/4988 Esas ve 2005/4765 Karar sayılı kararına göre, Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkındaki Kanun'un 9. maddesi uyarınca 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun lehe olan hükümlerinin uygulanması sırasında derhal uygulama, yani herhangi bir inceleme, araştırma, delil tartışması ve takdir hakkının kullanılması gerekmeksizin uygulama yapmak mümkün ise, duruşma yapılmaksızın karar verilmelidir. Aksi halde duruşma yapılmalıdır. Somut olayda öldürme suçunda tahrik hükmünün uygulanması nedeniyle takdir hakkının kullanılması söz konusu olduğundan, duruşma yapılarak hüküm kurulmalıdır. Bu nedenle Yargıtay 1. Ceza Dairesi, açıklanan hususlar dikkate alınmaksızın duruşma yapılmadan karar verilmesini hatalı bulmuştur.

Yargıtay 1. Ceza Dairesi bu kararında, kesinleşmiş mahkumiyet kararlarında dahi işin esasına girilmesi gerektiğine işaret etmiştir. Takdir hakkının kullanılması, temel cezanın tespiti ile cezanın bireyselleştirilmesi ve erteleme hükümleri bakımından farklı düzenlemeler ortaya konulduğunda, daha da önemlisi suçların unsurları değiştiğinde, işin esasına girmek suretiyle yargılama yapılacağından kesinliği ortadan kalkan cezanın infazının imkansızlığı ortaya çıkacaktır.

2- Lehe olan kanunun tespiti, uygulamasının ne şekilde yapılacağı hususunda kesinleşmiş mahkumiyet hükümleri hakkında açılan kovuşturmanın hukuki niteliğinin ne olacağının ve buna karşı başvurulacak kanun yolunun hukuki niteliğinin tespiti:

Fiilin işlendiği tarihte yürürlükte olan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanun arasında lehe olan kanunun tespiti ve uygulanması bakımından, kesinleşmiş mahkumiyet hükümleri hakkında da uyarlama ve bu doğrultuda uygulama yapılması gerektiğinde ve bu uygulamanın duruşmalı şekilde gerçekleştirilmesinde şüphe bulunmamaktadır. Esas itibariyle kesinleşmiş mahkumiyet hükmünden, kovuşturmanın tamamlanması ve diğer kanun yollarının tüketilmesi suretiyle sanığın mahkum sıfatını ve ilamın da kesinleşmiş mahkumiyet ilamı sıfatını alması anlaşılması gerektiği halde, 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu ile bu kanunun yürürlük kanunu olan 5252 Sayılı Kanun gereğince bazı kesinleşmiş mahkumiyet hükümlerinin bu özelliğine son verilmiş ve duruşma açılmak suretiyle eski ve yeni kanunlar arasında lehe olan hükmün tespiti amacıyla her bakımdan işin esasına girilmesi usulü öngörülmüştür. Bu yöndeki düşünceyi, yukarıda değinmiş olduğumuz Yargıtay kararları da istikrarlı bir şekilde desteklemektedir. Böylece, kesinleşmiş olmakla birlikte yeni düzenlemenin lehe hükümler taşıyıp taşımadığının tespiti bakımından açılacak duruşmayla birlikte olağan yargılama aşamasına dönülmüş olmaktadır. Kanaatimizce bu sebepledir ki, esasında gerekli olmamakla birlikte kanunda bir tereddüde düşülmemesi amacıyla 5252 sayılı Yürürlük Kanunu'nda 10. maddenin düzenlenmesi yoluna gidilmiştir. Kanunun 10. maddesine göre, "1 Haziran 2005 tarihinden önce kesinleşmiş olan mahkumiyet kararları hakkında bu kanunun lehe olan hükümleri öncelikle dikkate alınarak, 04.04.1929 tarihli ve 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu'nun 402. maddesi uyarınca infazın ertelenmesine veya durdurulmasına karar verilir".

Eski Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu'nun 402. maddesinin son fıkrası ile Yeni Ceza İnfaz Kanunu'nun 98. maddesinin son fıkrası cezanın infazının ertelenmesi veya durdurulması konusunda yargı makamına takdir hakkı tanıdığı halde, yürürlük kanununun 10. maddesinin emredici nitelik taşıdığı ve lehe olan kanun uygulamasında kararın infazının ertelenmesi ve eğer cezanın infazına başlanmışsa durdurulması yönünde düzenleme öngördüğü anlaşılmaktadır. Bu yönde oluşacak tereddütlere son vermek isteyen kanun koyucu, lehe olan kanunun tatbiki sırasında Eski Ceza Muhakemesi Usulü Kanunu'nun 402. maddesi ve şu anda kabul edilen Yeni Ceza İnfaz Kanunu'nun 98. maddesi uyarınca infazın ertelemesi veya durdurulması yönünde yargı makamı tarafından karar verilmesi gerektiğini ortaya koymuş, hatta 10. madde bu konuda yargı makamına takdir hakkı da tanımamıştır. Belirtmeliyiz ki Yargıtay 11. Ceza Dairesi yukarıda yer verdiğimiz 17.10.2005 tarihli kararına göre, 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu'nun 402. ve devamı maddelerine benzer biçimde düzenlenen ve "sonradan yürürlüğe giren kanunun, hükümlünün lehine olmasını" da kapsayan 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun'un 98. ve devamı maddeleri, 765 Sayılı Kanun ile 5237 Sayılı Kanun arasında uyumu sağlamak özel amacıyla düzenlenmediğinden, yürürlüğe girdiği 01.06.2005 tarihinden sonra kabul edilen yasa değişikliklerinde uygulanabilecektir. Böylece Yargıtay 11. Ceza Dairesi, eski ve yeni kanunlarının failin lehine tatbiki sırasında ceza infazının ertelenmesi ve durdurulması hakkında 5275 Sayılı Kanunun 98. maddesinin değil, 5252 Sayılı Kanunun 10. maddesinin uygulanacağını kabul etmiştir.

Çalışmamızda yer verdiğimiz Yargıtay kararları ve açıklamalardan da anlaşılacağı üzere, kesinleşmiş mahkumiyet hükmü üzerinde lehe olan kanun uygulaması sonrasında başvurulacak kanun yolunun olağan kanun yolu olduğu ve bu yolun da temyiz incelemesi olarak belirlendiği anlaşılmaktadır. Bu açıklamalar ışığında, lehe olan kanunun tatbiki kapsamına giren kesinleşmiş mahkumiyet hükümlerinin uygulama sonuna kadar kesinliğinden ve içerdiği cezanın infazından bahsedilemeyecektir.

3- Lehe olan kanunun tespiti ve uygulanması sırasında kesinleşmiş mahkumiyet hükmünün infazının geri bırakılmasının ve ertelenmesinin mümkün olup olmadığının tespiti:

01.06.2005 tarihinden evvel kesinleşmiş olan mahkumiyet kararlarının infazına devam edilip edilemeyeceği veya ertelenmesinin gerekip gerekmediğini cevaplamak açısından bu konu incelemeye alınmıştır. İnfazına henüz başlanmamış bulunan veya başlanmış olsa bile infazı tamamlanmamış olan mahkumiyet kararları hakkında, lehe olan kanun uygulamasının yapılması gerektiği ve bu sırada da ceza infazının ertelenmesine veya durdurulmasına karar verilmesinin zorunlu olduğu Türk Ceza Kanununun Yürürlük Kanunu'nun 10. maddesiyle ortaya konulmuştur.

Nitekim İstanbul 7. Ağır Ceza Mahkemesi, 1996/99 Esas ve 2006/16 Değişik İş numaralı davayla ilgili vermiş olduğu 06.01.2006 tarihli müteferrik kararında, 5252 Sayılı Kanunun 10. maddesinin uygulanması gerektiğini ve bu sebeple infazın ertelenmesinin gerekli olduğu hususunu kabul etmiş bulunmaktadır. Mahkemenin gerekçeli kararında, "Bu aşamada hükümlünün infazına başlanmış olmasının mağduriyetine sebebiyet verebileceği, keza 5252 Sayılı Yasanın 10. maddesinde bu konuda açıkça infaz ertelemesinin öngörüldüğü anlaşıldığından, hükümlü vekilinin infaz ertelenmesi hususundaki talebinin kabul edilmesi Mahkememizce oyçokluğuyla uygun görülmüştür." sözlerine yer verdiği görülmektedir. Bu emsal karar karşısında, mahkemelerin infazın ertelenmesi yönündeki talepleri reddeden kararlarında isabet ve Yürürlük Kanunu'nun 10. maddesi karşısında uygunluk bulunmayacağını ifade etmek isteriz.

4- 765 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 313. maddesi ile Yeni Türk Ceza Kanunu'nun 220. maddesinin ve Eski Türk Ceza Kanunu'nun 366. maddesi ile Yeni Türk Ceza Kanunu'nun 235. maddesinin mukayesesi yapılarak, suçun unsurları bakımından bir değişikliğin bulunup bulunmadığının tespiti ve bu kapsamda temel cezanın belirlenmesiyle erteleme ve zamanaşımı müesseseleri bakımından bir değişikliğin olup olmadığı hususlarının açıklanması:

Suç işlemek amacıyla örgüt kurma fiilinin 5237 sayılı Yeni Türk Ceza Kanunu'nun 220. maddesinde suç sayıldığı, yeni kanun hükmünün eski kanuna göre değişik unsurlara yer verdiği, özellikle eski 313. maddenin ikinci fıkrasında yer alan unsurların 220. maddede bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Bundan başka, eski kanunda 366. maddenin birinci fıkrasında düzenlenen ihaleye fesat karıştırma suçunun yeni kanunun 235. maddesinde düzenlendiği ve yeni kanunun bu suçla ilgili de eski kanuna nazaran farklı unsurlar getirdiği görülmektedir.

Belirtmeliyiz ki, eski ve yeni ceza normu mukayesesinde sadece ceza miktarları bakımından değil, özellikle suçun unsurları ve yeni kanunda değişen unsurlar varsa bu hususlar ile somut olayın özelliklerini mukayese ederek inceleme yapmak yoluna gidilmelidir. Ancak bu şekilde "kanunilik" ilkesi ile "lehe olan kanunun tatbiki" esasının tam olarak uygulandığından ve şüpheli/sanık/mahkum haklarının korunduğundan bahsedilebilir. Aksi yönde yapılacak şekli, yani işin özüne girmeksizin yapılacak uygulama, hem "hukuk devleti" ilkesini incitecek ve hem de kişi hak ve hürriyetlerini ihlal edecektir.

Aşağıda kısaca iki suçla ilgili "lehe olan kanunun tatbiki" kapsamında mukayese yapılarak, yeni kanunda öngörülen farklılıklar ortaya konulacaktır.

a) 765 Sayılı Kanunun 313. maddesi ile Yeni Türk Ceza Kanunu'nun 220. maddesinin mukayesesi

Yeni Türk Ceza Kanunu'nun 220. maddesinde, suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçunun düzenlendiğini görmekteyiz. En az üç kişi, sahip bulunduğu üye sayısı ile araç ve gereç bakımından amaç suçları işlemeye somut ve objektif olarak elverişli şekilde ve hiyerarşik bir yapı içinde ceza normlarında suç sayılan fiil veya fiilleri işlemek maksadıyla biraraya geldiklerinde, 220. maddede düzenlenen suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçunu işlemiş sayılacaklardır. Bu halde failler, örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlardan ayrıca sorumlu tutulacaklardır. Üç ve daha fazla kişinin birleşmesini örgüt sayabilmek ve bu kişiler tarafından işlenen suçları "iştirak" hükümleri yerine, "örgüt" kapsamında değerlendirebilmek için, birlikte hareket eden failler arasında süreklilik, yani örgütlü olarak birden fazla suç işleme iradesi bulunmalı, kararlılık ve amaçlanan suçları işlemek maksadıyla oluşturulan hiyerarşik yapı olmalı, bu noktalar incelenmeli ve tereddüde mahal bırakmayacak şekilde tespit edilebilmedir. Hiyerarşik yapı ve araçlardaki elverişlilik, karar veren makam tarafından incelenmeli, somut durumun özelliklerine göre objektif tespitler yapılmalıdır. Bu sebeple, örgüt mensuplarının hiyerarşik yapılarını yeterli ve vasıtalarını elverişli görmeleri, işlenmesi amaçlanan suç veya suçlar bakımından suç örgütünün varlığını göstermez.

220. maddenin birinci fıkrasında örgütün varlığı için aranan "en az üç üye" şartı, sıfatı kurucu, yönetici veya üye olup olmadığına bakılmaksızın en az üç kişinin aynı amaç ve bir hiyerarşik yapı içinde birleşmelerine işaret etmektedir.

Aralarında emir-komuta zincirinin varlığını gösteren hiyerarşik yapı ve teşkilatlanma bulunmayan en az üç kişinin birleşerek, anlaşma ve işbirliği içinde ve farklı iştirakçi (müşterek fail, azmettiren veya yardım eden) sıfatlarıyla suç işlemesini ise, "suça iştirak" müessesesi içinde incelemek ve kabul etmek gerekir.

Suçun unsurları dikkate alındığında, yeni kanunun birçok bakımdan eski kanunun 313. maddesinden ayrıldığı ve özellikle 313. maddesinin birinci ve ikinci fıkralarına 220. madde içinde yer verilmediği görülmektedir. Gerek suç işlemek için örgüt kurmanın unsuları ve gerekse bu suçun nitelik halleri eski ve yeni ceza normlarında farklı şekilde düzenlenmiştir. Bu sebeple, somut olayın özellikleri dikkate alınmak suretiyle yeni kanun çerçevesinde suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçunun unsurlarının gerçekleşip gerçekleşmediğinin özellikle suçun maddi unsurları bakımından incelenmesi zorunluluğu bulunmaktadır. Çünkü 220. madde, özellikle suçun maddi unsuru itibariyle farklı bir düzenleme öngörmüştür. 220. maddenin gerekçesine göre, örgüt soyut bir birleşme olmayıp, bünyesinde hiyerarşik bir ilişki hakimdir. Bu ilişki dolayısıyla örgüt, mensupları üzerinde hakimiyet tesis eden bir güç kaynağı niteliğini kazanmaktadır. Örgüt, niteliği itibariyle devamlılık arz eder. Bu itibarla, kişilerin belirli bir suçu işlemek için biraraya gelmesi halinde örgütten değil, iştirak iradesinden bahsedilebilecektir. Bunun yanında, suç işlemek amacıyla örgüt kurmaktan bahsedebilmek için üye sayısının en az iki değil, 3 (üç) kişi olması gerektiği, eski kanunun 313. maddesinin altıncı fıkrasından farklı bir şekilde yeni kanunla ortaya konulduğunu belirtmek gerekir. 313. maddenin altıncı fıkrasına göre, "Bu maddede yazılı teşekkül, iki veya daha fazla kimsenin birlikte cürüm işlemek amacı etrafında birleşmesiyle olur".

b) 765 Sayılı Kanun'un 366. maddesi ile 5237 sayılı Kanun'un 235. maddesinin mukayesesi

Eski 366. maddeye göre, her kim hükümet hesabına yapılan ihalede şiddet veya tehditle veya hediye vaat etmek veya vermekle veya başka bir menfaat temin etmek yoluyla veya gizli ittifak veya birtakım hileler vasıtasıyla rekabeti engeller veya ihlal eder veya arttırmada pey ileri sürenleri çekilmeye sevkederse, ihaleye fesat karıştırma suçunu işlemiş kabul edilecektir. Suçun cezası bakımından 366. maddenin, yeni kanunun 235. maddesinin birinci fıkrasında gösterilen cezaya göre lehe olduğunda şüphe bulunmamaktadır. Ancak ihaleye fesat karıştırma suçunu düzenleyen 235. maddenin, özellikle suçun maddi unsuru bakımından değerlendirilmesi gerektiğini ve bu açıdan eski 366. madde ile arasında bir fark bulunup bulunmadığını tespit etmeye ihtiyaç bulunduğunu belirtmek isteriz. Yeni 235. maddede, kamu kurum veya kuruluşları tarafından yapılan mal veya hizmet alım veya satımlarına veya kiralamalara ilişkin ihaleler ile yapım ihalelerine fesat karıştıran kişinin 5 (beş) yıldan 12 (oniki) yıla kadar hapis cezasıyla cezalandırılacağı ifade edilmekle birlikte, hangi hallerin ihaleye fesat karıştırma sayılacağına dair ayrıntıya 235. maddenin ikinci fıkrasında yer verildiğini ifade etmek isteriz.

235. maddede düzenlenen suç, ihaleye fesat karıştırmakla oluşur. Hangi hareketlerin ihaleye fesat karıştırma niteliğinde olduğu ise, 235. maddenin ikinci fıkrasında tahdidi olarak dört başlık altında belirtilmiş, (a) bendinde hangi hallerin hileli davranışlar olduğu yine dört alt başlık halinde sayılmıştır.

Bu başlıklar dikkate alındığında, 235. maddenin ikinci fıkrasının (a) bendinin (1) numaralı alt bendinde gösterilen "ihaleye katılma yeterliliğine veya koşullarına sahip olan kişilerin, ihaleye veya ihale sürecindeki işlemlere katılmayı engellemek"; (c) bendinde düzenlenen, "Cebir veya tehdit kullanmak suretiyle ya da hukuka aykırı diğer davranışlarla, ihaleye katılma yeterliliğine veya koşullarına sahip olan kişilerin ihaleye, ihale sürecindeki işlemlere katılmalarını engellemek" gibi durumların ihaleye fesat karıştırma sayılacağı belirtilmiştir.

Bu sebeple, konuyla ilgili eski ve yeni düzenlemelerin somut olayın özellikleri dikkate alınmak suretiyle karşılaştırılması ve olayda 235. maddenin ikinci fıkrasının (c) bendinde belirtilen maddi unsurun gerçekleşip gerçekleşmediğinin mahkemece araştırılması gerekmektedir. Fıkranın (c) bendinde, cebir veya tehdit kullanmak veya hukuka aykırı bir başka durumda ihaleye katılma yeterliliğine ve şartlarına sahip olan kişilerin ihaleye veya ihale sürecindeki işlemlere katılmalarını engellemek, ihaleye fesat karıştırma olarak kabul edilmiştir. Örneğin, ihaleye katılma yeterliliğine veya koşullarına sahip bir kişinin ihale gün ve saatinde, ihaleye katılmaması hususunda tehdit edilmesi, bu tehdit yoluyla katılmasının engellenmesi, ihalenin yapılacağı yer konusunda yanıltılması ve bu yolla teklif veya pazarlık için öngörülen sürenin geçirilmesinin sağlanması (c) bendi kapsamında değerlendirilebilecektir.

235. maddenin ikinci fıkrasıyla, 366. maddenin birinci fıkrasına nazaran ihaleye fesat karıştırma suçunun maddi unsuru bakımından önemli bir yenilik getirilmiştir. Buna göre ihaleye fesat karıştırma suçunun oluşabilmesinde, ihaleye katılması engellenen kişinin ihaleye katılma yeterliliğine veya koşullarına o an için sahip olup olmadığının kesin olarak tespit edilmesinden geçmektedir. Eğer birisi, somut ihalede ve o an için o ihaleye katılma yeterlilik veya şartlarına sahip değilse, suçun maddi unsurunun icrası mümkün olamayacak ve ön şart imkansızlığı gündeme gelecektir. Bir başka ifadeyle, 235. maddenin ikinci fıkrası kapsamında bir suçun işlendiğinden bahsedilebilmesi için, öncelikle somut olarak yapılacak ihaleye ka-tılmak isteyen kişinin o anda ihaleye katılma yeterlilik veya koşullarına sahip olup olmadığının araştırılması ve şüpheye yer bırakmayacak şekilde bu hususun tespit edilmesi gerekmektedir.

Netice itibariyle, ihaleye fesat karıştırma suçunda, 235. maddenin ortaya koyduğu yeni unsurlar failin lehine olarak dikkate alınmalı ve bu kapsamda ihaleye katılması engellendiği ileri sürülen kişi veya kişilerin yapılan veya yapılacak ihaleye katılma yeterlilik veya koşullarına sahip olup olmadıklarının tespiti gereği bulunmaktadır. Yerel Mahkeme, "lehe olan kanunun tatbik edilmesi" kapsamında bu hususu re'sen dikkate almalı ve araştırmalıdır. Eğer mağdur olduğu ileri sürülen kişilerin ihaleye katılma yeterlilik veya koşullarına somut olarak sahip olmadığı tespit edilecek olursa, Türk Ceza Kanunu'nun 7. ve Yürürlük Kanunu'nun 9. maddeleri gereğince suçun maddi unsuru oluşmadığından bahisle bu husus failin lehine uygulanmalıdır. Çünkü yeni kanunla, ihaleye fesat karıştırma suçunun unsurları da suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçunu düzenleyen 220. maddede yapıldığı gibi değiştirilmiştir. Lehe olan uygulama sadece değişen cezalar dikkate alınarak değil, özellikle değişen suçun unsurları esas alınmak suretiyle incelenmeli ve sonuca ulaşılmalıdır.

Aynı şekilde temel cezanın belirlenmesi, cezaların bireyselleştirilmesi, cezanın ertelenmesi ve dava ile ceza zamanaşımı müesseseleri bakımından da "lehe olan kanun tatbiki"nin yapılması gerekecektir. Zamanaşımı kurallarını usul kuralları arasında saymak mümkün olamayacaktır. Zamanaşımı kuralları, suçla ilgili dava ve ceza infaz müddetlerinin ne kadar olacağını düzenleyen kurallardan olduğundan, maddi ceza hukuku kuralları arasında değerlendirilmeli ve "zaman bakımından uygulama" kapsamında incelenmelidir. 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 7. maddesi de bu anlayışa elverişli şekilde düzenlenmiştir. Böylece, hapis cezasının ertelenmesi bakımından yeni kanunun 51. maddesi, yine takdiri indirim nedenlerine ilişkin dikkate alınacak sebepleri ayrıntılı düzenleyen 62. maddesinin ikinci fıkrası, dava zamanaşımıyla dava zamanaşımı süresinin durması veya kesilmesini düzenleyen 66. veya 67. maddeleri ve yine cezanın belirlenmesine ilişkin düzenleme öngören yeni kanunun 61. maddesi, ceza normlarının zaman bakımından uygulanması yönünden dikkate alınmalı, mukayeseye tabi tutulmalı ve failin lehine olan durumun tespiti halinde tatbik edilmelidir. İşte bu uygulama, yerel mahkemeler tarafından yukarıdaki sorulara vermiş olduğumuz cevaplar ışığında kendiliğinden yerine getirilmeli, eski ve yeni kanun hükümleri arasında karşılaştırma yapılmalı, hangisinin ve hangi müesseseler açısından failin lehine olduğu tespit edilmek suretiyle karar tesis edilmelidir. Elbette bu uygulama, sadece bu müesseseler açısından değil, cezanın miktarları ve suçun unsurları bakımından evleviyetle yapılmalıdır.

Dava zamanaşımı hakkında bir konuya açıklık getirmek gerekir. 5237 sayılı Yeni Türk Ceza Kanunu'nun yürürlüğe giriş tarihi, 01.06.2005 olarak belirlenmiştir. Önceden verilmiş bir mahkumiyet kararının yeni kanun yürürlüğe girmeden evvel kesinleşmesi söz konusu ise, bu halde Türk Ceza Kanununun Yürürlük Kanunu olan 5252 Sayılı Kanunun 9. maddesinin değişik dördüncü fıkrasının uygulanması gündeme gelecektir. Bu hükme göre, "Kesin hükümle sonuçlanmış olan davalarda, sonradan yürürlüğe giren bir kanunla ilgili olarak lehe hükmün belirlenmesi ve uygulanması amacıyla yapılan yargılama bakımından dava zamanaşımına ilişkin hükümler uygulanmaz". Bu özel hüküm olmasa idi, yeni başlayan kovuşturma sürecinde dava zamanaşımının devam edeceği konusunda tereddüt bulunmayacaktı. Ancak kanun koyucu, 1982 Anayasası'nın 38. maddesi ile Yeni Türk Ceza Kanunu'nun 2. ve 7. maddelerine aykırı düşecek bir şekilde önceden kesin hükümle sonuçlanmış olan davalar bakımından yeniden başlayan kovuşturma sürecinde dava zamanaşımının devam etmeyeceğini kabul etmiştir. Böylece, yeni kanun yürürlüğe girmeden evvel kesin hükümle sonuçlanmış davalarda esas itibariyle işlemesi ve devam etmesi gereken dava zamanaşımı, kanun koyucunun Anayasaya ve Ceza Hukukunun temel prensiplerine aykırı olarak bu özel hükümle gözardı edilmiş olmaktadır. Bu konu hakkında yerel mahkeme nezdinde Anayasaya aykırılık iddiasında bulunulabileceğini ifade etmek isteriz.

5237 Sayılı Kanun yürürlüğe girmeden evvel kesin hükümle tamamlanan davalarda, yukarıda izah ettiğimiz üzere Yürürlük Kanununun 9. maddesinin değişik dördüncü fıkrasıyla istisnai hüküm öngörüldüğünden, "lehe olan kanunun tatbiki" amacıyla yeni kovuşturma açılmakla dava zamanaşımı süresi işlemeye devam etmeyecek, zamanaşımı süresi ile kesilme ve durma konularında yeni kanunun 66. ve 67. maddeleri lehe hüküm getirmediği takdirde, dava zamanaşımı süresi eski kanuna göre belirlenecektir. Bu durumda, dava zamanaşımı süresinin, kesilme ve durma sebeplerinin, eski kanunun 102. maddesi ve devamı maddeleri gereğince hesaplanması ve incelenmesi gerekmektedir. Yeni kanunun konuyla ilgili 66. ve 67. maddeleri incelendiğinde, süre ve diğer yönler bakımından fail lehine hüküm getirilmediği, ancak eski kanunun "dava zamanaşımının kesilmesinin suç ortaklarına etkisi" başlıklı 106. maddesine, yeni kanunun 66. ve 67. maddelerinde yer verilmediği, dolayısıyla bir sanıktan kaynaklanan dava zamanaşımı kesilmesi sebebinin diğer sanığa etki etmeyeceğini belirtmek gerekir.

Her ne kadar 67. madde incelendiğinde, dava zamanaşımı kesilmesinden bahsettiği görülse de birden fazla kişi tarafından işlenen suçlarda bir sanıktan kaynaklanan sebebin diğer sanık veya sanıklara etki etmeyeceğini ve onlar bakımından zamanaşımının kesilmesine yol açmayacağını düşünmekteyiz. Ancak bu konuda 67. maddenin ikinci fıkrası, "bir suçla ilgili olarak şüpheli veya sanıklardan birisinin" ibaresine yer vermek suretiyle zamanaşımının kesilme sebebinin diğer şeriklere etkisini kabul ettiği ve söz konusu ikinci fıkranın eski 106. maddenin karşılığı olduğu fikri de ileri sürülecektir.

Kanaatimizce, dava zamanaşımının her şüpheli veya sanık bakımından ayrıca hesaplanması gerektiğinden, zamanaşımı başlangıcı tarihi bakımından olmasa bile kesilme sebepleri yönünden bağımsız değerlendirme yapılması gerekir. Çünkü her ceza soruşturması ve davası, soruşturulan ve kovuşturulan açısından sonuçları itibariyle bağımsız şekilde sürdürülmekte, birisinin yokluğu diğeri hakkındaki soruşturma ve kovuşturmanın sürdürülmesini engellememektedir. Nitekim bu düşünce, suçta ve cezada kanunilik prensibine de uygun düşmektedir

Bu konuda Özgenç, yeni 67. maddenin ikinci fıkrasının "nesnel ölçüt" esasını benimsemekle, kesme sebepleri bakımından dava zamanaşımının suçla ilgili olarak kesildiğini kabul etmekle, bu durumun ilgili suç ortağına özgü olamayacağını ve davanın bir bütün olarak kabul edilip, son kesilme tarihinden itibaren herkes için hesaplama yapılması gerektiğini ifade etmiştir.

"Öznel sistem"i benimsemediğimizi ve her sanık bakımından zamanaşımını kesen sebeplerin ayrı değerlendirilmesi gerektiği görüşünde olduğumuzu belirtmek isteriz.

SONUÇ

Yukarıdaki açıklamalarımız ışığında; "lehe olan kanun uygulaması"nın sadece ceza miktarları değil, suçun unsurları, takdiri hafifletici nedenler, erteleme, temel cezanın tespiti, cezanın bireyselleştirilmesi ve dava zamanaşımı hükümleri hakkında 765 sayılı Türk Ceza Kanunu ile 5237 sayılı Türk Ceza Muhakemesi Kanunu hükümlerinin karşılaştırılması, duruşmalı yapılacak incelemeyle işin esasına da girilerek sonuca varılması gerektiği,

Lehe olan kanunun tespiti ve uygulaması aşamasında daha önce kesinleştiği ileri sürülen hükmün kesinliğinin ortadan kalktığı, yeniden doğan yargı aşamasına dönüldüğü, davanın esasına girilmek suretiyle yeni bir karar oluşturulması gerektiği ve bu karara karşı temyiz yolunun açık olduğu,

5237 sayılı Türk Ceza Kanununun Yürürlük Kanunu olan 5252 Sayılı Kanunun 10. maddesi uyarınca daha önce kesinleşmiş mahkumiyet hükmü olsa bile, kesinleşmiş mahkumiyet hükmünün infazının ertelenmesi veya eğer başlanmışsa durdurulmasının gerektiği ve bu konuda tartışmaya yer vermeyecek şekilde açık kanun hükmünün bulunduğu,

Suç işlemek amacıyla kurulan teşekküle katılmak suçunun 765 Sayılı Kanunun 312.

maddesinin ikinci fıkrasında ve ihaleye fesat karıştırmak suçunun 765 Sayılı Kanunun 366. maddesinin birinci fıkrasında düzenlendiği, 5237 Sayılı Kanunun yürürlüğe girmesiyle bu hükümler yerine Türk Ceza Hukuku'nda 220. ve 235. maddelerin kabul edildiği, her iki kanunda bulunan bu düzenlemeler karşılaştırıldığında yeni ceza normlarının suçun unsurları bakımından önemli farklılıklar taşıdığı, "lehe olan kanun uygulaması"nın herhangi bir olayda bu farklılıklar dikkate alınmak suretiyle yapılmasının gerekli olduğu, olaydaki maddi vakıaların değerlendirilmesinin ve hukuki açıdan nitelendirilmesinin yapılmasının gerektiği, özellikle suç örgütü yapısı ile ihaleye katılmaktan alıkonulan kişi veya kişilerin somut ihalede yeterlilik şartlarına ve niteliklerine sahip olup olmadıklarının araştırılmasının gerektiği,

Esas itibariyle bir ceza davasında Yargıtay'ın bozma kararı üzerine yeniden başlayan kovuşturmayla birlikte olağan yargılama yoluna geçilmiş olması sebebiyle dava zamanaşımının işlemeye devam etmesi gerektiği, ancak Türk Ceza Kanununun Yürürlük Kanunu'nun 9. maddesinin değişik dördüncü fıkrası uyarınca bu hususun mümkün olamayacağı ve konunun 1982 Anayasası'nın 2. ve 38. maddeleri açısından Anayasaya aykırılık çerçevesinde değerlendirilmesinin düşünülmesi gerektiği sonucuna varılmalıdır.