TÜRKİYE'NİN EN İYİ- EN KALİTELİ HUKUK/AVUKATLIK BÜROSU OLABİLMENİN İLK ŞARTI, HUKUKA İLGİ DUYAN HERKESİN ARADIĞI BİLGİYE KOLAY VE ÜCRETSİZ ULAŞMASINI SAĞLAMAKTIR.. SİTEMİZDE YER ALAN BİLGİLERİ İNCELERKEN ARADIĞINIZ SORULARIN CEVABINI BÜYÜK ÖLÇÜDE BULABİLECEKSİNİZ..SİTEDEKİ TÜM MAKALELER KONUNUN UZMANI TÜRKİYE'NİN EN İYİ AVUKATLARI- HUKUK MÜŞAVİRLERİ- ÜNİVERSİTE ÖĞRETİM ÜYELERİNCE HAZIRLANMIŞTIR.. BU SİTEDE BULAMADIĞINIZ BAZI "ÖNEMLİ BİLGİLER" e www.aghukuk.org 'da ULAŞABİLİRSİNİZ..

CEZA HUKUKU 28 (G..H.. HARFLERİ İLE BAŞLAYAN MAKALELER)

GÖREVSİZLİK KARARI(CEZA MUHAKEMESİNDE)

Ceza Muhakemesinde Görevsizlik Kararı ve Kesin Hüküm

Yasal düzenlemeler ve Y.C.G.K.’nun içtihadı birlikte değerlendirildiğinde sanıklara ve sanık müdafiine görevsizlik kararına karşı başvurulabilecek yasa yolunun türü, süresi ve merciini açıkça belirten yeni bir tebligat çıkarılarak yasa yoluna başvuru hakkının kullanılmasına olanak sağlanması gerektiği sonucuna ulaşılacağı kuşkusuzdur. Bu durumda mahkemece yapılan tebligatların yasa ve yönteme uygun olduğu ve görevsizlik kararının kesinleştiği ileri sürülemeyeceğinden yasa yararına bozmaya konu olabilecek nitelikte bir hüküm de bulunmamaktadır.

Tebliğnamede “1-560 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 4. maddesinde gıda maddeleri üreten işyeri kurmak isteyen gerçek veya tüzel kişilerin, bu işyerlerini imalata geçirmeden önce Sağlık Bakanlığına müracaat ederek işyerinin taşıması gereken asgari, teknik ve hijyenik şartlara göre çalışma izni almak zorunda olduklarının belirtildiği, bu hükme uyulmamasının anılan kararnamenin 18/a maddesinin h bendi uyarınca yaptırım altına alındığı, bahsi geçen cezanın gıda maddesi üreten işyerleri için özel bir düzenleme getirdiği, ruhsatsız olarak işyeri faaliyete geçiren kişiler hakkında bu işyerinin kapatılarak mühürlenmesi nedeniyle sonradan mührün bozulması halinde oluşacak suçun ise 765 sayılı Türk Ceza Kanunun 274. maddesindeki suça uyduğu, somut olayda da şüphelilerin herhangi bir çalışma izni ve ruhsat almadan ekmek fırınını faaliyete geçirdikleri, bu nedenle işyerinin kapatılıp mühürlendiği, mührün bozulmasının 765 sayılı Kanunun 274. maddesindeki suçu oluşturduğu gözetilmeksizin geörevsizlik kararı verilmesinde

2-Mühür bozmak suçunun 5237 sayılı Türk Ceza Kanunun 203. maddesinde düzenlendiği, hürriyeti bağlayıcı ceza ile adli para cezasının seçimlik olarak öngörüldüğü, adli para cezasına hükmedilmesi halinde anılan Kanunun sanığın lehine olacağının düşünülmesinde, isabet görülmemiştir” denilmektedir.

Gereği görüşüldü :

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 309.maddesinin 1.fıkrasında “Hakim veya mahkeme tarafından verilen ve istinaf veya temyiz incelemesinden geçmeksizin kesinleşen karar veya hükümde hukuka aykırılık bulunduğunu öğrenen Adalet Bakanlığı, o karar veya hükmün Yargıtay’ca bozulması istemini, yasal nedenlerini belirterek Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına yazılı olarak bildirir.” hükmü yer almaktadır. Belirtilen maddede düzenlenen olağanüstü yasa yoluna başvurunun ilk koşulu hakim veya mahkeme tarafından verilen karar veya hükmün kesinleşmiş olmasıdır. Henüz kesinleşmemiş karar veya hükümler için bu yasa yoluna başvurulamaz.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 18.9.2007 tarih ve 2007/162-177 sayılı kararında “………..Karar ve hükümlerde yer alan yasa yolu açıklamalarının, bu yola başvuru hakkı olan kişilere tam bir açıklıkla ifade edilmesi ve yanılgılara sebebiyet verilmemesi yasal zorunluluktur. Anayasanın 4709 sayılı Yasanın 16. maddesi ile 03.10.2001 tarihinde değiştirilen 40.maddesinin 2. fıkrasındaki; “devlet işlemlerinde ilgili kişilerin hangi kanun yolları ve mercilere başvuracağını ve sürelerini belirtmek zorundadır.” 5271 sayılı C.Y.Y.’nın 232. maddesinin 6. fıkrasındaki; “hüküm fıkrasında ….. kanun yollarına başvurma ve tazminat istemi olanağının bulunup bulunmadığının, başvuru olanağı varsa süresi ve merciinin tereddüde yer vermeyecek şekilde açıkça gösterilmesi gerekir. 5271 sayılı C.Y.Y.’nın “eski hale getirme” başlıklı 40. maddesinin 2. fıkrasındaki; “kanun yoluna başvuru hakkı kendisine bildirilmemesi halinde de kişi kusursuz sayılır.” hükmü birlikte değerlendirildiğinde, Yasa koyucunun, hak sahibi olanlar yönünden yasa yolunun mercii, biçimi ve süresi bakımından hükmün yeterli olması ve keza her türlü yanıltıcı ifadeden uzak bulunması keyfiyetini önemsediği ortaya çıkmaktadır……. Yapılacak işlem; yasa yolu açıklamasını, her türlü kuşkuyu kaldıracak ifadeyle sanığa duyuran……..yasa yolu mercii, süresi ve yöntemini tam bir netlikle ifade eden yeni bir bildirimin, yöntemine uygun meşruhatlı tebligatla gerçekleştirilmesinin sağlanması, ……… gerekmektedir.” denilerek yasa yoluna başvuru hakkının kullanılabilmesini sağlayacak tebligatın içeriği ve yöntemi açıklığa kavuşturulmuştur.

İncelenen somut olayda, dosyanın kaymakamlığa gönderilmesi nedeniyle yargı yeri değişikliğine yol açan 26.9.2006 tarihli görevsizlik kararına karşı itirazın olanaklı olduğu belirtildiği ancak itiraz mercii ve süresinin açıkça gösterilmediği görülmektedir. Bu karar yokluklarında hüküm kurulan sanıklara ve sanık müdafiine tebliğ edilmişse de yapılan bildirimin yukarıdaki içtihada uygun olmadığı açıktır. Ayrıca 5271 sayılı C.Y.Y.’nın 223/10 maddesinde yer alan “Adli yargı dışındaki bir yargı merciine yönelik görevsizlik kararı kanun yolu bakımından hüküm sayılır.” biçimindeki yasal düzenlemeden de mahkemece verilen görevsizlik kararının temyiz yasa yoluna tabi olduğu anlaşılmaktadır. Yasal düzenlemeler ve Y.C.G.K.’nun içtihadı birlikte değerlendirildiğinde sanıklara ve sanık müdafiine görevsizlik kararına karşı başvurulabilecek yasa yolunun türü, süresi ve merciini açıkça belirten yeni bir tebligat çıkarılarak yasa yoluna başvuru hakkının kullanılmasına olanak sağlanması gerektiği sonucuna ulaşılacağı kuşkusuzdur. Bu durumda mahkemece yapılan tebligatların yasa ve yönteme uygun olduğu ve görevsizlik kararının kesinleştiği ileri sürülemeyeceğinden yasa yararına bozmaya konu olabilecek nitelikte bir hüküm de bulunmamaktadır.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının düzenlediği tebliğnamedeki düşünce yukarıda belirtilen nedenlerle yerinde görülmediğinden, yasa yararına bozma isteğinin REDDİNE, (4.CD’nin 14.05.2008 tarih ve 2007/11627-2008/9288 sayılı kararı)

Ceza Muhakemesinde Görevsizlik Kararı ve İddianame

Görevsizlik kararına  istinaden iddianame kapsamına çıkılarak  açılmayan bir davadan mahkumiyet kararı verilmesi usul ve kanuna aykrıdır

1-)Hırsızlık ve dolandırıcılık suçları birbirinden bağımsız suçlar olup birinin diğerine dönüşmesi mümkün değildir. İspatı halinde her iki suçtan ceza verilmesi gerekir.Görevsizlik kararına  istinaden iddianame kapsamına çıkılarak  açılmayan bir davadan mahkumiyet kararı verilmesi usul ve kanuna aykrıdır  Hükmün konusu iddianame ile sınırlıdır.

2-) Ağır Ceza Mahkemesi ise; çekin keşide yerinin “ANT” olarak yazılması nedeniyle, çek vasfı taşımadığı, dolayısı ile eylemin dolandırıcılık suçunu oluşturduğu iddiası ile TCK.nun 158/1-f maddesi gereğince cezalandırılması için görevsizlikle dosya mahkememize gönderilmiş ise de; eylem sadece karşılıksız çek vermek suçundan açılmıştır, iddianamedeki anlatıma göre her hangi bir dolandırıcılık eyleminden söz edilmemiştir. Açılmayan dava hakkında görevsizlik dahil hiçbir karar verilemeyeceği, CMK'a aykırıdır. Söz konusu çekin çek vasfını taşımadığı açıktır. Asliye Ceza Mahkemesince dava konusu çekin çek niteliği taşımaması nedeniyle karşılıksız çek keşide etmek suçundan beraat kararı verilmesi ve eylemin dolandırıcılık suçunu oluşturup oluşturmadığının takdir ve gereği için Cumhuriyet Başsavcılığına suç duyurusunda bulunulması gerekirken, açılmamış dava ve iddianamede kabul edilmemiş eylem hakkında görevsizlik kararı verilmesi usul ve yasaya aykırı olduğundan bahisle karşı görevsizlik kararı vermiştir.(5.CD Esas No:2009/13138 Karar No:2010/1082 sayılı içtihadı)


GÖZALTINA ALMA

Keyfi olarak gözlem altına alınması insan haklarına aykırıdır.

1-)9.CD  2005/2455 ve 2005/1799 künyeli içtihadına göre, polis tarafından şüphe üzerine yakalanıp beş buçuk saat gibi makul olmayan bir süre  gözlem altında tutulması Anayasanın 19. maddesiyle Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 5. maddesine aykırıdır.

2-)4.CD  2004/21680E ve 2006/9696K künyeli içtihadına göre, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 5. Maddesi  Anayasanın 19/2. maddesi Polis Vazife  ve Salahiyet Kanunu'nun 13. maddesine göre, kanuni bir mecburiyet olmadan kişilerin tutulması, alıkonmas, araçta ve karakolda bekletilmesi haksız gözlatıdır.



GÜVENLİK TEDBİRLERİ

Güvenlik Tedbirlerinin Özellikleri

1-) Anayasanın 38/3. maddesine göre ceza ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirleri ancak kanunla konulabilir. Aynı şekilde 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 2/1 göre kanunun açıkça suç saymadığı bir fiil için kimseye ceza verilemez ve güvenlik tedbiri uygulanaz.Kununlarda yazılı cazalardan ve güvenlik tedbirlerinden başka bir ceza veya güvenlik tedbirine hükmolunaz.

2-)Güvenlik tedbirine hükmedilmesi için suç işlenmesi gerekir.Ancak suç işlen failin kusurlu olması şart değilir Suç işleyen fail hakkında iki ihtimal vardır.Suç işleyen fail mesul tutulabilir. Yani ceza ehliyeti vardır. Bu durumda herhangi bir sorun bulunmamaktadır.ikinci ihtimal ise, suç işleyen kişi çuçuk olması, aklen malul olması, cebir atında suç işlemesi nedeniyle sorumlu tutulamaya bilir bu durumda ceza uyglunamasa bile güvenli tedbirleri uygulanabilir. 10 yaşında adam öldüren bir çoçuk cezai olarak sorumlu tutulmasa bile, bir suç işlemiştir.Çocuk 10 yaşında olduğundan cezai yönden mesul tutuulamaz. Ancak irtikap ettiği fiil aynı zamanda bir haksız fiil olduğundan hukuki yönünden mesuldur.Suç irtikap eden fakat cezai yönden sorumlu tutulamayan kişi hakkında güvenlik tedbirleri uygulanır

3-)Ceza ile Birlikte Güvenlik Tedbirleri Uygulanabilir.Güvenlik tedbiri ceza ile birlikte verilebileceği, ceza yerine geçecek şekilde güvenlik tedbirine hükmedilebilir. 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 7. fıkrasına göre, failin suçu irtikap etttiği sabit olması halinde, belli bir cezaya mahkumiyet yeine veya mahkumiyetin yanı sıra güvenlik tedbirine hükmolunur.

4-)Güvenlik tedbirleri suç işleyen kişinin korunması ve ıslahı amacıyla amacıyla uygulanabilir. Suç işleyen çocukluar ve aklen malul olanlar hakkında bu amaçla uygulama yapılamaktadır.Suç işleyen çoçuk belli bir sanat ve meslek edinmeye hükmolunabilir.

5-)Güvenlik tedbirleri, toplumu, suç işleyen kişiden korumak amacıyla uygulanabilir.Suç işylen yabancının yurt dışana gönderilmesi,5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 53. maddesinde belirtildiği gibi, ehliyetin alınması, ruhsatın iptal edilmesi, süreli, sürekli veya geçici olarak kamu görevinin üstlenilmesinin yasaklanması, velayet hakkından, vesayet veya kayyımlıktan mahrum edilebilir.Seçme veya seçilme hakından mahrum edilebilebilir. Belli yerlere gitmekten men edilebilir.

6-) Suçun konusu ve suç işlemekte kullanılan eşya hakkında güvenlik tedbirlerine karar verilebilir. 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 53. maddesinde tanzim edilen eşya müsaderesi ve mezkur Kanunu'nun 54. maddesinde tanzim edilen kazanç müsaderesi bu kapsamda sayılır Suç işlemekte kullanılan silahın, rüşvet alınan paranın müsaderesi misal olarak verilebilir.

7-)Bazı Güvenlik Tedbirlerinin Uygulanması İçin Suçun Belli Bir Ağırlığa Ulaşması Gerekir 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 53. madesine göre, belli haklardan mahurum edilmek için kasten irtikap edilen bir suç ve bu suçtan dolayı hapis cezasına hükmedilmesi gerekir .Keza, müsadere güvenlik tedbirine hükmedilmesi için kasten işlenmiş bir gerekebilir.Ancak bizzati suç oluşturan eşyanın müsaderesi için mahkumiyet gerekmez.

Güverlik Tedbirlerinin Tasnifi

Güvenlik Tedbrilerinin Tasnifi Aşağıda Belirtilmiştir.Güvenlik Tedbirleri Kısa süreli hapis cesına seçenek yaptırımlar, belli hakları kullanmaktan yoksun bırakma, eşya müsaderesi, kazanç müsaderesi, çoçuklara özgü güvenlik tedbiri, Akıl hastalarına mahsus güvenlik tedbiri mahsus güvenlik tedbiri ve tehlikeli suçlulara yönelik güvenlik tedbiri olarak sayılabilir

1-)Kısa Süreli Hapis Cezasına Seçenek Yaptırımlar

2-)Belli Hakları Kullanmaktan Yoksun Bırakılma

3-)Eşya Müsaderesi

4-)Kazanç Müsaderesi

5-)Çocuklara Özgü Güvenlik Tedbiri 5395 sayılı Çoçuk Koruma Kanununa 7/1. maddesine göre, çoçuklar hakkındaki güvenlik tedbirleri, Çocuğun korunması ve gelişmesi amacıyla alınabilir. Çocuklara yönelik tedbirler, çocuğun anası, babası, bakım ve gözetiminden sonrumlu kime, Sosyal Hizmetler ve Çocuk Esirgeme Kurumu ve Cumhuriyet savcısının talebi üzerine veya re'sen çocuk hakimi tarafından alınabilir

6-)Akıl Hastalarına Özgü Güvenlik Tedbiri

7-)Mükerrirlere Özgü Güvenlik Tedbiri

8-)Tehlikeli Suçlulara Yönelik Güvenlik Tedbiri

9-)Yabancılara Mahsus Güvenlik Tedbiri

10-)Tüzel Kişilere Mahsus Güvenlik Tedbiri

Güvenlik Tedbirleri ve Ceza

Güvenlik tedbirleri ve ceza her ikisi de işlenen suç için uygulanmaktadır. Ceza ve güvenlik tedbirleri uygulamak için bir suçun işlenmesi gerekir.Ceza ve güvenlik tedbirleri ancak kanunla konur.

1-)Ceza ve güvenlik tedbirlerine hükemedilebilmek için bir suçun işlenmesi gerekir.Bir suç yoksa ceza ve güvenlik tedbirlerine karar verilemez. Ancak istisnai bir durum olsa da, Bizzati suç oluşturan uyuşturucu maddenin müsaderesi için suç işlenmesi gerekmez.

3-)Ceza mahkeme tarafından verilmesi gerektiği halde, güvenlik tedbiri hakimlik tarafından da verilebilir.

4-)Cezaya hükmedilmek için, failin kusurlu olması gerekir.Fail kusurlu tutulamazsa bile, güvenlik tedbirine hükmedilebilr. Mesela 10 yaşında adam öldüren çocuk hakkında, cezaya hükmedilmez ancak güvenlik tedbirine hükmedilebilir.

5-)Ceza ve güvenlik tedbiri ancak kanunla konur. Kanun Hükmünde Kararname, tüzük, yönetmelik, genelge, tamim, sirküler, yönerge ile ceza ve güvenlik tedbirine hükmedilemez.

6-)Bazı güvenlik tedbirlerine hükmedebilmek için, suçun belli bir ağırlık düzeyine ulaşması gerekir. Mesela 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 53. maddesinde tanzim edilen belli hakları kullanmaktan yoksun bırakılmaya ilişkin güvenlik tedbirinin uygulanması için, sanığın kasten irtikap edilen bir suçtan dolayı hapis cezasına mahkum olması gerekir.

7-) 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 223/6. fıkrasına göre, ceza yerine güvenlik tedbir uygulanabildiği, cezaya ilaveten de güvenlik tebiri uygulanabilir.



HAK YOKSUNLUĞU

Kendi Altsoyu Üzerindeki Hak Yoksunluğunun Sınırı

1-)Türk Ceza Kanunu’nun  “53. maddenin (1) numaralı fıkrasının (c) bendindeki hak ve yetkileri kullanmak yönündeki yoksunluğunun, kendi alt soyu üzerindeki velayet, vesayet ve kayyımlık yetkileri açısından “koşullu salıverilmesine kadar” dır,

2-)Sanığın Türk Ceza Kanunu’nun  “53. maddenin (1) numaralı fıkrasının (c) bendindeki hak ve yetkileri kullanmak yönündeki yoksunluğunun, kendi alt soyu üzerindeki velayet, vesayet ve kayyımlık yetkileri açısından “koşullu salıverilmesine kadar”  diğer kişiler yönünden ise, “hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar” karar verilmek gerektiği gözetilmeden 53. maddenin (3) numaralı  fıkrasına aykırılık oluşturulması,  kanuna aykırıdır (10.CD  27.02.2007 tarihli ve Esas No:2006/15487 Karar No:2007/233  künyeli içtihadı)

Hak Yoksunluğu ve Cezanın Ertelenmesi

1-)5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun  53. maddesinin 4. fıkrası  uyarınca  kısa süreli hapis cezası  ertelenenler hakkında aynı maddenin 1. fıkrasındaki hak yoksunluklarına  hükmedilemez

2-)5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun  53. maddesinin 4. fıkrasında  kısa süreli  hapis cezası ertelenmiş  veya işlediği sırada  18 yaşını ikmal etmemiş olan kişiler hakkında1. fıkra hükmü yani hak yoksunluklarına karar verilemeyeceği belirtildiğinden, mezkur Kanunu'nun 1. ve 2. fıkrası gereğince  hak yoksunluğuna karar verilmesi hukuka aykırıdır(CGK 02.09.2010 tarihli ve  2010/2-28E  ve 2010/19 K sayılı içitahdı, YKD Ağustos 2010)



HAKARET

Kamu Görevlisine Alenen Hakaret

1-) Trafik kontrolü sırasında  kamu görevlisine yapılan  hakaret alenen yapılan hakarettir

2-)Sanıklar hakkında görevliye hakaret suçundan TCY.nın 125/1-3a maddesi gereğince verilen cezalar, suçların işlendiği trafik kontrolünün yapıldığı karayolunun aleni olmasına karşın TCY.nın 125/4 maddesi ile arttırılmayarak eksik ceza belirlenmiş ise de, karşı temyiz olmadığından bozma yapılamamıştır  4.CD 2009  tarihli ve  Esas No:2009/20573   Karar No:2009/18198 sayılı içtihadı

Karakol Binasında Yapılan Hakaret Alenen Yapılmıştır

Kamu görevlisine hakaret suçunun aleni yerlerden sayılan karakol binası içerisinde işlendiği oluşa uygun biçimde belirlenmesine karşın, temel cezanın, 5237 saylı  Türk Ceza  Kanunu'nun  125/4 maddesi uyarınca artırılmaması hukuka aykırıdır.

Tebliğnamede “1) Sanığın, “sen asker olmuşsun ancak adam olamamışsın” şeklindeki sözleri evde kalan diğer çocuğunu da yanına almak istemesine rağmen buna izin vermemeleri ve karakol komutanının kendisini yalancılıkla suçlaması nedeniyle söylediğini savunması karşısında, sanık hakkında 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 129/1.maddesinin uygulanıp uygulanmayacağının tartışılmamasında,

2) Eylemin karakol içinde ve tanıklar huzurunda gerçekleştirilmiş olmasına göre alenen işlenmiş olması nedeniyle Türk Ceza Kanunu’nun 125/4.maddesinin uygulanmamasında,

3) Türk Ceza Kanunu’nun 125/3. maddesinde cezanın alt sınırının 1 yıldan az olmayacağı öngörülmesine rağmen yazılı şekilde eksik ceza tayin edilmesinde,

İsabet görülmemiştir. “denilmektedir.

Gereği görüşüldü:

5237 sayılı T.Ceza Yasasının 61.maddesine 5560 sayılı Yasa ile eklenen 9.fıkrasında “Adli para cezasının seçimlik ceza olarak öngörüldüğü suçlarda bu cezaya ilişkin gün biriminin alt sınırı, o suç tanımındaki hapis cezasının alt sınırından az; üst sınırı da, hapis cezasının üst sınırından fazla olamaz. Aynı Yasanın 125.maddesinin 3.fıkrasında “Hakaret suçunun; a) Kamu görevlisine karşı görevinden dolayı, b) Dini, siyasi, sosyal, felsefi inanç, düşünce ve kanaatlerini açıklamasından, değiştirmesinden, yaymaya çalışmasından, mensup olduğu dinin emir ve yasaklarına uygun davranmasından dolayı, c) Kişinin mensup bulunduğu dine göre kutsal sayılan değerlerden bahisle, işlenmesi halinde, cezanın alt sınırı bir yıldan az olamaz.” Anılan Yasa maddesinin 4.fıkrasında “Hakaretin alenen işlenmesi halinde ceza altıda biri oranında artırılır.” T.C.Y.’nın 129.maddesinin 1.fıkrasında ise “Hakaret suçunun haksız bir fiile tepki olarak işlenmesi halinde, verilecek ceza üçte birine kadar indirilebileceği gibi, ceza vermekten de vazgeçilebilir.” hükümleri yer almaktadır.

İncelenen dosyada, mahkemece, katılanın haksız davranışının varlığı ve T.C.Y.’nın 129/1 maddesinin uygulama olanağının tartışılmadığı, temel cezanın anılan Yasanın 61/9 maddesi hükmü dikkate alınmadan belirlendiği ve kamu görevlisine hakaret suçu aleni yerlerden sayılan karakolda işlenmesine karşın hükmolunan temel cezanın, T.C.Y.’nın 125/4 maddesi uyarınca artırılmadığı anlaşılmaktadır. Yasa yararına bozma nedenlerinin ayrı ayrı irdelenmesi gerekmektedir.

1) Katılanın, sanığın hakaret suçunu işlemesinden önce gerçekleştirdiği haksız davranışın varlığını saptama işinin, kanıtların tartışılarak değerlendirilmesini gerektiren bir husus olduğu ve delil takdirine dayalı konuların olağanüstü bir yasa yolu olarak düzenlenen kanun yararına bozma incelemesinde ele alınamayacağı açıktır.

2) Temel adli para cezasının belirlenmesi sırasında, 5237 sayılı T.C.Y.’nın 61/9 maddesi hükmünün dikkate alınmamasının, suçun, 5560 sayılı Yasayla T.C.Y.’nın 61.maddesine eklenen 9.fıkra hükmünün yürürlük tarihinden önce işlenmesi nedeniyle hukuka aykırı bulunmadığı ve bu uygulamanın anılan Yasanın 7/2 maddesi hükmüyle de uyumlu olduğu görülmektedir.

3) Kamu görevlisine hakaret suçunun aleni yerlerden sayılan karakol binası içerisinde işlendiği oluşa uygun biçimde belirlenmesine karşın, temel cezanın, T.C.Y.’nın 125/4 maddesi uyarınca artırılmaması hukuka aykırıdır.(4.CD’nin 16.7.2008 tarih ve 2007/12479-2008/16567 sayılı kararı)

Eski ve Yeni Hakaret Suçlarının Cezanın ıskatı Yönünden Karşılaştırılması

Gerek 765 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 272 maddesi ve gerekse de  5237 sayılı TCK'nun  129/1. maddesine göre  hakaret suçundan dolayı verilen cezanın ıskatı mümkündür.

1-)Herbir katılan sanığın,  görev sırasında ve görevinden kaynaklanan  nedenlerle  yekdiğerini  şifahi ve fiili  biçimde  tahkir ettiği;  ancak bu tahkir halinin karşılıklı oldup muhatabın  keyfi hareketinden kaynaklandığı  tespit edilerek  765 sayılı mülga Türk Ceza Kanunu'nun  272 tatbiki ile her bir sanığa verilen     cezanın   tamamen ortadan kaldırılmasında isabetsizlik bulunmaktadır.

2-)Sanığa verilen  ceza tamamıyla kaldırıldığından,  katılan sanıklar hakkında 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun  5278 sayılı Kanunun ile değişik  231. maddesinin tatbiki mümkün değildir.(CGK. 18.03.2008  tarihli ve 2007/4MD-115 Esa ve 2008/53 Karar sayılı içtihadı, YKD  Mayıs 2005,)

Hakaret Suçu ve İddia ve Savunma Dokunulmazlığı

1-) Hakaret ile iddia ve savunma dokunulmazlığı arasında sıkı bir rabıta bulunmaktadır. İddia ve savunma dokunulmazlığı  kapsamında yapılan  hakaret ve menfi değerlendirmeler  suç teşkil etmekle birlikte  takip edilen suç siyaseti gereği tecziye edilmemektedir.Ortada bir suç vardır. Bu suç tecziye edilmese bile hasız fiil vasfını muhafaza eder

1) 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 128. maddesinde tanzim edilen iddia ve müdafa  dokunulmazlığı hususi bir hukuka uygunluk nedenidir. Bu uygunluk sebebi,  meşru müdafaa gibi fiili haksızlık vasfından çıkarmamakta sadece ceza verilmesine mani olmaktadır

2-) 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 128. maddesi, 765 saylı mülga Türk Ceza Kanunu'nun 486. maddesine göre iddia ve müdafaa hakkının sınırlarını genişletmiştir. 486. maddede sadece 'yargı mercileri' önünde iddia ve savunma hakkı kabul edilmişken  5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 128. maddesinde 'idari merciler' de kabul edilmek suretiyle iddia ve savunma hakkı genişletilmiştir. Ayrıca eski TCK 'nu döneminde  kimlerin iddia ve müdafaa hakkından yararlanabileceği tahdidi olarak belirtilmesine karşın 128. madde de tadadi olarak sayılmamış, İddia ve müdafaada  bulunmaya hakkı olan herkes yararlanabilecektir. Bundan dolayı, yukarıda sayılan kapsama girmedikleri için hakaret suçundan mahkum  olan kişilerin yeniden yargılanmasında hukuki menfaatleri bulunmaktadır.Bur suretile verilen mahkumiyetlerin  adil sicil ve arşiv kayıtlarının silinmesi mümkündür.

Hakaret Suçu ve Miras Hukuku

Şikayet hakkı, şahsa sıkı sıkıya bağlı haklardandır. Başkasına  devredilemez.Ancak hakaret suçunu ilişkin  şikayet söz konsu olduğunda  kanunla bu konuya istisna getirilmiştir

2-) şikayet hakkı mirasla intikal etmez. Kural bu olmakla birlikte  5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun  131/2. maddesinde istisna getirilmiştir.  Kovuşturması şikayete bağlı olan hakaret suçunda, mağdur şikayet hakkını kullanmadan önce ölürse  veya suç vefat etmiş kişinin hatırasına  karşı irtikap edilmiş(TCK 130)  ise  vefat edenin ikinci dereceye kadar üstsoy ve altsoy  eş ve kardeşleri şikayette bulunabilir.

2-) Şikayet hakkı olanlar, eş, kardeşlerdir. Kardeşlerin üvey veya öz olması arasında fark yoktur.Baba ve dede, büyükanne, babaanne   şikayetçi olabilir. Evlatta şikayetçi olabilir.Ancak evlatığın çocuğunun şikayet hakkı yoktur.

Hakeret Suçu ile İhbar ve Şikayet Hakkı

1-) Şikayet ve ihbar hakkının kullanıldığından bahsetmek için, ilk önce, ihbar ve şikayet hakkınn 5271 sayıl Ceza Muhakemesinin 158. maddesinde belirtilen mericilere ve bu mercilere ulaştırılmak üzere ilgili makamlara yapılması gerekir. Şikayet ve ihbar hakkı, iddia ve savunma dokunulmazlığının bir parçaı olarak kabul edilmesi gerekir

2-)İhbar ve şikayet hakkını kullanan kişinin, bu hakkı kullanması için samimi  şüphesi yeterlidir. Neden şüpheleniğini ispatlamak zorunda değildir.Tahkikat sonunda, failin suç işlemediği anlaşılsa bile, ihbar ve şikayet hakkını kullanan kişi hakkında herhangi bir işlem yapılmaz.Müşteki, samimi şüphesini, ihbar ve şikayeti kabul etmeye, Cumhuriyet Savcılğı ve Kollluk makamları gibi  yetkili makamlara ve bildirmek yerine, komşularına, şüpheli ile müşterek tanıdıklarına  bildirirse hakaret suçundan dolayı işlem yapılması gerekir.

İhbar ve şikayet makamları 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 158. maddesinde bildirilmiştir.  Bunlar Cumhuriyet savcılığı ve kolluk makamlarıdır. Valiliğe ve kaymakamlığa yapılan ihbar şikâyetlerin, Cumhuriyet savcılığına bildirilmesi gerekir.

Bir kişi, suç işlemediğini bildiği bir kişi hakkında, bir suç isnadıyla, yetkili makamlara şikayette bulunursa, iftira atmış olur.İşlenmediğini bildiği bir suç için, yetkili makamlara ihbarda buluna fiili, suç tasniini oluşturur ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 271. maddesine göre işlem yapılması gerekir

Şikayet hakkı kullanırken, şikayette veya ihbarda bazı   müşahhas değerlendirmede bulunulması  gerekir.  5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 128. maddesinde  'iddia ve savunma dokunulmazlığı'nın dan bahsetmiştir. Yargı merciileri veya idari makamlar nezdinde yapılacak şifai ve yazılı müracaatlar, iddialar ve savunmalar  bu kapsamdadır.İddia. savunma ve olumsuz değerlendirmelerin müşahhaş olaylara dayanması gerekir

Şikayet ve ihbar hakkı kullanılarak yapılan hakaretlere ceza verilemez. Olayda hukuka uygunluk nedeni olduğunadan, 5271 sayılı Kanunu'nun 223/2(d) maddesi gereğince  berat kararı verilmesi gerekir.

Konuyla ilgili içtihatlar;

1-)Sanığın yerel Cumhuriyet Başsavısına hitaben verdiği şikayet dilekçesinde,' ... yalan üretici..' gibi sözlerle dava ile ilgisi olmayan  ve Müşteki'yi küçük düşürmeyi amaçlayan  ve değerlendirmede bulunduğundan 765 saylı mülga Türk Ceza Kanunu'nun 486. maddesinin uygulama koşulları bulunmamıştır(4.CD .20.02.206 tarihli ve  4270/3624 sayılı içtihadı)

3-)Koyunları çalınan sanığın kendine yapılan ihbarı jandarmaya bildirmesi  ve müştekinin ahırında arama yapılması  şikayet hakkını kullanma kapsamında kalır.(2.CD. 10.03.2004 tarihli ve 25820/4680 sayılı içtihadı)

Hakaret Suçu Hakkında Misaller

Hakaret suçu hakkında misaller aşağıda verilmiştir.

1-)Başkasına'lan' şeklinde hitap etmek hakaret suçunu oluşturur. Birden fazla kişiye tek bir fiiller 'lan' şeklinde hakeret edilmesi halinde, teselsülen hakaret suçunu oluşturur. 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 43/2.maddesi delaletiyle mezkur Kanunu'nun 43/1 maddesiyle tecziyesine karar verilmesi gerekir

2-)Sinkaflı sözlerle hakaret etmek hakaret suçunu oluşturur

3-)Eşek, öküz gibi kelimelerle hitap etmek hakaret suçunu oluşturur

4-)Bazen hakaret suçunun yöresel olarak değerlendirmek gerekir, Mesela ' beş kazık' şeklindeki sözlerin hakaret oluşturup oluşturmadığını  mahalli bilirkişikiden sormak gerekir, Bazı yörelerde muhtar ve ihtiyar heyetini 'beş kazık' şeklinde hihtap şekli yaygın olabilir. Bu şekilde bir uygulama yaygınsa suça konu fiil, hakaret kastıyla söyelenmemiş olablir.

5-)'Hırsızlık, dolandırcılık gibi şahısta,  esasen var olan bir sıfat, müşahhas olayla bağlantılı olarak değilde, ilgisi  olmayan bir konuda  hakaret kastıyla söylenmesi halinde,  hakaret suçu  olarak değerlendirmek gerekir. Mesela,  bir cemiyette, heyette, kongrede   daha önce irtikap etmiş olduğu bir hırsızlık suçu  konuyla iglisi olmadığı halde, hırsız olduğunu belirtilmesi halinde hakaret suçu oluşur.

Hakaret Suçlarının Tasnifi

Hakaret suçu, hakaretin vicahi, gıyapta, iletişim araçlarıyla yapılıp yapılmadığı, alenen, kamu görevlisine görevinden dolayı, inançlarından dolayı ve kurul halinde çalışan kişilere yapılan hakaret olmak üzere çeşitli şekillerde tasnif edilebilir.

Hakaret suçuyla ilgili tasnif yapılırken ilk önce,  5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 125. maddesinde tanzim edilen genel hakaret suçu ve sair maddelerde tanzim edilen hususi hakaret suçları  olarak  tefrik  edilebilir.Hususi hakaret suçu Cumhurbaşkanına hakaret(TCK 299),  Devletin egemenlik alemetlerini aşağılama(TCK 300), Türklüğü, Cumhuriyeti, Devletin kurum ve organlarını aşağılama(TCK  301),  Yabancı devlet bayrağına karşı hakaret(TCK  341) ve yabancı devlet  temsilcilerine hakaret(TCK 342/2) olarak sayılabilir.Bizim konumuza giren ise, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 125 ve devamı maddelerinde tanzim edilen  genel hakaret suçudur.

1-) Vicahen işlenen Hakaret Hakaret suçunun, herhangi bir iletişim aracı kullanmadan yüze karşı irtikap edilmesi halinde  5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 125/1(1.cümlesi) maddesi tatbik edilir.

2-)Gıyapta hakaret. Gıyapta hakaret  5237  sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 125/1(2.cümlesi) maddesinde tanzim edilmiştir. gıyapta hakaret için enz az üç kişiyle ihtilat etmesi gerekir.

3-)İletişim vasıtalarıyla İrtikap Edilen Hakaret Hakaret suçunun yazılı, sesli veya görüntülü bir iletişim aracılığıyla irtikap edilmesi halinde  5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 125/2. maddesiyle tecziye edilir.Burada en önemli husus, yazılı, sesli veya görüntülü iletişim araçlarıyla yapılan hakaretin kaydedilmesi, yazılıysa fotokopisinin çekilmesi,  en azından şahide gösterilmesi veya dinletilmesi süretiyle tespit edilmesi gerekir..

4-)Kamu Görevlisine Görevinden Dolayı  Yapılan Hakaret. Kamu görevlisine yapılan hakaret suçunun, görevinden dolayı yapılması gerekir. Mutlaka görevi sırasında olması şart değildir.Görevi sırasında yapılan ve göreviyle  ilgili olmayan  olmayan bir hakeretten dolayı  5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 125/3(a) maddesi kapsamında kalmaz.Mağdur emekli olsa bile görevi dolayısıyla yapılan hakaret mezkur madde kapsamında kalır. Kamu görevlisini görevinden dolayı duyulan hınç dolayısıyla yapılan hakaret de aynı kapsamda değerlendiriliramu görevlisine görevinden dolayı irtikap edilen hakaret suçu uzlaşma kapsamında değildir. Bir kişinin nöbet tutan zabıtayı muhtap olarak 'Ulan yata yata para kazanıyorsunun' şeklindeki hakaret alen kamu görevlisine yapılan hınç dolayısıyla irtikap edilmiştir.

5-)İnancından dolayı yapılan hakaret. Kişinin, dini, siyasi, sosyal,felsefi inanç, düşünce ve kanatlerini açıklamasından, yaymasından dolayı hakaret edilmesinden dolayı veya mensup olduğu dinin emir ve yasaklarına uygun davranmasından dolayı  hakarete maruz kalması halinde 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 125/3(b) maddesi gereğince işlem yapılması gerekir.Yehova Şahitleri din değildir.

6-) Kişinin Mensup Olduğu Dininden Dolayı Yapılan Hakaret Kişnin mensup olduğu dininden dolayı hakeret yapılması halinde 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 125/3(c) maddesi gereğince işlem yaplması gerekir. Yehova Şahitliği din değildir.

7-)Hakeret Suçunun Alenen İşlenmesi.Hakeret suçunun alenen işlenmesi halinde  ceza altıda bir oranında arttırılır. Buradaki aleniyet normatif bir tabirdir.Aleniyetin hukuken olması gerekir. Hukuken aleni olmayan bir yerden, tesadüfen fiilen bir kişinin hakareti duyması halinde aleniyet oluşmaş.Kimse duymasa bilen sokak ortasında yapılan hakaret alenidir.Hakaretin aleni olup olmadığı konusunda  terettüt varsa,  hakim tarafından keşif yapılması gerekir.

8-)Basın Yoluyla İrtikap Edilen Hakaret Suçları. 5187 sayılı Kanunu'nun 26. maddesine göre, Basın yoluyla irtikap edilen hakaret suçlarında  mevkutelerde iki ay, sair suçlarda da dört ay içinde açılması zorunludur.Bu süreler  basılmış eserin Cumhuriyet savcılığına teslim edildiği andan itibaren başlar.Basın yoluyla irtikap edilen suçlarda görevli mahkeme asliye ceza mahkemesidir. Birden fazla asliye ceza mahkemesi varsa 2. nolu asliye ceza mahkemesidir.Basın yoluyla irtikap edilen hakaret suçları acele işlerdendir.Bu suç genel tahkir niteliğinde olan suçtur. Basın yoluyla irtikap edilen suçlarda sorumluluk  5187 sayılı Kanunu'nun 17. maddesinde tanzim edilmiştir.Basın yayın yayın yolu ile yapılan hakaretlerde suçun taammüden işlendiğini kabul etmek gerekir. Kaston yoğunluğunu dikkate alarak  alt sınırdan uzaklaşılması gerekir.

8-) TRT Yoluyula Yapılan Hakaret Suçu  Türkiye Radyo Televizyon Kurumu aracılığıyla yapılan hakaret suçunda, mezkur Kurumu'nun personelinin sorumluğu  2954 sayılı Kanunu'nun 28. maddesinde tanzim edilmiştir.

9-) Hususi Radyo ve Televizyon Yoluyla Yapılan Hakaret Suçu. Bu konuda  3984 sayılı Kanunda herhangi bir düzenleme bulunmamaktadır. İspat açısından, hususi Radyo ve Televizyonlar yaptıkları yayınları belli bir süre saklamak zorundadır. Saklamazlarsa bu bu konuda cezai sorumlulukları bulunmaktadır.Mezkur Kanuna ait yönetmeliğin 18. maddesinde  yayından doğan sorunluğun, yayını yöneten  veya programı yapanla birlikte  sorumlu müdüre aittir.

10-)Hakaret Suçunun Teselsülen İrtikap edilmesi. Hakaret suçunun teselsülen irtikap edilmesi mümkündür.  5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 125/5. maddesinde hususi bir düzenleme yapılmıştır. Kurul halinde çalışan kişilere yapılan hakaret suçu halinde  suçu kurulu oluşturan kişilere karşı işlenmiş sayılır. Ancak bu durumda zincirleme suçu ilişkin hükümler tatbik edilir. Fiil, söz, yazı, karikatür, işaret, minik,  gibi yollarla birden fazla kişiye hakaret edilmesi halinde  her bir mağdurun şikayet hakkı vardır. Ancak TCK 43. maddesi tatbik edilir. Failin, bir kaç kişiyi dikkate alarak 'pezenkler, hırsızlar,  orospular, kaltaklar,' şeklindeki sözlerle hakaret etmesi halinde  teselsül suça ilişkin hükümler tatbik delir.

11-)Haksız Fiile Tepki Olarak Hakaret. Hakaret suçu haksız bir fiilen tepki olarak irtikap edilebilir.Suç bir haksız fildir. Ancak her haksız fiil suç değildir. 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 129/1. maddesine göre,  hakaret suçu haksız fiile tepki olark işlenmesi halinde,  ceza üçte birine kadar indirilebileceği gibi,  ceza vermekten vazgeçilebilir.Hakaret suçunun haksız fiile tepki olarak işlendiğine dair iddia varsa bu durumda takipsizlik kararı verilmeyip, dava açılması gerekir.

12-)Hakaret Suçunun Kasten Yaralama Suçuna Tepki Olarak İrtikap Edilmesi  5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 129/2. maddesine  tepki olarak irtikap edilmesi halinde,  kişiye ceza verilemez. Bu şekilde durumla karşılaşılması halinde  takipsizlik kararı verilmez. Dava açılması gerekir.

13-)Hakaret Suçunun Karşılıklı Olarak İrtikap Edilmesi  5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 129/3. maddesine göre, hakaret suçunun karşılıklı olarak irtikap edilmesi halinde, olayın mahiyetine göre  taraflardan her ikisi veya biri hakkında  üçte birine kadar indirilebileceği gibi,  ceza verilmekten de vazgeçilebilir( 765 sayılı mülga Türk Ceza Kanunu'nundaki karşılığı 485. madde) 1 Haziran 2005 tarihinden  önce irtikap edilen suçlarda Türk Ceza Kanunu'nun 485/2. maddesi gereğince ıskat değil, sanık lehine olarak  5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 223/4(c) maddesi gereğince  ceza verilmesine yer olmadığına karar verilmelidir.

14-)Kişinin Hatırasına Hakaret.  Kişinin hatırasına  hakaret 5237 sayılı Türk  Ceza Kanunu'nu 130. maddesinde tanzim edilmiştir,Kişinin hatırasına yapılan hakaret şikayete tabidir.  TCK 130/2. maddesine göre vefat etmiş kişiye karşı irtikap edilen hakaret suçundan dolayı ölenin ikinci dereceye kadar  üstsoy ve altsoyu, eş ve kardeşleri tarafından yapılabilir. Bize göre, evlatığada bu hak verilmelidir. Evlatlık kardeşten daha yakındır. Ayrıca evlatlık mirasta kardeşten önce gelir. Ayrıca, altsoy ve üstsoy olarak şikayet hakkı, torunun çoçuğunu da kapsayacak şekilde üçüncü dereceye çıkartılması gerekir .Yeni kanun düzenlenmesinde bu hususların dikkate alınması gerekir.

15-)Hakaret Suçunun Birden Fazla Şeklinin birlikte irtikap edilmesi. Hakaret suçunun bazen birden fazla  şekli birlikte işlenebilir. Burada birlikte işlenmek demek tek fiille irtikap edilmesi demektir Bu durumda en ağır olan suçtan dolayı  ceza verilmesi gerekir.Bu durumda değişik ihtimaller bulunmaktadır. Birinci ihtimal  bir kişiye değişik zamanlarda aynı kasıt altında,  akşamleyin  telefonda sabahleyinde  yüze karşı  hakaret edilebilir. Eğer hakaret suçu değişik zamanlarda tek tişiye karşı yapılmış ise bu durumda  TCK 43/1. maddesi kapsamında  teselsül suç hükümleri uygulanması gerekir. Bir kişiye akşamleyin telefonda  sinkaflı küfür,, sabahleyi de yüzüne karşı görevinden dolayı tekrar sinkaflı sözlerle hakaret edilmesi halinde  değişik zamanlarda aynı kasıt altında irtikap edildiğinde  TCK 125/3(a) maddesi ve 43/1. maddesi gereğince tecziye edilmesi gerekir. Burada dikkat edilmesi gereken suçun değişik zamanlarda  ve aynı kasıt altında irtikap edilip edilmediğine bakmak gerekir.

Diğer bir hususta, hakaret suçunun aynı fiille birden fazla işiye karşı  irtikap edilmesidir.  Failin belli bir grubu kasttederek 'şerefsizler , adiler  ..' şeklindeki  sözlerle birden fazlaya kişiye karşı hakaret suçunun irtikap edilmesi halinde,  43/2. maddesi gereğince  teselsül suçu hükümleri tatbik edilir.Teselsül suçu ile ilgili benzer bir hükümde 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 125/5. maddesinde tanzim edilmiştir. Kurul halinde çalışan kamu görevlilerine  görevlerinden dolayı hakaret edilmesi halinde  teselsül suç hükümleri uygulanır.Mesela bir kişi, Hakimler ve Savcılar Yüksek Kuruluna yazdığı bir mektupta, görevinden dolayı  hakaret etmesi halinde verilecek ceza TCK 43/2. maddesi gereğince arttırılması gerekir.

Teselsül suç ile ilgili bir diğer durumada, aynı zamanda bir kişiye karşı  birden fazla hakaret edilmesi halinde, tek hakaret suçu oluşur. Mesela bir kimsenen kavga sırasında, mağdura  sürekle olarak sinkaflı sözlerle hakaret etmesi halinde, kavga halinde yapılan tüm hakeret suçları tek bir hakaret suçu oluşturur.Ancak, TCK 61. maddesine göre temel ceza tayin edilirken alt sınırdan uzaklaşılabilir.

16-) Hakaret Suçunun Başka Suçlarla Birlikte İrtikap Edilmesi Bazen hakaret suçu, müessir fiil, memura mukavemet, tehdit, mesken masuniyetini ihlal, kasten adam öldürme gibi suçlarla birlikte irtikap edilebilir. Bu durumada diğer suçların yanında hakaret suçundan dolayı da ceza verilmesi gerekir.Kişinin kamu görevlisine direnirken aynı zamanda hakaret etmesi halinde TCK 125/3(a) maddesi gereğince  de ayrıca tecziye edilmesi gerekir. Kasten yaralama suçu  irtikap edilirken mağdura sinkaflı sözlerle hakaret edilmesi halinde, kasten yaralama suçu yanında ayrıca TCK 125/1. maddesi gereğince  failin tecziye edilmesi gerekir.Ancak 765 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 258. maddesi mümas memura aktif mukavemet fiili irtikap edilirken  hakaret suçu irtikap edilmesi halinde ayrıca hakaret suçundan ceza verilmez.

Hakaret Suçunda Cezanın ıskatı

Hakaret suçu karşılıklı olur ve muhatabın keyfi hareketinden kaynaklaınırsa hakaret suçundan dolayı verilen ceza ıskat edilebilir

1-) Herbir katılan sanığın,  görev sırasında ve görevinden kaynaklanan  nedenlerle  yekdiğerini  şifahi ve fiili  biçimde  tahkir ettiği;  ancak bu tahkir halinin karşılıklı oldup muhatabın  keyfi hareketinden kaynaklandığı  tespit edilerek  765 sayılı mülga Türk Ceza Kanunu'nun  272 tatbiki ile her bir sanığa verilen  tamamen ortadan kaldırılmasında isabetsizlik bulunmaktadır.

2-)Sanığa verilen  ceza tamamıyla kaldırıldığından,  katılan sanıklar hakkında 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun  5278 sayılı Kanunun ile değişik  231. maddesinin tatbiki mümkün değildir.( CGK. 18.03.2008  tarihli ve 2007/4MD-115 Esa ve 2008/53 Karar sayılı içtihadı, YKD  Mayıs 2005

Müessir Fiil Sebebiyle Hakaret Suçunda Ceza Verilmemesinde Usul

1-)5237 sayıl Türk Ceza Kanunu'nun  129/1. maddesi uyarınca doğrudan ceza verilmesine yer olmadığına karar verilirken doğrudan ceza verilmesinn  yer olmadığına karar verilmesi gerekir

Sanığın hakaret eylemini haksız bir fiile tepki olarak gerçekleştirdiğinin kabul edilmesi karşısında, 5237 sayıl Türk Ceza Kanunu'nun  129/1. maddesi uyarınca doğrudan ceza verilmesine yer olmadığına karar verilmesi gerekirken önce mezkur Kanunu' nın 125/3(a)  maddesine göre hapis cezası verildikten sonra ceza verilmesine yer olmadığına karar verilerek çelişkili hüküm kurulması, kanuna aykırıdır ,(4.CD  31.01.2011 tarihli ve  Esas No:2008/22281  Karar No:2011/639 künyeli içtihadı)

Hakaret Suçunun Alenen İrtikap Edilip Edilmediği Araştırılmalıdır

1-) Hakaret suçunun,  sokak, karayolu, cadde  gibi  aleni yerlerde irtikap edilip edilmediği hususu tahkikat yapılırken araştırılması gerekir. Aleni yerlerde hakaret edilmesi halinde, hakaret suçundan dolayı verilen cezanın 5237 sayılı Türk Ceza  Kanunun 125/4. maddesi gereğince arttırılması gerekir.  Hakaret suçunun irtiap edildiği mekan, yol, sokak, cadde veya meydan gibi aleni yer olduğu konusunda terettüt olması halinde keşif yapılması gerekir Aleniye hakaret suçunun teşdit sebebidir. Bundan dolayı tahkikat sırasınd hakaretin aleni olup olmadığı resen dikkate alınaldır.

2-)Sanıklar hakkında görevliye hakaret suçundan  5237  sayılı Türk Ceza   Kanunun 125/1-3a maddesi gereğince verilen cezalar, suçların işlendiği trafik kontrolünün yapıldığı karayolunun aleni olmasına karşın TCY.nın 125/4 maddesi ile arttırılmayarak eksik ceza belirlenmiş ise de, karşı temyiz olmadığından bozma yapılamayacağı,(4.CD Esas No:2009/20573 Karar No:2009/18198

Hakaret Suçunun Kayda Alınması

Hakaret suçu irtikap edilirken, yapılan hakaretin teyp, CD ve cep telefonu gibi kayda alınıp bilahare delil olarak yetkili merciye ibraz edilebilir

Şikayetçi ile görüşen kişinin telefonda şikayetçiye sövme ve tehdit içeren sözler söylemesi karşısında, sanık tarafından inkar edilen bu görüşmedeki şahsın sanık olup olmadığı araştırılıp, sonucuna göre sanığın hukuki durumunun değerlendirilmesi gerekirken, dinleme kararı olmadan iki kişi arasında geçen telefon görüşmesinin teybe alınmasıyla elde edilen delilin 5271 sayılı CMK’na göre geçerli delil niteliğinde olmadığından bahisle yasal olmayan gerekçe ile atılı suçlardan beraat kararı verilmesi hukuka  aykırıdır  22.01.2011 tarihli ve 2008/11929E  2009/92K  sayılı içtihadı)

Hakareti Havi Mesajları Yetkili Kişi Görmelidir

Cep   telefonuyla   aracı kılınarak  yapılan  hakaret(insult) suçlarında, en önemli husus;   hakareti havi  mesajı, jandarma, polis  gibi adli tutanak tanzim etmeye yetkili kişiler görmeden silinmemesi gerekir.

1-) Cep telefonuna, 'Kör, topal, hırsız, onun bunun ekmeği ile geçiniyorsun, ... 'şeklindeki   mesajları silmeden polis, savcı veya jandarma gibi  adli tahikat  ilgili zabıt tanzime etmeye yetkili bir memura gösterip, tutanağa geçilmesinin sağlanması ve fotokposinin çekilmesi gerekir. Ayrıca hakaret(insult) hangi telefondan  geldiği, hangi telefona gönderildiği, muhatabının kim olduğu, hakaretin(insult) yapıldığı tarihin de zapta geçmesi gerekir.

2-)Hakaret(insult) ilgili  şahit varsa    mutlaka dinletilmeli veya şahidin ad, adres, telefonu numarası dilekçeye dercedilmelidir. Hakaretin(insult) bir kısmı, şifahi, yazılı,  aleni(in public) veya başka şekilde yapılmış olabilir.

3-)Hakareti havi mesajları zapta geçirme imkanı yoksa bir veya bir kaç kişiye şahit  olması için göstermek gerekir.

Hakaret Suçunda Haksız Tahrik Hükümleri

Hakaret suçunda genel tahrik hükümlerinin yanında hususi tahrik hükümleri  5237 sayılı Türk Ceza Kanunun 129. maddesinde tanzim edilmiştir.

1-)Sanığın, polislerin  kendisine  sövüp  yumruk attıklarına ilişkin  savunması  ve adli  muayene raporu içeriği  karşısında  haksız tahrik hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağı  tartışılmalıdır.(4.CD  15.12.2008  tarihli ve  2008/15625-21773 sayılı kararı YKD Nisan 2009) 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun  129. maddesine göre hakaret suçu, kasten müessir fiile tepki olarak irtikap edilmesi halinde  veza verilmez. Mezkur madde, hususi bir hukuka uygunluk sebebidir. Ancak, hakaret suçu haksız fiile tepki olarak irtikap edildiğinden bahisle  takipsizlik kararı verilemez. Dava açılıp yargılama yapılması gerekir. Yargılama sonunda 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 223/2(d) maddesi gereğince beraat kararı verilmesi gerekir. Bu durumda müsnet suç, sanık tarafınan irtikap edilmesine rağmen,  hukuka uygunluk sebebi dolasıyla beraat kararı verilmektedir.

2-) 5237 sayılı Türk Ceza Kanunun 129/2 maddesine göre hakaret suçunun kasten yaralama suçuna  tepki olarak işlenmesi halinde; hakaret suçundan dolayı kişiye ceza verilmez.Ancak, hakaret suçunun, kasten yaralama suçuna tepki olarak işlenip işlenmediği veya kasten yaralama suçundan sonra hakaret suçunun irtikap edilip edilmediği hususları  yargılanmayı gerektiğinden  soruşturma safahatında takipsizlik kararı verilmeyip, dava açılması gerekir.

3-)Hakaret suçu, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 129/1. maddesine göre  haksız file tepki olarak irtikap edilmesi halinde verilecek cezada  üçte birine kadar indirim yapılacağı gibi  ceza verilmekten vazgeçilebilir. Ceza verilmekten vazgeçilmesi halinde fiil suç oluşturmakta; ancak ceza verilimemektedir.Hakaret suçu, hırsızlık, nası ızrar  suçu veya taksirle de olsa mala zarar vermeye tepki olarak irtkiap edilmesi halinde cezada üçte bire kadar indirim yapılabilceği gibi ceza verilmek vazgeçilebilir.Bu durumda, haksız  haksızlık vasfını muhafaza ettiğinden, hukuk davası açılabilir ve disiplin yönünden işlem yapılabilir. 129/1. maddesi  sadece fiili tecviz edilmesini engeller.

4-)Hakaret suçunun karşılıklı olarak irtikap edilmesi halinde, olayın mahiyetine göre, verilecek ceza üçte bire kadar indirilebileceği gibi, ceza verilmekten vazgeçilebilir.  5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun  129/3. maddesinde tanzim edilen bu hukuka uygunluk sebebi hakkında karar vermeye hâkim yetkilidir. Hazırlık tahkikat safahatında,  129/3. madde gerekçesiyle takipsizlik kararı verilemez . 129/3. maddesi sadece fiilin tecviz edilmesine mani olur. Fiilin haksızlık vasfı baki kaldıından, hukuk davası açılabilir  ve disiplin yönünden idari tahkikat yapılabilir.

Basın Yolu İle Hakaret

Kamu görevinde bulunanlar veya talip olanların normal kişilerden daha sert eleştirileri göğüslemesi gerekir

Sanığın sorumlu yazı işleri müdürü olarak görev yaptığı Gözcü Gazetesi’nin 12.04.2002 günlü sayısında, “Seçmeler Saçmalar..” isimli köşede yayınlanan yazı ile katılana karşı sövme(insult) suçunun işlendiği iddiasıyla yapılan yargılama sonunda; Ankara 2. Asliye Ceza Mahkemesince 25.03.2003 gün ve 1164-180 sayı ile; “...Yazı bir bütün olarak yasa ve yerleşik Yargıtay İçtihatları ile birlikte değerlendirildiğinde; suça konu olan yazının haber ve eleştiri niteliğinde kaleme alındığı, katılanın kişilik haklarına saldırı niteliğinde söz ve cümlelerin kullanılmadığı, atılı yayın yolu ile hakaret suçunun yasal unsurlarının oluşmadığı yönünden tam bir kanaat hasıl olmakla,...” şeklindeki gerekçe ile sanığın beraatına karar verilmiş, katılan vekili tarafından temyiz edilen bu hüküm, Yargıtay 4. Ceza Dairesince 13.03.2006 gün ve 6449 gün ve 6713 sayı ile; “...Sanık Uğur Sarı’ya ilişkin hükme yönelik temyizde,

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede başkaca nedenler yerinde görülmemiştir.

Ancak,

Sanık Uğur Sarı’nın sorumlu yazı işleri müdürü olduğu gazetede “Seçmeler Saçmalar...” başlıklı köşede takma adla bir kişinin yazdığı yazıda katılan hakkındaki “çöl İbişi Kaddafi’nin emrinde çavuş mu ne olan kişi...” biçimindeki ibarenin haber verme amacını aşan, eleştiri sınırları dışında kalan, kişiyi küçük düşürücü değer yargısı niteliğinde olması karşısında 765 ve 5237 sayılı Ceza Yasaları karşılaştırılıp sanığın lehine olan hükmün saptanıp uygulanması gerekirken yerinde olmayan gerekçelerle beraat kararı verilmesi...” isabetsizliğinden bozulmuş ise de; Ankara 2. Asliye Ceza Mahkemesince 25.01.2007 gün ve 143-23 sayı ile; önceki hükümde direnilmek suretiyle tekrar beraat kararı verilmiştir.

Bu hükmün de katılan vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosya, Yargıtay C.Başsavcılığının 14.05.2007 gün ve 85348 sayılı onama istekli tebliğnamesi ile Yargıtay Birinci Başkanlığa gönderilmekle, Yargıtay Ceza Genel Kurulunca okundu, gereği konuşulup düşünüldü.

TüRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Sanık Uğur Sarı hakkındaki hükme hasren yapılan incelemede;

A)Yargılama konusu maddi olayın;

Sanığın sorumlu yazı işleri müdürü olarak görev yaptığı Gözcü Gazetesi’nin 12.04.2002 tarihli sayısının 3. sayfasında yer alan “Seçmeler Saçmalar...” isimli köşede “İlahi, bu da sorulur mu.. Erbakan’ın işi bu!..çöl İbişi Kaddafi’nin emrinde çavuş mu ne, olan biri, başka ne yapacak..Aslında, “Yaaa öyle mi Diyeceksin, Erbakan’ı oraya, İsraillilerle savaşa göndereceksin!...Cihadı, burada oturduğu yerden değil, oradan açacak...Bakalım o zaman Erbakan’ı bulabilir misin..Artık İsviçre’ye mi kaçar, Amerika’ya mı orası belli olmaz...Ama ortadan toz olacağı kesindir!..” şeklindeki bir yazının yayınlanması, tarzında gerçekleştiği,

B)Yargıtay 4. Ceza Dairesi ile Yerel Mahkeme arasında çıkan ve Genel Kurul’ca çözülmesi gereken hukuki ihtilafın;

Söz konusu yazıda, basın özgürlüğünün sınırlarının aşılıp aşılmadığına, dolayısıyla suçun sübutuna ilişkin olduğu,

Bu kapsamda; yerel mahkemece suçun sübut bulmadığı yönünde ısrar edilirken;, özel Dairece haber verme amacının aşıldığı, eleştiri sınırlarının dışına çıkıldığı ve kişiyi küçük düşürücü ifadeler kullanıldığı gerekçesiyle suçun unsurlarının oluştuğunun kabul edildiği,

C)Genel Kurul’ca yapılan değerlendirmede;

1-Suça konu yazının; Gözcü Gazetesi’nin 12.04.2002 tarihli sayısının 3. sayfasında yer aldığı anlaşılan “Seçmeler Saçmalar” isimli köşede yer aldığı, köşenin yazarı olarak Cemil Tosun’un görüldüğü, ancak daha sonra Cemil Tosun diye birisinin gerçekte olmadığının anlaşıldığı, yazıyı kimin yazdığının ise sanık tarafından hiçbir aşamada açıklanmadığı,

2-Yazının; “Erbakan’ın cihadı!”, “Rauf yine ofsaytta!”, “Şaşkın ördek!”, “Kazığa oturduk!” ve “Uçtu paralar! İsimlerini taşıyan 5 ana başlıktan oluştuğu, her başlığın altında değişik bir köşe yazarından bir paragraflık alıntı yapıldığı, onun altında da yazarın sert ve abartılı bir üslupla kendi değerlendirmesini yaptığı,

On paragraftan meydana gelen yazıda, her başlığın altında iki paragrafın bulunduğu, dolayısıyla, yazının bütünlük arz etmeyen 5 ayrı ve birbirinden bağımsız konudan meydana geldiği,

Yazıdaki ilk iki paragrafın olayımızla ilgili olduğu, bu bölümün başlığının; “Erbakan’ın cihadı!” olarak belirlendiği, başlığın altındaki paragrafta Hürriyet Gazetesi yazarı Ertuğrul özkök’ün bir yazısından; “Eski Refah Partisi Genel Başkanı Necmettin Erbakan’ın cihat bildirisine imza attığı örgüt ve kişilerin listesine bakın. Bu liste Türkiye’nin 28 Şubat’ta nasıl bir badireden kurtulduğunun kanıtı olamaz mı Türkiye’de başbakanlık yapmış bir insanın Hamas’la, Müslüman Kardeşler’le aynı cihat çağrısında işi ne” şeklindeke alıntının yapıldığı,

Yazının ve bölümün 2. paragrafında ise, Ertuğrul özkök’ün bu yazısına istinaden, davamızın konusunu oluşturan; “İlahi, bu da sorulur mu.. Erbakan’ın işi bu!..çöl İbişi Kaddafi’nin emrinde çavuş mu ne, olan biri, başka ne yapacak..Aslında, “Yaaa öyle mi Diyeceksin, Erbakan’ı oraya, İsraillilerle savaşa göndereceksin!...Cihadı, burada oturduğu yerden değil, oradan açacak...Bakalım o zaman Erbakan’ı bulabilir misin..Artık İsviçre’ye mi kaçar, Amerika’ya mı orası belli olmaz...Ama ortadan toz olacağı kesindir!..” biçimindeki satırlara yer verildiği,

Bundan sonraki bölümlerin olayımızla hiçbir ilgisinin bulunmadığı,

3-Necmettin Erbakan vekili olan Av. Ahmet özdemir’in, 17.04.2002 tarihli dilekçe ile Gözcü Gazetesinin sorumlu yazı işleri müdürü olan Uğur Sarı ve yazar Cemil Tosun hakkında bu yazı nedeniyle şikayette bulunarak, sanıkların 5680 sayılı Basın Yasası’nın 16. maddesi yoluyla, Türk Ceza Yasasının ilgili maddelerine göre cezalandırılmasını istediği,

Bunun üzerine başlatılan soruşturma sonunda her iki sanık hakkında 765 sayılı Yasanın 482/1-4 maddeleri uyarınca cezalandırılmaları için kamu davası açıldığı,

Yapılan araştırma sonunda, Cemil Tosun diye birisinin gerçekte olmadığının, bu ismin takma olduğunun; buna karşılık 12.04.2002 tarihi itibarıyla Uğur Sarı’nın Gözcü Gazetesi’nin sorumlu yazı işleri müdürü olarak görev yaptığının belirlendiği,

Sanık Uğur Sarı’nın, talimat mahkemesine sunduğu 04.03.2003 tarihli yazılı savunmada ve yazılı savunmayı doğrulayan sözlü savunmasında;

“Sorumlu Yazı İşleri Müdürlüğü’nü yaptığım Gözcü Gazetesinin 12.04.2002 günlü nüshasında “Seçmeler Saçmalar” isimli köşede Cemil Tosun imzasıyla yayınlanan “Erbakan’ın cihadı!” başlıklı yazı ile müştekiye hakaret ettiğim iddasıyla, dava açıldığını öğrenmiş bulunuyorum.

öncelikle davaya konu yazıyı müştekiye hakaret kastıyla değil, haber vermek/eleştirmek amacıyla yayınladığımı belirtmek istiyorum. Ayrıca söz konusu yazıda atılı suçun unsurları bulunmamaktadır.

çünkü; görüleceği üzere “Seçmeler Saçmalar” başlıklı köşede yayınlanan yazılar, daha önce basında yer alan bazı haber ve yorumlar üzerine yapılan değerlendirmelerden oluşmaktadır. özellikle, kamuoyunun iyi bildiği konularda yapılmış olan yorumlarda olayların bizatihi taşıdığı ikilemler ön plana çıkartılarak eleştiri hakkı kullanılmaktadır.

Nitekim “Erbakan’ın cihadı” başlıklı yazıda da, Hürriyet Gazetesi köşe yazarı Ertuğrul özkök’ün kaleme aldığı bir yazı içinde sormuş olduğu “Türkiye’de Başbakanlık yapmış bir insanın Hamas’la, Müslüman Kardeşler’le aynı cihat çağrısında işi ne” şeklindeki sorusunun yarattığı ikileme okuyucunun dikkati çekilmek istenmektedir. Bilindiği gibi Türk siyasal yaşamının ilginç simalarından biri olan müştekinin Başbakan sıfatıyla görüşme yapmak için Libya’da bulunduğu sırada, Libya Lideri Kaddafi’nin çadırında yaşananlar uzunca süre ülke gündemini işgal etmişti. Yayın tarihinde müştekinin Hamas ve Müslüman Kardeşler’le birlikte “Cihad” çağrısı içeren bir metni imzaladığı kamuya yansımıştı.

Dava konusu yazıda da köşenin amacına uygun olarak mizahi bir üslupla müştekinin düşünce ve fiilleri araştırılmıştır. Yazıda müştekinin daha önceki eylemlerinden hareketle cihat bildirisini imzalamasının yol açabileceği olaylara ilişkin yorum ve eleştiri yapılmıştır. Yazının amacı müştekiyi tahkir olmayıp, sosyal olguları eleştirel bakışla irdeleyerek kamuya yansıtmaktır. Bu halde, bulunduğu köşenin özelliği de nazara alındığında, yazının hakaret suçunun unsurlarını taşımadığı açıktır...” şeklinde açıklamada bulunduğu,

Bozmadan sonra yaptığı, 26.12.2006 tarihli yazılı savunmada ise;

“önceki savunmasını tekrar ettikten sonra,....dava konusu yazı, Türkiye’de başbakanlık yapmış olan katılanın Hamas ve Müslüman Kardeşler gibi radikal dinci örgütlerle birlikte “Cihad” çağrısı içeren bir metni imzalaması ve Libya Lideri Kaddafi’nin başkanı olduğu “Uluslar arası İslam Halk Komutanlığı” adlı bir örgütün üyesi olduğuna ilişkin iddiaların kamuoyunda tartışılması üzerine kaleme alınmış olan bir eleştiri yazısıdır.

Dolayısıyla yazı, müştekinin kamuoyunda büyük tepkiyle karşılanan icraatlarının eleştirilmesinden ibarettir, yazıda kullanılan ifadeler hakaret teşkil etmediği gibi, katılanı küçük düşürmek amacı da taşımamaktadır.

Nitekim, müştekinin bu tür icraatları nedeniyle, genel başkanı olduğu siyası partinin kapatılmasına karar verilmiştir. Ayrıca, katılan hakkında “özel evrakta sahtecilik” suçundan 2 yıl 3 ay hapis cezası verilmiş, karar kesinleşmiştir.Keza, dönemin Gaziantep milletvekili Mustafa Taşar tarafından konu Meclis’e taşınmış ve o tarihte Başbakan olan katılanın cevaplaması için soru önergesi verilmiştir.

Libya Lideri Muammer Kaddafi’nin 21.Haziran.1997 tarihli Sabah Gazetesinde yayınlanan açıklamalarında söylediği; “Kardeşim Erbakan, benim başında olduğum Uluslar arası İslam Halk Komutanlığının üyesidir.” şeklindeki sözleri de dava konusu yazıda dile getirilen eleştirilerin haklılığını açıkça ortaya koymuştur.

Dolayısıyla, yazıdaki eleştirilerin sebebi müştekinin kendi kusurlu davranışıdır ve bunun sonucuna da katlanmak zorundadır.

Dolayısıyla, dava konusu yazının, katılanın kamuoyuna yansıyan davranışları karşısında eleştiri niteliğinde olduğu gözetilmeden, yazının bütünü göz ardı edilerek hakaret teşkil ettiği söylenemez...” biçiminde ifadelere yer verdiği, mahkemedeki savunmasında ise yazılı savunmasını tekrar ettiği,

Mahkemenin, Milli Kütüphane Başkanlığından söz konusu gazetenin onaylı örneğini temin ettiği,

Müdahil vekilinin; yazının konusunu oluşturan olayla ilgili olarak Takvim, Güneş, Sabah, Radikal, Star, Posta ve Hürriyet Gazetelerinde 11.04.2002 tarihinde yayınlanan yazıları noter kanalıyla tekzip ettiklerini belirterek, tekzip metinlerinin birer suretini dosyaya sunarak, Necmettin Erbakan’ın imzaladığı böyle bir Cihad bildirisinin olmadığını iddia ettiği, katılan vekili tarafından 12.04.2002 tarihinde yapılan basın açıklamasının bir suretinin de dosyaya eklendiği,

4-Tüm dosya kapsamı birlikte ele alınarak yapılan değerlendirmede;

Ceza Genel Kurulu’nun 11.07.2006 gün ve 162-181 sayılı kararında da kabul edildiği gibi; geneli ilgilendiren ya da ilgilendirmesi gereken tüm olaylar hakkında, halkı objektif ve gerçekleri yansıtacak biçimde aydınlatmak, çeşitli sorunlar üzerinde kamuoyunu düşünmeye çağıracak tarzda tartışmalar açmak, onu toplumsal ve siyasal oluşumlar üzerinde doğru ve gerçeğe uygun bilgilerle donatmak, yöneticileri eleştirmek, uyarmak ve bu yöntemlerle denetlemek, ayrıca içinde yaşadığı toplumun ve tüm insanlığın sorunları konusunda bireyi bilinçlendirmek durumunda olan basına, bu ödevlerini yerine getirirken ihtiyaç duyacağı bir kısım hakların da tanındığı, Bunların; bilgi edinme, yayma, eleştirme, yorumlama ve eser yaratma hakları olduğu, Temelini Anayasa’nın 28. vd. maddelerinden alan ve 5187 sayılı Basın Yasasının 3. maddesinde düzenlenen bu hakların, basın yoluyla işlenen suçlarda, hukuka uygunluk nedenlerini oluşturduğu, Bilgiyi yayma, eleştirme ve yorumlama haklarının kabulü için, açıklama, eleştiri veya değer yargısı biçimindeki bilginin gerçek ve güncel olması, açıklanmasında kamunun ilgi ve yararının bulunması, açıklanış şekli ile konusu arasında düşünsel bir bağ bulunması, açıklamada “küçültücü” sözlerin kullanılmamasının gerektiği, Yargılama konusu metindeki eleştiri ve değer yargılarının sert ve çarpıcı bir üslupla dile getirilmiş olduğu, Esasen, eleştirinin sert bir üslupla gerçekleştirilmesinin, kaba olmasının ve nezaket sınırlarını aşmasının, eleştirenin amacına, psikolojisine, eğitim ve kültür düzeyine bağlı bir olgu olarak ortaya çıktığı, ancak; basın özgürlüğünün, belli ölçülerde abartmayı, hatta kışkırtmaya başvurmayı da içerdiğinin kabul edilmesi gerektiği, gazetecilerin yazılarında kullandıkları deyimler “polemik” niteliğinde olsalar da, nesnel bir açıklamayla desteklendiklerinde, bu ifadelerin asılsız kişisel saldırı olarak görülemeyeceği, kaldı ki, kamu görevinde bulunan veya talip olanların, diğerlerine oranla daha sert eleştirilere muhatap kalmasının da doğal karşılanması gerektiği, Somut olayda, yorumun kaynağı, yapılma nedeni, hakkında açıklama yapılanın toplumdaki konumu, yazının bir bütün olarak içeriği dikkate alındığında; sanığın, siyasi bir kişilik olan katılanın Başbakanlık görevi sırasındaki bir takım uygulamaları polemik yaratan ve rahatsız eden bir üslupla sorgulayıp, sert, ağır ve çarpıcı biçimde kamuoyunun bilgisine sunduğu, Ancak; eylemin katılanı görevinden dolayı aşağılama, küçültme boyutuna da ulaşmadığı,Görüş ve kanaati benimsenmekle;

Somut olayda; katılanın Başbakanlık yaptığı sırada yaşadığı bir kısım olayları sert ve alaycı bir üslupla kamuoyu önünde yorumlayan yazıya sorumlu yazı işleri müdürü olarak görev yaptığı Gözcü Gazetesinde yer veren sanığın eyleminin basın yoluyla ONANMASINA, , (Ceza Genel Kurulu 2007/4-117 2007/175 sayılı 17.07.2007 tarihli). me suçunun unsurlarını oluşturmadığını kabul etmek gerekmiştir.

İnternet Yoluyla Hakaret

Elektronik posta yolu ile yapılan hakaret, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunun 125/1-2 maddesi kapsamına girer.Ancak İspatına ilişkin Yargıtay kararı aşağıda verilmiştir

Sanığın elektronik posta iletisiyle mağdura sövmekten ibaret eyleminde, iletiyi internet servis sağlayıcısından gönderen bilgisayarın (İ.P) numarasının sorularak bilgisayarın kime ait olduğunun saptanması gerekir.Sanığın elektronik posta iletisiyle mağdura sövmekten(insult) ibaret eyleminde, iletiyi internet servis sağlayıcısından gönderen bilgisayarın (İ.P) numarasının sorularak bilgisayarın kime ait olduğunun saptanması gerekir.İnternet kafe gibi umuma açık yerlerde bulunan bir bilgisayardan ileti gönderilmiş ise sanığın beraatine, sanığın evi ya da iş yerinde(work-place) bulunan kişisel bilgisayarından gönderilmiş ise mahkumiyetine, olayla ilgisi bulunmayan bir üçüncü kişinin kişisel bilgisayarından gönderilmiş ise, bu şahsın tanık olarak dinlenmesi ve sonucuna göre karar verilmesi gerekir.(765 s. TCK m. 480)(5237 s. TCK m. 125/1-2)

Ancak; sanığın kendisine zayıf not veren öğretim görevlisi, mağdur ile birkaç kişiye gönderdiği "e-posta" iletisiyle mağdura sövmekten(insult) ibaret eyleminde;sözü edilen iletiyi İnternet servis sağlayıcısından gönderen bilgisayarın (I.P) numarasının sorulması, bu yolla bilgisayarın kime ait olduğunun saptanması sonucuna göre;

1-İnternet kafe gibi umuma açık yerlerde bulunan bir bilgisayardan ileti gönderilmiş ise sanığın beraatine,

2-Sanığın evi ya da iŞ yerinde bulunan kişisel bilgisayarından gönderilmiş ise mahkumiyetine,

3-Olayla ilgisi bulunmayan bir üçüncü kişinin kişisel bilgisayarından gönderilmiş ise, bu şahsın tanık olarak dinlenmesi ve sonucuna göre karar verilmesi gerekirken,Eksik soruşturma sonucu yazılı biçimde hüküm kurulması, nedeniyle bozulması (.05.12.2005 4.CD,E 2004/8763,K No: 2005/21445,Tarihi: 05.12.2005)

Tek fiille Birden Fazla Kişiye Hakaret

Tek bir  fiille birden fazla kişiye çoğul olarak sövme halinde, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunun 43/2. maddesi uygulanacaktır

Tek bir fiille birden kişiye çoğul  anlamda hakaret(insult) edilmesi halinde, 5257 sayılı Türk Ceza Kanunun 43/2 maddesi uygulanması gerekir.Buna dair emsal Yagıtay içithadı  aşağıda verilmiştir.

Birden fazla memura çoğul anlatmıla (tek bir sözle) aleni(in public) yerde hakaret eden sanığa ;

a )125/1-3-a maddesi uyarınca ( aynı yasanın 61/9 maddesi de gözetilerek ) 365 gün adli para cezası ,

b) 125/4 maddesi uyarınca 1/6 oranında arrtırım yapılmış, 425 gün adli para cezası,

c) 43/2 maddesi uyarınca 1/4 oranında arttırım yapılmış, 531 gün adli para cezası,

d) 62. madde uyarınca 1/6 oranında indirim yapılmış, 442 gün adli para cezası,

e) 52. madde uyarınca adli para cezasının günlüğü 20 YTL üzerinden paraya çevrilmesi sonucu, sanığın, 8.840 YTL adli para cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir. Bu karar, Yargıtay'ın yukarıda belirtilen kararı ile onanmıştır. (NOT : Suç tarihi 22.03.2007 olup yerel mahkemenin karar tarihi 06.09.2007'dir. Daire:4 Tarih:2008 Esas No:2008/3084 Karar No:2008/19143 16.01.2008)

2-)  Sanığın iki belediye kolluk görevlisine karşı, aynı suç işleme kararı ile ve tek fiille hakaret suçunu işlediği anlaşılmakla; cezanın, 5237 sayılı TCK.nın 43/2 maddesi yollamasıyla 43/1. fıkrası gereğince artırılması hukuka aykrıdır4.CD  11.10.2010 tarihli ve Esas No:2008/18026 Karar No:2010/16383  sayılı içtihadı)

3-)Sanığın birden fazla polis memuruna 'lan' şeklindeki sözler hakaret etmesi halinde 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 43/2. maddesi delaletiyle mezkur Kanunu'nun 43/1. maddesiyle temel ceza arttırılarak hüküm tesis edilmesi gerekir(4.CD 15.02.2011tarihli ve  Esas No:2008/22671  Karar No:2011/1765  künyeli içtihadı)

Hakaret ve Fikir ve Düşünce Hürriyeti

Oluşması mümkün görülen son suç ise görevliye hakaret suçudur. “Bir kimseye onur, şeref ve saygınlığını rencide edebilecek nitelikte somut bir fiil veya olgu isnat eden veya sövmek suretiyle bir kimsenin onur, şeref ve saygınlığına saldırma” eylemi TCY.nın 125. maddesinde  öngörülen hakaret suçunu oluşturmaktadır. Yerel mahkeme yalnızca hakaret suçunu değerlendirmiş, ancak yukarıda belirtilen diğer suçlarla ilgili herhangi bir irdeleme yapmamıştır. Eylemin mağdurun halka seslenmesini önlemek ya da onu küçük düşürmek kastıyla işlenmesine göre, farklı suçlar söz konusu olacaktır.

Mağdur Başbakan Recep Tayyip Erdoğan'ın, Mersin İlinde bir tesisi hizmete açtıktan sonra, Cumhuriyet Meydanında halka hitap etmek üzere tören alanına gelip halkı selamladığı sırada, protesto  için bir araya gelen ve platformun yakınına yerleşen Halkevleri Derneği üyesi olan sanıkların,  slogan ve mağduru hedef alarak uygun mesafeden çok sayıda yumurta attıkları, ancak güvenlik güçlerinin engellemesi nedeniyle isabet ettiremedikleri, daha sonra guruba müdahale edildiği ve mağdurun konuşmasını gerçekleştirdiği anlaşılmaktadır. Her ne kadar sanık Mahir Mansuroğlu yumurtaları yalnızca kendisinin attığını savunmuş, diğer sanıklar da bunu doğrulamış iseler de, olay yerine birlikte gelmeleri, bir kısmının üzerlerinde aynı derneğin adı yazılı önlükler bulunması, aynı sloganları atmaları, çok sayıda yumurta atılmış olması, anılan derneğin internet sitesinden de “yumurta yağdırıldığının” açıklanması karşısında, sanıkların eylemi birlikte gerçekleştirdiklerine ilişkin gerekçede bir tutarsızlık görülmemiştir.

Yine  yerel mahkemenin, olayda Anayasal güvence altına alınan ifade özgürlüğünü kullanmanın  ötesine geçildiği ve demokratik tepki niteliğinin sınırlarının  aşıldığı  yolundaki değerlendirmeleri  de yerinde bulunmuştur. Kuşkusuz özgürlükler sınırsız değildir.  Bir başkasının özgürlüğünün  başladığı  yerde bitmektedir.  Hiçbir  kimsenin, bir başkasına  zarar   verme  ya da zarar  vermeye  kalkışma  gibi bir  özgürlüğü söz konusu olamaz. Burada  tartışılması gereken husus, sanıkların  hukuka  aykırılık  teşkil eden  somut eylemlerinin Ceza Muhakemesi Kanunu'nun  230/1-c maddesine göre nitelendirilmesi,  yani hangi suçu ya da suçları  oluşturduğu noktasında toplanmaktadır.

Sanıkların eylemlerinin dört ayrı suçun unsurları yönünden  irdelenmesi gerekmektedir. TCY.nın 108. maddesinde   öngörülen   "cebir  kullanma suçu" bir kimseye  karşı  bir   şeyi yapması veya yapmaması ya   da   kendisinin yapmasına müsaade edilmesi için cebir kullanılması   ile   oluşur   ve   kasten yaralama   suçundan   verilecek   ceza   artırılarak   hükümolunur.

Cebir kullanma eylemi kamu görevlisine karşı görevini yapmasını engellemek amacıyla işlenmiş ise, cebir kullanma suçunu değil, TCY.nın 265. maddesinde düzenlenen "görevi yaptırmamak için direnme suçunu", bir kimseyi siyasi düşünce ve kanaatlerini   açıklamaya    zorlamak ya  da  açıklamaktan men  etmek için  işlendiği   taktirde   ise,  5237  sayılı  Ceza  Kanunu'nun   115. maddesinde  belirtilen   "düşünce ve  kanaat  özgürlüğünün   kullanılmasını  engelleme   suçunu" oluşturmaktadır.

Bu   üç   suçun   ortak   ögesi   olan   "cebir"   fiziki   zor   kullanmaktır ve  bir iradeyi istenilen hareketi yapmaya mecbur etmek amacıyla yapılmaktadır. Zor kullanmak mağdurun kollarından tutmak, kolunu bükmek vs. gibi temasla mümkün olduğu kadar belirli mesafeden bir cismin atılması, savrulması, vurulması suretiyle de gerçekleştirilebilir.

Öte yandan  TCY.nın  35. maddesi uyarınca “işlemeyi kastedilen suça elverişli hareketlerle icraya başlanıp elde olmayan nedenlerle eylem tamamlanmamış ise” suç kalkışma aşamasında kalmış olacaktır. Değerlendirmelerde bu husus  da irdelenmelidir.

Oluşması mümkün görülen son suç ise görevliye hakaret suçudur. “Bir kimseye onur, şeref ve saygınlığını rencide edebilecek nitelikte somut bir fiil veya olgu isnat eden veya sövmek suretiyle bir kimsenin onur, şeref ve saygınlığına saldırma” eylemi TCY.nın 125. maddesinde  öngörülen hakaret suçunu oluşturmaktadır.

Yerel mahkeme yalnızca hakaret suçunu değerlendirmiş, ancak yukarıda belirtilen diğer suçlarla ilgili herhangi bir irdeleme yapmamıştır. Eylemin mağdurun halka seslenmesini önlemek ya da onu küçük düşürmek kastıyla işlenmesine göre, farklı suçlar söz konusu olacaktır. Tek eylemin birden fazla suça uyması halinde, özel suçun, genel suça göre öncelikle uygulanması gerekecek; hepsi genel nitelikte ise, TCY.nın 44. maddesi uyarınca en ağır cezayı gerektiren suçtan hüküm kurmak icabedecektir. Bu açıklamalar karşısında; sanıkların eylemlerinin yukarıda  belirtilen zor kullanma suçlarını oluşturup oluşturmadığı yöntemince irdelenip tartışılmadan, yetersiz gerekçeyle sanıkların görevliye hakaret suçundan hükümlülüklerine karar verilmesi,  hukuka aykırıdır ( 4.CD 02.02.2011 tarihli ve Esas  2009/26 Karar No: 2011/915 künyeli içtihadı)

Hakaret Suçu ve Türklüğü, Cumhuriyeti ve Organlarını Tahkir ve Tezyif Suçu

1-) Fiilin, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunun 301. maddesine girmesi için , Türklüğü, Devletin organlarını kapsaması gerekir.

2-) Hakaret suçu  Devletin  organlarından birini  veya bir kaçını  değil de sadece  bir kaç kamu görevlisini kapsıyorsa,  bur durumda  kamu görevlisine hakaret söz konusudur. Bir avukatın  müvekkili ile konuşurken belli bir kişi kastetmeden genel olarak hakim ve savcıların hatıra binaen veya rüşvet karşılığında karar verdiğini iddia etmesi  halinde 5237 sayılı Türk Ceza Kanunun 301/2. maddesine göre işlem yapmak gerekir.Suçun alenen  irtikap edilmesi gerekir.

3-) Sanğın genelleme yaparak  tüm Cumhuriyet savcılarına  yönelik hakaret etmesi fiili,  adliyenin manevi şahsiyetini tahkir ve tazyif etmek suçunu oluştururur, beraat kararı verilmesi hukuka aykırıdır(9.CD 10.05.2001 tarihli ve 538/874 sayılı içtihadı)

Hakaret Suçu ve Kişileri Rahatsız Etmek

1-)Hakaret suçu ve gürültü yapmak genellikle birleşebilir. Ancak her iki suçun koruduğu hukuki menfaat farklıdır.

2-)Mesela bir kişi, alkol alıp evin balkonundan veya  bahçesinde, sokakta, otobüs duruağında, terminalde, düğün salonunda, panayırda  tüm uyarılara rağmen  kendi kendine yüksek sekle  konuşmakta, kendisinini sükünete davet kişiye de sinkaflı sözlerle  küfretmesi halinde alenen hakaret suçundan dolayı  5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 125/1-4 maddesi gereğince işlem yapılmalıdır. Ancak görültü çıkararak etrafı rahatsız ettiğinden dolayı da  5236 sayılı Kabahatler kanunu'nun 36. maddesi gereğince idari para cezası uygulanmalıdır. Burada, TCK 123. maddesinde tanzim  edilen suç ve mezkur Kanunu'nun 183. maddesinde belirtilen sağlığı bozacak derece gürültü çıkarma suçu oluşmaz.Zabıtanın, bu durumda, 5236 sayılı Kabahatler Kanunu'nun 36. maddesine istinaden işlem yapıp,  alenen  hakaret  suçunda da işlem yapılmak üzere evrakı Cumhuriyet Başsavcılığına göndermesi gerekir.

Hakaret ve Mala Zarar Verme

Mala zarar vermek suçu, eşyanın kirletilmesi suretiyle irtikap edilebilir.Ancak farklı neviden fikri içtima hükümlerinin de uygulanması mümkündür

1-) Yolda nöbet tutan bir asker veya polisin üzerine kasten kirli dökülmesi halinde,  failin kastıda  hakaret etmek ise, fikri içtima hükümleri de dikkate alınarak  5237 sayılı Türk Kanunun 125/1, 3(a) ve 4 maddeler dikkate alınarak karar verilmesi gerekir.

2-) Karanlıkta bir kişinin arabasına işenmesi halinde, ( 5237 sayılı Kanunun 225/1 maddesinde tanımlanan teşhircilik suçunun unsurları tekevvün etmiyorsa)  failin karanlıkta mesela saat 23.00 sularında park halinde bulan bir aracın kapısına işemesi  halinde 5237 sayılı Kanunun 151/1. maddesinde tanzim edilen kirletmek suretiyle nası ızrar suçundan dolayı hüküm kurullması gerekir.Failin hakaret kastı varsa bu durumda 5237 sayılı Türk Ceza Kanunun 43. maddesi gereğince farklı neviden fikri içtima hükümlerinin uygulanması gerekir

Hakaret ve Şantaj

Bir kişinin şeref ve itibarına zarar verecek hususları aıçklama veya isnat etmek vaadiyle yapılan tehditler  5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 125/1.maddesine mümas suçu değil, mezkur Kanunu'nun 107. maddesine mümas şantaj suçunu oluşturur

1-)Sanığın açtığı boşanma davasına katılan eşinin  karşı çıkmamasını sağlamak ve yasal istemlerini sınırlamak  maksadıyla çektiği telefon mesajlarında; “Bu işi ya efendi gibi konuşursun ya da mahkemeye   ....'ni şahit olarak getiririm” ve “kafamız bozma, seni rezil ederim, ya her şeyini kabul et,  ya da her şeyi göze al” gibi sözlerle katılanın  şeref ve saygınlığına zarar verecek nitelikteki hususları açıklama veya isnat etmekle tehdit  ederek, 5237 sayılı  Türk Ceza Kanunu'nun 107/2. maddesinde yazılı  şantaj suçunu işlediği gözetilmeden, eylemi  ikiye ayrılarak  mezkur Kanunu'nun 125/1. maddesi ile ceza  hükmü kurulup, aynı yasanın 106/1. maddesi  yönünden beraat kararı verilmesi,hukuka aykırıdır (4.CD 28.04.2010  tarihli ve Esas No:2008/11321  Karar No:2010/8463 künyeli içtihadı)

Kelepçenin Sıkmasına Tepki Olarak Hakaret Etmek

Haksız fiile tepki olarak hakaret edilmesi halinde, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 29. maddesi gereğince değerlendirme yapmak gerekir.

Sanığın ellerine takılan kelepçenin sıktığını söyleyerek gevşetilmesini istediğinde, görevli askerin sen ne diyorsun lan diye karşılık verdiğini savunması karşısında, sanık lehine 5237sayılı  Türk Ceza Kanunu'nun

129.maddesinin uygulanma olanağı tartışılmadan, yetersiz gerekçe ile hüküm kurulması, kanuna aykırıdır(4, CD  04.04.2011 tarihli ve Esas No:2011/908  Karar No:2011/4383 künyeli içtihadı)

Kamu Görevlisine Görevinden Dolayı Hakaret ve Kamu Görevlisine Görevi Esnasında Hakaret

1-)Kamu görevlisine  görev sırasında sinkaflı sözlerle sövmesinden ibaret fiilin, görevden dolayı olmayıp, görev sırasında  gerçekleştiğinin kabul edilmesi karşısında, fiil 5237 sayılı Türk Ceza Kanunun  125/1. madde ve fıkrasına uyan şikayete bağlı bir suçtur

2-)Sanığın  icra müdür yardımcısı olan katılana yönelik olarak sinkaflı sözlerle sövmesinden ibaret eyleminin, görevden dolayı olmayıp, görev sırasında gerçekleştiğinin kabul edilmesi karşısında, eylemin 5237 sayılı Türk Ceza Kanunun  125/1. madde ve fıkrasına uyacağı ve şikayete  bağlı olduğu gözetilerek; 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe  giren 5237 sayılı yasanın 73/8 ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunun 253. maddeleri uyarınca uzlaştırma uygulaması yapılması, uzlaştırma işleminin başarısızlıkla sonuçlanması durumunda  hükümden sonra yürürlüğe giren, CYY.nın 5560 sayılı  Yasa ile değişik 231. maddesi  gereğince, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin yeni düzenlemenin sanık hakkında uygulama  olanağı bulunup bulunmadığının yeniden değerlendirilmesi zorunluluğu, bulunduğundan  bozulmasına (4.CD 21.01.2008 tarihli ve Esas No:2006/7825 Karar No:2008/358 sayılı içtihadı)

Birlikte Görev Yapmak Kurul Halinde Çalışmak Değildir

Kurul halinde yapılan  kişilere yapılan  hakaretten dolayı verilen cezanın arttırılabillmesi için kişilerin kurul halinde çalışması gerekir. Birlikte görev yapmak kurul halinde çalışmak değildir.

Sanığın iki belediye kolluk görevlisine karşı, aynı suç işleme kararı ile ve tek fiille hakaret suçunu işlediği anlaşılmakla; cezanın, 5237 sayılı TCK.nın 43/2 maddesi yollamasıyla 43/1. fıkrası gereğince artırılması gerekirken, kurul halinde çalışmadıkları halde uygulama yeri bulunmayan aynı yasanın 125/5. maddesinin yollamasıyla 43/2. maddesi gereğince cezada artırım yapılması, hukuka aykırıdır(4.CD  11.10.2010 tarihli ve Esas No:2008/18026 Karar No:2010/16383  sayılı içtihadı)


HAKİM VE SAVCININ ŞAHSİ SUÇLARI

Hakim ve Savcıların Ağır Cezayı Gerektiren Meşhut Suçlarında Soruşturma Usulü

1-) 2802 sayılı Kanunun 94. maddesi Ağır Ceza Mahkemesinin görevine giren suçüstü hallerini düzenlemektedir. Bu durumda soruşturma genel hükümlere göre yapılır.Diğer yönden sanıklardan A.K hakkında suçüstü hükümlerine göre soruşturmaya gelince; 3005 sayılı Meşhud Suçların Muhakeme Usulü Kanunu 5320 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun 18/1-b uyarınca yürürlükten kaldırılmıştır.5271 sayılı  Ceza Muhakemesi Kanununda suçüstü hali 90 madde de düzenlenmiştir.

CMK. mad. 250, görev ve yargı çevresinin belirlenmesi başlığı altında özel yetkıl Ceza Mahkemeleri ve C.Başsavcılıklarının ne tür davalara bakacağı düzenlemiştir.

Buna göre CMK md 250/1 b’de “haksız ekonomik çıkar sağlamak amacıyla kurulmuş bır örgütün faaliyeti çerçevesinde cebir ve tehdit uyugulanarak işlenen suçlara bakacağı” yazılıdır Deliller bölümünde yazılı olduğu üzere Izmir C Başsavcılığının CMK md 250-251 gore Özel yetkili C.Başsavcı Vekilliğince ihbar, iddia ve isnatların bu madde kapsamında kaldığı gerekçesiyle soruşturma yürütülmüş ve sonuçta CMK 250’ye göre İzmir .. Ağır Ceza Mahkemesinin görevsizlik kararı  ile dosya dairemıze gönderılmiştir.

Mahkeme bu aşamada iddianameyi kabul ederek, görevli ve yetkili olduğunu benimsemiş, daha sonrada sanıklardan A. K.'un 1. sınıf hakim olduğu ve Yargıtayda yargılanması gerekçesiyle görevsizlik kararı vermiştir. Soruşturmanın niteliği, koruma tedbirlerinin mahiyeti göz önüne alındığında CMK. md. 251/1'e göre soruşturma ve koruma tedbirleri talepli yazılar üzerine ilgili.,mahkemece verilen kararlarda usul ve yasalara bir aykırılık yoktur.

Anılan bentte "250 nci madde kapsamına giren suçlarda soruşturma Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunca bu suçların soruşturma ve kovuşturmasında görevlendirilen Cumhuriyet savcılarınca bizzat yapılır. Bu suçlar görev sırasında veya görevden dolayı işlenmiş olsa bile Cumhuriyet Savcılarınca doğrudan   soruşturma  yapılır.'' denmektedir.

Davamızda     izmir C.Başsavcılığının ../.. sayılı soruşturma devam ederken, (rüşvet, irtikap, suç örgütü) Adalet Başmüfettişi tarafından İzmir Emniyet Müdürlüğünce anılan soruşturma ile ilgili tüm belge ve bilgilerin gönderilmesi üzerine C.Başsavcılığı aracılığı, ile C.Başsavcısmm. bilgi ve "gereği" ibaresiyle koruma tedbirleri talep edilmiş  ilgili Özel yetkili mahkemece de bu koruma tedbirleri ile ilgili söz konusu kararlar verilmiştir.

Bu Karların talep şekli Adalet Başmüfettişinden geliyor gibi gözükmekle birlikte C.Başsavcılığma talep iletilmiş, soruşturma evrakını bilen ve soruşturmayı yürüten Başsavcılık ve Başsavcı vekilliği tarafından bu talep yinelenmiş, benimsenmiş ve mahkemece de yerinde görülerek karar verilmiştir.

Burada usul ve yasaya aykırılık yoktur. 2802 sayılı Hakim ve Savcılar Kanunu 100-101 maddelerinde Adalet Müfettişlerinin denetleme ve soruşturma yetkileri sayılmıştır. Eski CMUK. ile uyumlu düzenlenen bu madde C.Savcısının yetkilerine paralel bir düzenlemedir. Koruma tedbirlerinden aramaya dahi yetkisi vardır. Sübut delillerini, gereken bilgileri bütün daire ve kuruluşlardan doğrudan doğruya toplarlar. Soruşturma izni üzerine veya bakanlığa bilgi vermek koşuluyla savunma alır, istinabe (md. 84) yeminle tanık dinlerler. 5237 sayılı CMK. soruşturmanın C.Savcılarınca yapılacağını ve koruma kararlarının da C.Savcısı ve hakim tarafından verileceğini ifade ediyorsa da, CMK. her zaman kıyas mümkündür. Dolayısıyla Adalet Müfettişlerinin bu anlamda yetkileri olduğunu kabulde zorunluluk vardır. Kaldı ki yukarıda ifade edildiği üzere, mahkemeye talep doğrudan, Adalet Başmüfettişince değil C.Başsavcılığı kanalı ve istemiyle gelmiştir.Şu görüşlerin konumuzu aydınlatması açısından belirtilmesinde yarar vardır.

2802 sayılı Kanunda hakim ya da savcıların görev suçları ile ilgili özel bir soruşturma   yöntemi   öngörülmekte   ve   adalet   müfettişi   ya   da   özel   olarak görevlendirilen kıdemli hakim ya da savcı soruşturma süjesi olarak delil toplama görevini görmektedir. Dolayısıyla genel soruşturma yönteminde, CMK'nm 160. ve "devamı maddelerinde C.Savcıları için öngörülen soruşturma yetkisi ,burada adalet müfettişleri ya da özel görevli hakim veya savcı tarafından kullanılmaktadır. Her ne kadar uygulamada adalet müfettişlerinin bu tür soruşturmalar sırasında, genel suç soruşturması ile görevli savcıdan iletişimin denetlenmesi, gizli soruşturmacı görevlendirme ya da teknik takip yapılmasına ilişkin istemlerde bulundukları gözlemlenmekte ise de, koruma tedbirlerine ilişkin CMK'nın 135/1., 139/1, 140/1. maddelerinde öngörülen "suç işlendiğine ilişkin kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka suretle delil elde edilmesi imkanının bulunmaması" koşulunun var olup olmadığını, soruşturmayı yapan olarak müfettiş ya da özel görevli hakim yada savcının değerlendirmesi gerekecektir.

Bu görüşleri olayımızla birlikte değerlendirirsek, sanıklarla ilgili bir soruşturma devam etmektedir. Nitekim emniyetten hakimle ilgili toptan delil ve belgeler müfettişe gönderilmiştir. Bu soruşturma ve içeriği C.Savcısı tarafından da yürütülmekte ve bilinmektedir. Adalet Müfettiş, 2802 s.K. md. 83 göre soruşturma yapmaktadır. Burada Adalet Bakanından izin şartı da aranmamaktadır. Müfettiş koruma tedbirleri talep ettiğinde devam eden bir soruşturma vardır.

Sayın Meran adı geçen eserinde "bir hakimin soruşturulmakta olan suçuna bir başka özel soruşturma yöntemine tabi bulunan kamu görevlisinin iştirak ettiği anlaştığında soruşturma ile görevli müfettiş ya da hakim söz konusu tesadüfi ya da yöntemince elde edilmiş delili yetkili ve görevli soruşturma merciine iletmesi gerekir. Bu durumda şüphelenilen suçla ve suçlamayla ilgili kendisine delil iletilen birim, iletişimin hukuka uygun denetlenmesi sırasında elde edilen delilin CMK. 135/6. maddesinde sayılan suçlardan olduğu kanaatine varırsa bu kişi hakkında delil toplama yoluna gidecek ve gerekse iletişimin denetlenmesi tedbirine de başvurabilecektir" demektedir. (Meran, age., sh. 88) Diğer bir anlatımla burada da müfettişin koruma tedbirlerinden iletişimin denetlenmesi isteyebileceği sonucu çıkmaktadır.

Bu itibarla sanık A. K.'un 2802 sayılı Kanuna; sanık A. E'in 1136 Avukatlık Kanununa göre özel soruşturma izinlerine tabi oldukları ve usulsüz soruşturma yapıldığına dair savunmaları yerinde görülmemiştir.

Bir an için özel yetkili C.Savcısı tarafından yapılmaması gereken soruşturmayı özel yetkili Savcının yapması işlemlerin ve toplanan delillerin hukuka aykırı olduğunu ortaya koymaz. Sonuçta İzmir C.Başsavcılığı tek bir soruşturma makamıdır. Yukarıda izah edildiği üzere bu durumda işlemlerin usulsüz, hukuka aykırı olduğu ve yenilenmesine dair CMK.da bir hüküm yoktur. CMK. md. 7. mahkemelerle ilgilidir.

Kaldı ki; 2802 sayılı Kanunun 94. maddesi Ağır Ceza Mahkemesinin görevine giren suçüstü hallerini düzenlemektedir. Bu durumda soruşturma genel hükümlere göre yapılır.

Diğer yönden sanıklardan A.K hakkında suçüstü hükümlerine göre soruşturmaya gelince;

3005 sayılı Meşhud Suçların Muhakeme Usulü Kanunu 5320 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun 18/1-b uyarınca yürürlükten kaldırılmıştır. CMK.da suçüstü hali 90 madde de düzenlenmiştir. Buna göre 90 madde;

1/a) kişiye suçu işlerken rastlanması.

b)   Suçüstü   bir   fiilden   dolayı   izlenen   kişinin   kaçması   olasılığının bulunması veya hemen kimliğini belirleme olasılığının bulunmaması,

Davamızda sanıklardan M. K ve A. E. ... ilçesinde önceden seri noları tespit edilen 350 bin TL. ile suçüstü halinde yakalanmışlardır. Bu sanıklarla birlikte sanık A.K. koruma tedbirleri kapsamında izlenmektedir. CMK.madde 90/1-b de açıkça bu husus düzenlenmiş ve suçüstü bir fiilden dolayı izlenen kişinin kaçması olasılığının veya hemen kimliğinin belirleme olasılığının bulunmamasından bahsetmektedir. Soruşturulan suç ağır cezalık suçlardan olup, kişinin kamu görevlisi olması kaçmasına, bunun sonucunda delillere müdahale ve karartmasına engel değildir. Bu konuda yasalar önünde herkes eşittir. Meslek taassubunda bulunmak adaleti ve hukuku zedeler. Tek başına soruşturulan suçun ağır cezalık olması dahi yeterlidir. Nitekim Kunter, Yenisey, Nuhoğlu; Kaçma şüphesinin bulunması şartı başlığında şu görüşleri benimsemektedir.

"yakalanan kişinin, o anda ele geçirilemediği takdirde kaçmasından korkulmalı (CMK.90/1 ,b).. .CMK.kaçma şüphesini var kabul ettiği ağır suçları saymıştır"....

Kural olarak bütün ağır suçlarda ve gizli işlenen suçlarda bu şüphe

mevcuttur "kuvvetli kaçma şüphesi uyandıracak vakaların" yani, "kuvvetli şuç şüphesinin   varlığım   gösteren   olguların"   (CMK. 100/1)   mevcut  bulunması   şart değildir.

Suçun işlenmesinden sonra "izlenen kişi" "suçüstü bir fiilden dolayı izlenen kişinin herkes tarafından yakalanması için ise....kaçma olasılığının bulunmasışart koşulmuştur." (Bkz.Kunter-Yeni$ey-Nuhoğlu- age sh.780,783).

Kaldı ki; soruşturma konusu gizli işlenen rüşvet ve suç örgütü iddialarıdır.Yine Centel-Zafer bu konuda şunları söylemektedirler:

"aaa, suçüstü halinin bulunması yakalamaya başvurulması için, ortada tamamlanmış yada teşebbüs aşamasına gelmiş bir suç bulunmalıdır. Bu suçüstü (meşhud suç) veya öyle sayılan bir durumda görülmelidir....

CMK. 2. Bu tanıma göre, suçüstü halinde herkesin, doğal olarak kolluğunda yakalama yetkisi bulunmaktadır.

Görüldüğü gibi, yakalama yetkisi, suçüstü anıyla sınırlı değildir. Suçu işlerken veya hemen sonra yakalanamayan failin, izlenmesi mümkündür. Ancak, izleme,meşhut suçla birlikte başlamış olmalıdır...

Meşhud    suçtan   ötürü   faili   izleme,    onu   yakalamaya,    yakalanmasını kolaylaştırmaya veya mümkün kılmaya güvence altına almaya yönelik tüm tedbirleri kapsar. Bu açıdan, izleyenin izlemeye hazırlanması, yardımcı güç veya araç bulması soz konusu olabilir. Faili mutlaka gorup duyarak izleme şart değildir (Lentel-Zafer, age, sh.330-331)

Sanıklardan A.K.'un, bir kısım sanıklarla ilgili ... ilçesinde suçüstü yapılan yere 300 km mesafede olması, işlemin düzenlenen bu hükümlere aykırı olduğu öne sürülemez. Zira sanık A. K, suçüstü bir fiili müteakip izlenen kişidir. Buna geniş anlamda suçüstü hali diyebiliriz. Doktrinde de geniş anlamda suçüstü kabul görmektedir. Şöyle ki; ".. .geniş anlamda suçüstünün bu durumda bulunmuş eşya veya iz, daha önce işlenmiş bir suça ilişkin olmalıdır. Eşya veya iz'in bulunuşu bir suçun işlenmekte olduğunu da gösterebilir. Bu takdirde failin suç işlerken yakalanması söz konusudur.

Acaba suçun işlendiği yer ile failin geniş anlamda yakalandığı yer arasındaki mesafenin boyutu ne olacaktır... Başka bir anlatımla mesafenin fazla olması, geniş anlamda suçüstüne etkili olacak mıdır Bu konuda, yani suçun işlendiği yer ile failin geniş anlamda yakalandığı yer arasındaki mesafenin ne olacağı hakkında kanunda herhangi bir düzenleme bulunmamaktadır. Kanaatimizce, yakalama yerinin suç yerine yakınlığı veya uzaklığı önemli olmamak gerekir. Yani yakalama yerinin yakınlığı zorunlu bir şart değildir, yalnız failin suçu işlediği konusundaki karinenin kuvvetli takdir ve tayini hususunda dikkate alınabilir" denmektedir. (Taner'den naklen)

Tüm bu açıklamalar birlikte değerlendirildiğinde suçüstü hükümlerine göre soruşturma yapılması, delil toplanmasında usul ve yasaya aykırılıktan, toplanan delillerin de hukuka aykırı ve yasak delil olduğundan bahsedilemez. Dolayısıyla elde edilen delil ve yapılan işlemlerin hükümde değerlendirilmesi, kabul edilmesi hukuka uygundur. Bu anlamda arama, yakalama, gözaltına alma, tutuklama gibi koruma tedbirlerinin alınması ve uygulanmasında usul ve yasaya aykırılıktan sözetmek mümkün değildir.(5.CD  2009 tarihli ve  Esas No:2009/1 Karar No:2009/5)

Hakim ve Savcıların Şahsi Suçları ile Görev Suçlarının Tefriki

1-) 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanunu'nun 93. maddesine göre, hakim ve savcıların mesai saati dışında irtikap ettikleri  ve görevi ile ilgisi olmayan suçları suçları şahsi suçtur

2-)Yargıtay Ceza Genel Kurulunun, 11.12.2007 tarihli ve 2007/YYB-222E ve 2007/273 karar sayılı içtihadına göre, Kahramanmaraş cumhuriyet savcısı sıfatını taşıyan sanığın, 18.11.2005 günü saat 01.30 ilâ  02.00 sularında irtikap  edilen ve mesai saatleri dışında gerçekleşleşen fiilin  5237 sayılı Türk Ceza  Kanunu'nun 301/2 maddesine mümas Devletin yargı organlarını alenen aşağılama suçunu oluşturduğu, görevinden doğmadığı gibi mesai saatleri içinde de  işlenmediğinden 2802 sayılı Kanunu'nun 93. maddesi gereğince kişisel suç niteliğindedir.Bundan dolayı Şanlı Urfa 2. Ağır Ceza Mahkemesinin Kararının kaldırılmasına karar verilmesi gerekir.Cumhriyet savcısının mesaisini de Devlet Memurları Kanununa göre  tespit etmek gerekir.Cumhuriyet savcısı 24 saat görevli değildir.görevli olduğuna dair bir belge veya bilgi gerekir.

Hakim ve Savcının Sahşi Suçlarında Yetkili ve Görevli Mahkeme

1-)2802 sayılı  Hâkimler ve Savcılar Kanunu'nun  93. maddesinde Hakim ve savcının şahsi suçları hakkında hususi hükümler  tanzim edilmiştir.

2-)2802 Kanunu'nun 93. maddesine göre,  hakim ve savcıların şahsi suçları hakkında soruşturma,  igilinin yargı çevresinde bulunduğu  ağır ceza mahkemesine en yakın ağır  ceza mahkemsi Cumhuriyet başsavcısına;  son soruşturma da, o yer ağır ceza mahkemesine aitttir.Trafik Zabıtasının hakim hakkında  2918 sayılı Kanunu'nun  36/3 maddesi uyarınca  tanzim ettiği tespite ilişkin tutanak,  mezkur  kanun gereğince  Cumhuriyet Başsavcısı taradan   soruşturma yapılmaksızın doğrudan yetkili ağırceza mahkemesine gönderilmesi gerekirken, idari yaptırım kararı verilmesi  yasa aykırdır(7.CD. 18.03.2009 tarihli ve 2007/7389E, 2009/3311E sayılı kararı)

2-) Hakim ve Cumhuriyet Savcılarının 2918 sayılı Kanuna aykırılık teşkil eden eylemlerinin 2802 sayılı Kanunun 93.maddesi kapsamında kişisel suç olduğu, bu nedenle ilgili zabıtanın yalnızca tespit tutanağı düzenleyebileceği, idari para cezası veremeyeceği, gıyapta verilen idari para cezasına itiraz halinde iptalinin gerekir.

2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanununun 93.maddesindeki "Hakim ve Savcıların kişisel suçları hakkında soruşturma, ilgilinin yargı çevresinde bulunduğu ağır ceza mahkemesine en yakın ağır ceza mahkemesi Cumhuriyet Başsavcısına ve son soruşturma o yer ağır ceza mahkemesine aittir." hükmü uyarınca trafik zabıtasının eylemi tespite yönelik tutanak düzenlenmesinden sonraki işlemlerin anılan yasa hükümleri çerçevesinde yapılması gerektiği cihetle itirazın kabul edilerek idari para cezasının iptaline müteakip 2802 sayılı kanunun 93.maddesi gereğince işlem yapılmak üzere dosyanın ilgili mercie gönderilmesi yerine yazılı şekilde itirazın reddine karar verilmesinde isabet görülmemiş ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 309. maddesi uyarınca anılan kararın bozulması lüzumu kanun yararına bozmaya atfen ihbar olunmuş bulunmakla Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü;      Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının kanun yararına bozma istemine dayanan ihbarname içeriği bu nedenle yerinde görüldüğünden yazılı emir talebinin kabulü ile Ordu 2. Sulh Ceza Mahkemesinin 11.09.2007 gün ve 2007/251 müteferrik sayılı kararının CMK.nın 309/4-b maddesi uyarınca BOZULMASINA, müteakip işlemlerin mahallinde mahkemesince yapılmasına, (7.CD 30.03.2011 tarihli ve  Esas No:2008/658  Karar No:2011/3228 künyeli içtihadı


HAKKI OLMAYAN YERE TECAVÜZ

Hakkı Olmayan Yere Tecavüz Suçu Hakkında Misaller

Hakkı olmayan yere tecavüz suçu hakkında misaller verilmiştir. Misaller Yargıtay kararlarının özeti mahiyetindir.

1-)Köye ait mera parselinin bir kısmını sürüp buğdap ekmek suretiyle tecvüz edilmesi hailnde  hakkı olmayan yere tecavüz suçu oluşur.

2-) Köy yolu çitle çevirmek suretiyle  sahiplenildiğini gösterilmesi halinde  hakkı olmayan eyer tecavüz  suçu oluşur.

3-) Tapuda hazine adına kayıtlı  bulunan  ve köylünün  hayvanları otlatmak için  kullandığı 285 nolu  taşınmazın 2600 m2'lik  kısmına sürmek suretiyle etmesi halinde, başkasına ait taşınmaza tecavüz suçu oluşur. ( 12.05.2010 tarihli ve 2008/5740 E ve 2010/7456K sayılı içtihadı)

4-)  Köy yolunun 228 m2 'lik kısmına  ahır ve  bahçe duvarı yapmak fiili, hakkı olmayan yere tecavüz suçunu oluştur( 8.CD  8.7.2010 tarihli ve 2008/5785E ve 2010/10181 sayılı kararı)

5-) Köy mezarlığına tecavüz edilmesi halinde hakkı olmayan yere tecavüz suçu oluşur. 3998 sayılı Kanunu'nun 1. maddesine göre  köy mezarlığının mülkiyeinin köy tüzel kişiliğine ait ve köy mezarlığından istifade köylüye aittir.(8.CD 14.04.2010 tarihli ve  2008/5642E ve 2010/5866 sayılı içtihadı)

6-)Belediye teşkilatı olan yerledeki kamuya ait taşınmazlara yapılan tecavüzler hakkında 3091 sayılı Kanun yönünden değerlendirme yapılmalıdırOluşa, mahallinde yapılan keşif ve bilirkişi raporu içeriğine göre; Kızılcasöğüt kasabası Asarlık mevkiinde bulunan 1377 parsel numaralı  meraya  ekip sürmek suretiyle 3400 metrekare tecavüzde bulunduğunun anlaşılmasına, ayrıca kabulünde bu yönde olduğunun belirtilmesine karşın, dava konusu yerin 50-60 yıldır tarım arazisi ola- rak kullanıldığından söz edilerek dosya içeriğine uygun düşmeyen yazılı gerekçe ile sanığın beraatine karar verilmiş ise de; keşifte dinlenen mahalli bilirkişi anlatımı ve teknik bilirkişi raporuna göre dava konusu taşınmazın Kızılcasöğüt kasabası, Asarlık mevkiinde bulunduğunun belirtilmesine göre, belediye teşkilatı bulunan yerlerdeki kamuya ait taşınmazlara tecavüzün, hükümden sonra yürürlüğe giren 5841 sayılı Kanunla değişik 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 154. maddesindeki suçu oluşturmayacağı, koşulların varlığı halinde 3091 sayılı Yasaya aykırılıktan söz edilebileceği gözetilerek, suça konu yerin belediye sınırları içerisinde olup olmadığı kesin biçimde saptandıktan sonra sanığın hukuki durumunun değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması, hukuka aykırıdır(8.CD 13.06.2011 tarihli ve  Esas No:2009/3185  Karar No:2011/4740 künyeli içtihadı)

Hakkı Olmayan Yere Tecavüz ve 3091 sayılı Kanunun

Belediye teşkilatı bulunan yerlerdeki kamuya ait taşınmazlara tecavüzün, hükümden sonra yürürlüğe giren 5841 sayılı Kanunla değişik 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 154. maddesindeki suçu oluşturmayacağı, koşulların varlığı halinde 3091 sayılı Yasaya aykırılıktan söz edilebilir

Oluşa, mahallinde yapılan keşif ve bilirkişi raporu içeriğine göre; Kızılcasöğüt kasabası Asarlık mevkiinde bulunan 1377 parsel numaralı  meraya  ekip sürmek suretiyle 3400 metrekare tecavüzde bulunduğunun anlaşılmasına, ayrıca kabulünde bu yönde olduğunun belirtilmesine karşın, dava konusu yerin 50-60 yıldır tarım arazisi olarak kullanıldığından söz edilerek dosya içeriğine uygun düşmeyen yazılı gerekçe ile sanığın beraatine karar verilmiş ise de; keşifte dinlenen mahalli bilirkişi anlatımı ve teknik bilirkişi raporuna göre dava konusu taşınmazın Kızılcasöğüt kasabası, Asarlık mevkiinde bulunduğunun belirtilmesine göre, belediye teşkilatı bulunan yerlerdeki kamuya ait taşınmazlara tecavüzün, hükümden sonra yürürlüğe giren 5841 sayılı Kanunla değişik 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 154. maddesindeki suçu oluşturmayacağı, koşulların varlığı halinde 3091 sayılı Yasaya aykırılıktan söz edilebileceği gözetilerek, suça konu yerin belediye sınırları içerisinde olup olmadığı kesin biçimde saptandıktan sonra sanığın hukuki durumunun değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması, hukuka aykırıdır(8.CD 13.06.2011 tarihli ve  Esas No:2009/3185  Karar No:2011/4740 künyeli içtihadı)


HAKLARI KULLANMAKTAN YOKSUN BIRAKILMA

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun(Turkish Penal Code)  nın 53.md.sine göre belli haklardan yoksun bırakılmasına karar verilebilmesi için sanık hakkında hapis cezasına karar verilmesi gerekir. Adli para cezasına karar verilmesi halinde TCK 53.md.sine göre belli haklardan yoksun bırakılmasına karar verilemesi gerekir.

1-)5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 50. maddesi ile 5275 sayılı Kanun’un 106. maddesinde yer alan talebe konu edilen hükümler ile 5237 sayılı Türk Ceza Kanununda “cezaların içtimaı” yönünde bir düzenlemeye yer verilmemiş olması karşısında, sanıklar hakkındaki hapis cezasından çevrilerek hükmolunan adli para cezası ile doğrudan tayin olunan adli para cezalarının toplanmasının mümkün bulunmaması; ayrıca 5237 sayılı TCK.nun 53. maddesine göre sanıklar hakkında güvenlik tedbirlerinin uygulanabilmesi için verilen hapis cezası olması gerektiği, sanıklar hakkında adli para cezasına hükmolunması sebebiyle bu maddenin uygulanma imkanının bulunmadığına karar verildi (Ankara 17. Asliye Ceza Mahkemesinin 28/12/2006 tarih ve 2006/521-1162 sayılı kararının 5271 sayılı CMK.nun 309. maddesi uyarınca (bazulmasına (YARGITAY 8. Ceza Dairesinin 09.04.2007 tarih, 2007/3365 Esas 2007/2892 sayılı kararı)

2-)5237 sayılı TCK'nun 53/1 maddesinde sayılan hak yoksunluklarının ancak kasten işlenen suçtan hapis cezasına mahkumiyetin kanuni sonucu olarak uygulanabileceği gözetilmeden sonuç olarak adli para cezasına hükmedildiği halde yazılı şekilde hak mahrumiyetine hükmedilmesi, hukuka aykırıdırYasaya aykırı, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla  (11.CD 24.02.2011 Eas No:2008/1314 Karar No:2011/1309 künyeli içtihadı)


HAKSIZ REKABET

1-)Sanığın hazırlıktaki ifadesinde, kendisinin lipetgaz bayisi olduğunu bildirdiği cihetle, bu husus araştırılarak herhangi bir gaz bayisi olmadığı anlaşıldığı takdirde, katılan firmalara ait tüpleri boş, olarak bulundurması eyleminin 1705 sayılı yasanın 6.maddesindeki suçu oluşturacağı, lipetgaz bayii olduğu takdirde  haksız rekabet suçunu oluşturacağının takdir edilmesi gerekir

2-) Sanığın hazırlıktaki ifadesinde, kendisinin lipetgaz bayisi olduğunu bildirdiği cihetle, bu husus araştırılarak herhangi bir gaz bayisi olmadığı anlaşıldığı takdirde, katılan firmalara ait tüpleri boş  olarak bulundurması  fiilinin  1705 sayılı yasanın 6.maddesindeki suçu oluşturacağı, lipetgaz bayii olduğu anlaşıldığı takdirde ise eyleminin haksız rekabet suçunu oluşturacağından bu kararlar araştırılarak sonucuna göre bir karar verilmesi gerekir ,(7.CD  01.02.2010  tarihli ve Esas No:2007/7282 Karar No:2010/854  sayılı içtihadı)


DİSİPLİN HAPSİ

Konu öğretide de ele alınmış ve disiplin hapsinin niteliği şu şekilde açıklanmıştır. “Kişinin yükümlülüğe aykırı davranmamak konusunda mevcuriyeti bulunmamaktadır. Ancak, kişi bazı durumlarda bir yükümlülüğe uygun davranmaya belli ölçüde icbar edilebilmektedir. Başka bir deyişle kişi, bazı durumlarda yükümlülüklerinin gereğine yerine getirmesini sağlamak için belli ölçüde icbar edilebilmekte ve bu amaçla bir süreye kadar hürriyetinden yoksun bırakılabilmektedir. Bu hürriyetten yoksun bırakma olğusu, bir disiplin hapsi netiliği taşımaktadır. Ancak, yükümlülüğün yerine getirilmesi halinde, bu yaptırımın uygulanmasına derhal son verilmektedir. Bu bakımnadn söz konusu disiplin hapsine ilişkin olarak kanunda sadece azami bir süre belirlenmektedir. Kişi kendisine terettüp eden yükümlülüğün gereğini yerine getirmeye zorlamak amacıyla ancak belli bir süreye kadar hürriyetinden yoksun bırakılabicektir. Bu sürenin dolması halinde; kişi, yükümlülüğünün gereğini yerine getirmemiş olsa bile hürriyetinden yoksun bırakılmasına ilişkin yaptırım uygulanmasına son verilerek serbest bırakılacaktır. Bu nedenle söz konusu disiplin hapsine, kanunda tazyik hapsi denilmiştir.

Dosya kapsamına göre, mal beyanında bulunmamak eylemi 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunun 337. maddesinin 1.fıkrasında, “müddeti içinde beyanda bulunmak üzere mazereti olmaksızın icra dairesine gelmeyen veya yazılı beyanda bulunmayan borçlular, alacaklının şikayeti üzerine, icra mahkemesi tarafından  on günden bir aya kadar hafif hapis cezasıyla cezalandırılırlar. Borçlunun haczi kabil mallarını alacaklının bildiği veya bilmesi lazım geldiği takdirde yahut borcu karşılayacak miktarda malın haczedilmesi halinde borçluya ceza verilmez.” Şiklindeki düzenleme ile yaptırım altına alınmış iken, 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5358 sayılı Kanun’un 7. maddesiyle değişik 2004 sayılı İcra İflas Kanunu’nun 337. maddesininin 1.fıkrası, “müddeti içinde beyanda bulunmak üzere mazereti olmaksızın icra dairesine gelmeyen veya yazılı beyanda bulunmayan borçlu, alacaklının şikayeti üzerine, on gün disiplin hapsi cezası ile cezalandırılır. Alacaklının alacağını karşılayacak miktarda malın haczedilmesi veya borcun ödenmesi halinde, bu ceza düşer.” İfiadesi ile müeyyide altına alınmak suretiyle değiştirilmiştir.

Görüleceği üzere önceki düzenlemede bulunan “Borçlunun haczi kabil mallarını alacaklının bildiği veya bilmesi lazım geldiği takdirde” ifiadesine, 1.6.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5358 sayılı Yasa ile değişik İcra ve İflas Kanunu’nun 337. maddesinde yer verilmemiştir.

01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun “Tanımlar” başlıklı 2.maddesinin 1.fıkrasının (L) bendinde disiplin hapsinin tanımı; “Kısmi bir düzeni korumak amacıyla yaptırım altına alınmış olan fiil dolayısıyla verilen, seçenek yaptırımlara çevrilemeyen, ön ödeme uygulanamayan, tekerrüre esas olmayan, şartlı salıverilme hükümleri uygulanmayan, ertelenemeyen ve adli sicil kayıtlarına geçirilmeyen hapsi ifade eder.” şeklinde yapılmıştır.  Disiplin hapsi için yapılan bu tanım, hapsen tazyik yaptırımını da kapsar niteliktedir.

Konu öğretide de ele alınmış ve disiplin hapsinin niteliği şu şekilde açıklanmıştır. “Kişinin yükümlülüğe aykırı davranmamak konusunda mevcuriyeti bulunmamaktadır. Ancak, kişi bazı durumlarda bir yükümlülüğe uygun davranmaya belli ölçüde icbar edilebilmektedir. Başka bir deyişle kişi, bazı durumlarda yükümlülüklerinin gereğine yerine getirmesini sağlamak için belli ölçüde icbar edilebilmekte ve bu amaçla bir süreye kadar hürriyetinden yoksun bırakılabilmektedir. Bu hürriyetten yoksun bırakma olğusu, bir disiplin hapsi netiliği taşımaktadır. Ancak, yükümlülüğün yerine getirilmesi halinde, bu yaptırımın uygulanmasına derhal son verilmektedir. Bu bakımnadn söz konusu disiplin hapsine ilişkin olarak kanunda sadece azami bir süre belirlenmektedir. Kişi kendisine terettüp eden yükümlülüğün gereğini yerine getirmeye zorlamak amacıyla ancak belli bir süreye kadar hürriyetinden yoksun bırakılabicektir. Bu sürenin dolması halinde; kişi, yükümlülüğünün gereğini yerine getirmemiş olsa bile hürriyetinden yoksun bırakılmasına ilişkin yaptırım uygulanmasına son verilerek serbest bırakılacaktır. Bu nedenle söz konusu disiplin hapsine, kanunda tazyik hapsi denilmiştir.

Bu çerçevede, 1.06.2005 tarihinden sonra mal beyanında bulunmamak fiilini işleyen borçlu sanıklar hakkında; önceki düzenlemede bulunan “borçlunun haczi kabil mallarını alacaklının bildiği veya bilmesi lazım geldiği takdirde” ifadesine 1.6.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5358 sayılı yasa ile değişik İİK.nun 337.maddesinde yer verilmediği gözetildiğinde, kişinin yükümlülüğünü yerine getirmesini sağlamak için belli ölçüde icbar edilebileceğinin, bu amaçla bir süreye kadar hürriyetinden yoksun bırakılabileceğinin kabulü gerekir.

Somut olayımızda, Manisa İcra Mahkemesinin 20.04.2006 gün ve 2006/875 esas ve 2006/935 sayılı on gün disiplin hapsi ile cezalandırılması kararına karşı itirazı inceleyen Manisa Ağır Ceza Mahkemesinin 10.05.2006 tarih ve 2006/511 değişik iş, 2006/411 müteferrik sayı ile itirazın reddi yerine takibe konu alacak miktarının asgari ücretin altında olduğu, bu bedelin ekonomik koşullar gözetildiğinde olağan yaşamın sürdürülebilmesi için her kişinin üzerinde bulunması mümkün bir bedel olduğu gerekçesiyle mahkumiyet kararının kaldırılmasına, sanıklar hakkındaki davanın 2004 sayılı İİK’nun 354/1. maddesi uyarınca tüm neticeleri ile birlikte düşürülmesine karar vermesi isabetsizdir.(CGK 29.5.2007 tarihli Esas No:2007/1378 Karar No:2007/2027 künyeli içtihadı)


HAPİS CEZASINI PARAYA ÇEVİRME

Mağdur beyanı, tanık ifadeleri, sanığın değişmeyen savunmalarında mağdurun performansından memnun olmayan sanık tarafından iş akdi fesih bildirimini tebliğ için odaya çağrıldığı, sanığın odasına girince kapıyı içerden kilitlediği, akabinde kavga sonucu yaralandığı anlaşılması karşısında, sanık bakımından hafif haksız tahrik oluşturduğu gözetilmelidir. Sabıkası olmayan, duruşmaları takip eden, olumsuz bir davranışı tespit edilemeyen sanık hakkında takdir olunan hapis cezasının paraya çevrilmesine ve ertelenmesine gerek olmadığına dair kanaatin somut nedenlere dayanması gerekir.

1-) Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 19.04.1982 tarih ve 4/72-152 sayılı kararı ve buna uyum gösteren Yargıtay Ceza Daireleri kararlarına göre, ceza hukukunun temel ilkelerinden olan cezaların şahsileştirilmesi kuralının amacı, ceza ve sanık arasında uygun dengeyi sağlamaktır. İki sınır arasında cezanın belirlenmesi hakime ait ise de, bu yetkinin kullanılmasında adalet ve nesafet kurallarına bağlı kalınması, suçun işleniş şekli, önemi, sebepleri, kanun ve nizamlara muhalefet derecesi, kastın yoğunluğu, sanığın sosyal durumu, geçmişi,  ahlaki  temayülleri,  onun topluma  kazandırılması  gibi  hususların gözönünde tutulmasının yanında, bu konudaki gerekçenin dosya içeriğine uygunluğu zorunludur. Aynı işyerinde performansından memnun kalmadığı ve bu sebeple daha önce uyardığı mağdurun iş sözleşmesine son vermek amacıyla odasına çağırıp, iş akdi fesih bildirimini tebellüğ edip imzalamasını mağdurdan talep etmesi üzerine, mağdurun içeriden sanığın odasının kapısını kilitlemesi, akabinde aralarında meydana gelen tartışma ve kavga sonucu yaralama eylemini gerçekleştiren geçmişte sabıkası bulunmayan üniversite mezunu olup işyerinde müdür konumunda olduğu anlaşılan sanık hakkında yerinde olmayan gerekçe ve soyut ifadelerle yetinilerek üst sınırdan ceza tayini,

2-)-  Söz konusu olay sonucu mağduru yaralayan üniversite mezunu makina mühendisi ve olayın gerçekleştiği fabrikanın müdürü olduğu anlaşılan Yargıtay CGK'nın 28.04.1987 tarih ve 13/274 sayılı kararı ve buna uyum gösteren Yargıtay Ceza Daireleri kararlarına göre geçmişte sabıkası bulunmayan, duruşmaları takip eden, dosya kapsamından mahkemeye karşı olumsuz bir davranışı tespit edilemeyen sanık hakkında takdir olunan hürriyeti bağlayıcı cezanın paraya çevrilmesine ve ertelenmesine gerek olmadığına dair kanaatin somut nedenlere dayanması, ayrıca gerekçenin sanığın kişiliği ile ilgili bilgi ve belgelerin isabetle takdir edildiğini gösterir nitelikte ve yasal olmasının aranması gerektiği gözetilmeden yetersiz ve yasal olmayan gerekçe ile yazılı şekilde hüküm tesisi,Bozmayı gerektirmiş, sanık Mehmet vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün bu sebepten dolayı isteme aykırı (BOZULMASINA),( 3.CD  11.07.2007 Esas No:2006/12879  Karar No:2007/5882


HAPİS CEZASININ ERTELENMESİ

1-) 5237 sayılı Türk Ceza Kanunun  51. maddesine göre, iki yıl veya daha az hapis cezası  şartları olması halinde ertelenebilir.

2-)İki yıl veya daha az hapis cezasına mahkum edilen kişi, daha önce  üç aydan  fazla kasıtlı bir suçtan dolayı  hapis cezasına mahkum edilmemiş  ve yargılama sürecinde gösterdiği pişmanlıktan dolayı, tekrar suç işlemeyeceği konusunda  pişmanlık göstermesi halinde, verilen hapis cezası ertelenebilir. Erteleme sununda mahkeme  tarafından  denetim süresi belirlenebilr. Bu denetim süresi 1yıldan az ve 3 yıldan fazla olamaz.Bu sürenin alt sınırı mahkum olunan ceza miktarından  da az olamaz. Denetim süresinin başlangıcı,  2.CD  13.10.2009 tarihli ve  2008/31535E ve 2009/38112K sayılı içtihadına göre, kararın verildiği andan itibaren değil, kesinleştiği andan itibaren başlar.(YKD Kasım 2009)


GENEL OLARAK HIRSIZLIK VE YAĞMA

Gasp suçu hırsızlık suçunda ve gasp suçundan tekevvün eden mürekkep bir suçtur. Ancak hırsızlık suçundan bazı fakları bulunmaktadır.

1-)Gasp suçu, hırsızlık suçuyla birlikte tehdit veya cebir  veya her ikisinin   birleşmesinden  tekevvün eden  mürekkep bir suçtur. Ancak Hırsızlık suçundan   bazı cihetlerden  ayrılır, Hırsızlık, suçu,  konu eşyanın mağdurun hakimiyetinden  çıkartılması ve failin hakimiyetine girmesiyle tekemmül eder,Ancak, Gasp suçu cebir veya tehditle irtikap edildiğinden, mağdurun hakimiyetinden çıkmala  tekemmül eder ayrıca failin hakimiyetine girmesi gerekmez. Cebir ve tehditle suça konu eşye  mağdurun elinden alındıktan sonra, gasp suçu tekemmül eder. Yeniden failin elinden alınması suçun vasfını değiştirmez

2-)Hırsızlık suçu teselsülen irtiap edilebildiği halde gasp suçu teselsülen irtiap edilemez.

3-)Hırzılık suçu, mesken veya eklentilerinde irtikap edilse bile, meskende  işlenmiş gibi  ceza verildiği halde, yağma suçu,  mesken  eklentisinde irtikap edilmesi halinde  meskende gasp suçu  oluşmaz. .Ancak ayrıca mesken masuniyetini ihlal suçundan ceza verilmesi gerekir.


GÖREVİ İHMAL VE ORMAN KANUNU'NUN 106. MADDESİ

23/01/2008 tarihli ve 5728 Sayılı  Kanunu'nun 213.maddesiyle değişik Orman Kanunu'nun 106. maddesine göre, mezkur Kanunu'nun  72 ve 73 üncü maddelerine muhalif hareket eden veya ettirenler Türk Ceza Kanununun 257 nci maddesinin ikinci fıkrası gereğince cezalandırılırlar

Orman Kanunu'nun  72 . maddesi,  Orman yangınları için çekilen bilümum telgrafları telgrafhane ve demiryolu istasyon memurları derhal çekmeye ve telgrafı alan memurlar da bunu hemen mahalline göndermeye mecburdurlar.

Orman Kanunu'nun  73. maddesi,  Mahalli Hükümetin veya orman memurlarının sevk kağıdı üzerine istasyon memurları yangını söndürmek üzere gidecek olanları asker tarifesiyle ve mahsubu bilahara yapılmak üzere yangına civar olan mahalde indirmek şartiyle yolcu veya marşandiz katariyle ve mümkün olan yerlerde hususi katarla götürüp getirmeye mecburdurlar

GASP SUÇUNDA MESKENİN KAPSAMI

Gasp suçunda meskenin kapsamı, mesken masuniyetini ihlal suçunda meskenin kapsamından dardır.

Sanığın apartmanın 3. katının merdiven boşluğunda gerçekleştirdiği yağma eyleminde, suçun sübutu konusunda Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasında bir uyuşmazlık bulunmayıp, Yargıtay Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık, apartmanın 3. katının merdivenlerinde gerçekleştirilen yağma suçunun, konutta yağma suçunu yaptırıma bağlayan 5237 sayılı TCY’nın 149/1-d bendi kapsamında mı, yoksa basit yağma suçunu yaptırıma bağlayan 148. maddesi kapsamında mı değerlendirilmesi gerektiği noktasında toplanmaktadır.

Yağma suçları 5237 sayılı Türk Ceza Yasası’nda Özel Hükümler Kitabında, Kişilere Karşı Suçlara ilişkin ikinci kısmın malvarlığına karşı suçlar başlıklı onuncu bölümünde 148 ila 150. maddelerinde  düzenlenmiştir.

Yasanın 148. maddenin 1. fıkrasında yağma suçunun temel şekli, 2. fıkrasında senedin yağması, 3. fıkrasında ise cebir karinesine yer verilmiş, 149. maddesinde nitelikli yağma, 150. maddede ise kişinin hukuki bir ilişkiye dayanan alacağı tahsil amacıyla yağma ile yağmada değer azlığı yaptırıma bağlanmıştır.

Yağmanın temel şekli, 5237 sayılı Yasanın 148. maddesinin 1. fıkrasında tanımlamıştır.

5237 sayılı Yasanın 148/1. maddesi uyarınca; kişinin veya yakınının hayatına, vücut veya cinsel dokunulmazlığına yönelik bir saldırı gerçekleştirileceği ya da malvarlığı bakımından büyük bir zarara uğratılacağından bahisle tehdit ederek veya cebir kullanarak, bir malı teslime veya alınmasına karşı koymamaya mecbur bırakılması yağma suçunu oluşturur. Suç anılan değerlere yönelik bir saldırı gerçekleştireceğinden bahisle tehdit veya cebir kullanılması suretiyle gerçekleşir.

Yağma; başkasının zilyetliğindeki taşınabilir malı, zilyedin rızası olmadan faydalanmak amacıyla cebir veya tehdit kullanmak suretiyle almaktır. Bu itibarla “zor yoluyla hırsızlık” bir kişiye karşı kullanılan icbar araçlarıyla haksız bir menfaat elde etmek, şeklinde de tanımlanmıştır.

765 sayılı TCY’nda “gasp” olarak tanımlanan yağma, esasında cebir veya tehdit kullanmak suretiyle yapılan hırsızlıktan ibarettir. Yani cebri hırsızlıktır. Şu hale göre yağma; bir kimsenin menkul malını cebir, tehdit kullanarak almaktır. Hırsızlık ile yağma suçları aynı ortak unsurlara malik olup ayrıldıkları tek nokta ya da başka bir deyişle yağmanın, hırsızlığa oranla sahip olduğu ilave unsur, malı almak için cebir veya tehdit kullanılmasıdır. Failin malı almak için mağdura karşı cebir veya tehdit kullanması yağma suçunu hırsızlıktan ayırır.

Yağma, tehdit veya cebir kullanma ile hırsızlık suçlarının bir araya gelmesiyle oluşmuş bileşik bir suçtur. Bu itibarla, birden çok hukuki değeri korumaktadır. Kendisini oluşturan suçların korudukları hukuki değerler olan, kişi özgürlüğü, zilyetlik ve mülkiyet yağma suçunun da koruduğu hukuksal değerlerdir. Yağma suçu birden çok suçun bir araya gelmesiyle oluşmuş olsa da, onlardan ayrı ve bağımsız bir suçtur. Bu nedenle hırsızlık suçu için öngörülen suçu etkileyen nedenler yağma suçunda uygulama alanı bulmayacağı gibi, iki farklı suç olmaları nedeniyle yağma ve hırsızlık suçları arasında zincirleme suç ilişkisinden de bahsedilemez.

Yağma suçunun nitelikli halleri ise, 5237 sayılı TCY’nın 149/1. fıkrasında 8 bent halinde düzenlenerek faili hakkında on yıldan onbeş yıla kadar hapis cezası öngörülmüştür.

Aynı fıkra içinde yer alan nitelikli hallerin bir kaçının somut olayda gerçekleşmesi halinde de fail hakkında 149. madde bir kez uygulanacağından, bu durum 5237 sayılı TCY’nın 61. maddesi uyarınca temel cezanın tayini aşamasında, cezanın asgari haddin üzerinde tayini suretiyle değerlendirilmelidir.

5237 sayılı Yasanın 149/1-d bendinde, yağma suçunun yol kesmek ya da konut veya işyerinde işlenmesi nitelikli hal olarak kabul edilmiştir. Bu hallerin nitelikli hal sayılmasının nedeni, kişilerin aynı zamanda seyahat özgürlüğünün kısıtlanması, konut veya işyeri dokunulmazlığının ihlal edilmiş olmasıdır.

Anılan düzenlemenin kısmi karşılığı 765 sayılı Yasanın 497. maddesinin 2.  fıkrasının 1. cümlesindeki yol kesmek suretiyle yağma suçunun işlenmesidir. Yağma suçunun konut veya işyerinde işlenmesinin karşılığı 765 sayılı Yasada bulunmamaktadır. Yasa koyucu, konut veya işyerine girilerek yağma suçunun işlenmesi halinde, yeni bir bileşik suç yaratmıştır. Bu durumun nitelikli hal sayılmasının nedeni, özel kullanıma tahsis edilen yerlerin huzur ve güvenliğinin ihlal edilmesidir.

Bu nitelikli halin gerçekleşebilmesi için, yağma suçunun mağdurun bulunduğu konut veya işyerinde işlenmesi, yani yağma suçunun araç hareketlerinden olan cebir veya tehdidin veya malın alınması unsurundan birinin konut veya işyerinde gerçekleştirilmiş olması yeterlidir.

Yağma suçunun konut veya işyerinde işlenmesi nitelikli hal sayıldığından, bileşik suç hükümleri uyarınca faile ayrıca “konut veya işyeri dokunulmazlığının ihlali” suçundan dolayı ceza verilmesi mümkün değildir.

Suçun işlendiği konut veya işyeri mağdura ait olabileceği gibi, sanığa veya üçüncü bir kişiye de ait olabilir. Bentte mağdurun konut veya işyerinden bahsedilmediğinden, suçun konut veya işyeri niteliğine sahip bir yerde işlenmesi bu nitelikli halin uygulanması için yeterlidir.

Madde metninde, sadece konut veya işyerinden bahsedilip, bunların eklentilerine yer verilmemiş olması nedeniyle, eklentilerde işlenen yağma suçları bu nitelikli hal kapsamında değerlendirilebilecek mi, bu sorunun çözümünde sağlıklı bir sonuca ulaşabilmek için, konut ve eklenti kavramlarının açıklanması ve yasa koyucunun bu kavramlara yer verdiği suç tiplerinin incelenmesinde zorunluluk bulunmaktadır.

Yargıtay CGK’nun 11.03.1991 gün 25-67 sayılı kararında da vurgulandığı üzere; "konut, devamlı veya geçici olarak kişilerin yerleşmek ve barınmak amacıyla oturmalarına elverişli yerleri,

Eklenti ise, konut veya benzeri yapıların kullanış amaçlarından herhangi birini tamamlayan diğer yapılar veya yerleri, diğer bir anlatımla girilmesi konutta oturma hakkına sahip kimselerin huzur ve güvenliğini bozabilecek ek yapılar veya yerleri ifade eder.

Gerek yargısal kararlarda, gerekse öğretide bu tanımlarda bir birliktelik mevcut olup, yine konut ve eklenti kavramlarının birbirinden tamamen farklı oldukları yönünde de görüş birliği mevcuttur.

Yasa koyucu da bu farklılığa işaretle; 5237 sayılı TCY'nın birçok maddelerinde "bina", "konut", "bina ve eklentileri","konut ve eklentileri" kavramlarına yer vermiştir.

Örneğin;

Eğitim ve öğretimin engellemesi suçunu düzenleyen 112. maddenin 1. fıkrasının (b) bendi ile nitelikli hırsızlık suçunu düzenleyen 142. maddenin 1. fıkrasının (b) bendinde "bina ve eklenti" konut dokunulmazlığının ihlali suçunu düzenleyen 116. maddesinde ise "konut ve eklenti" kavramlarına yer vermiş, aynı şekilde 153 ve 154. maddelerde de eklenti, 149, 167, 232 ve 245. maddelerde ise yalnızca “konut” ibaresini kullanmıştır.

Görüldüğü gibi, Yasa Koyucu, 5237 sayılı TCY'nın farklı maddelerinde, suçla korunan hukuki değeri dikkate almak suretiyle anılan kavramların bazen birisine, bazen de ikisine birlikte yer vermiş, eklentide işlenen suçları da yaptırıma bağlamayı düşündüğü ahvalde kanunilik ilkesinin gereği olarak açıkça eklenti ibaresine de yer vermiştir.

Nitelikli yağma suçunu yaptırıma bağlayan, 5237 sayılı TCY'nın 149. maddesinin 1.fıkrasının (d) bendinde "Yol kesmek suretiyle ya da konut veya işyerinde" ibaresine yer verilip ayrıca "eklentiden" bahsedilmemesi nedeniyle, suçta ve cezada kanunilik ilkesini düzenleyen 5237 sayılı TCY’nın 2. maddesinin 3. fıkrasındaki; “Kanunların suç ve ceza içeren hükümlerinin uygulanmasında kıyas yapılamaz. Suç ve ceza içeren hükümler, kıyasa yol açacak biçimde geniş yorumlanamaz.” hükmü uyarınca, konut eklentisi sayılan, apartman merdiveninde gerçekleştirilen yağma suçunun, 5237 sayılı Yasanın 149/1-d bendi kapsamında kabulü olanaklı değildir.  Konut ve eklentisinin farklı kavramlar olduğu göz ardı edilerek, eklentide gerçekleştirilen yağma suçlarının da, nitelikli yağma olarak kabulü, Yasa Koyucunun amacını aşan ve kıyasa yol açacak bir yorum olacaktır.

Nitekim öğretide de; eklenti kavramına, nitelikli yağma suçunu düzenleyen 5237 sayılı TCY'nın 149. maddesinin 1. fıkrasının (d) bendinde yer verilmemiş olmasının eksiklik olduğu, ancak,  konut ve işyerinin eklentilerine girilerek yağma suçunun işlenmesi halinin, yasada nitelikli hal olarak öngörülmemesi nedeniyle, yasallık ilkesinin sonucu olarak fiilin eklenti içinde işlenmiş olması durumunda, bu ağırlatıcı sebebin uygulanamayacağı belirtilmek suretiyle bu düşünce doğrulanmıştır. (Doç.Dr. Veli Özer Özbek, Yeni TCK'nun Anlamı, Cilt 2., sh. 353; Centel/Zafer/Çakmut, Kişilere Karşı İşlenen Suçlar, Cilt l., sh.1056-1057.; Tezcan, /Erdem/Önok, Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, 5. Bası, sh.527.)

Büyük şehirlerde yağma suçlarının genellikle, apartman içlerinde merdiven boşluklarında işlendiğinden hareketle, yasa koyucunun vermediği bir yetkinin kullanılması yasallık ilkesine açık aykırılık oluşturacaktır. Kaldı ki; eklentilerde gerçekleştirilen yağma suçlarının, basit yağma ve konut dokunulmazlığını bozma suçlarını oluşturduğunun kabulü ile iki ayrı suçtan hüküm kurmak olanaklı olduğu gibi, 5237 sayılı Yasanın 61. maddesi uyarınca suç konusunun önem ve değeri, meydana gelen zarar ve tehlikenin ağırlığı gözetilerek, suçun işlendiği yer dikkate alınmak suretiyle asgari hadden uzaklaşılarak temel cezanın belirlenmesi suretiyle de daha adil bir çözüme ulaşılması her zaman mümkündür.

Bu itibarla apartman merdivenlerinde gerçekleştirilen yağma suçunu 5237 sayılı Yasanın 148/1. madde kapsamında değerlendiren yerel mahkeme kararı suç niteliğinin belirlenmesi yönünden isabetlidir. Ancak, sanığın kendi altsoyu üzerinde 5237 sayılı Yasanın 53/1. fıkrasının (c) bendindeki haktan şartla tahliye tarihine kadar yoksun bırakılmasına karar verilmesi gerekirken,  (c) bendindeki haktan şartla tahliye tarihine kadar yoksun bırakılmasına karar verilmesi hukuka aykırı ise de yeniden yargılama gerektirmeyen bu aykırılığın 1412 sayılı CYUY’nın 322. maddesi uyarınca düzeltilmesi mümkün bulunduğundan, sair yönleri isabetli bulunan direnme hükmünün düzeltilerek onanmasına karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan Kurul Üyesi Şerafettin İste;

“TCK. 148/1 de basit yağma suçu tanımlanmıştır. Nitelikli yağma-başlıklı TCK. 149/1-d maddesinde ise “ Yağma suçunun …konutta….işlenmesi hali düzenlenmiştir.

Acaba Apartmanın 3. kat merdiveni-konut- mudur

-Konut Dokunulmazlığının ihlali- Başlıklı TCK. nun 116/1 maddesinde “ Bir kimsenin konutuna, konutunun eklentilerine rızasına aykırı olarak giren veya rıza ile girdikten sonra buradan çıkmayan – kişi…” denilmektedir.

TCK. 116 da “konut ve eklentileri”  denilmesi ve TCK. 149/1-d maddesinde ise sadece “konut” kelimesi bulunup “eklenti” kelimesi bulunmadığına göre, örneğin bu suç mağdurenin ikametgah olarak kullandığı çadırında veya deniz kenarında yapılmış, sadece yaz mevsiminde ikametgah olarak kullanılan tahtadan yapılı barakada yada sabitlenmiş karavan da işlense idi, 149/1-d maddesinde (çadır, baraka, karavan vesair) gibi kelimeler bulunmadığından, gerçekte “konut” olarak kullanılan bu yerler “konut”  olarak sayılmayacak mı idi.

116. maddede “eklenti” kelimesi bulunduğundan, bu madde uygulamasında nasıl ki bu tip yerleri konut kabul ediyorsak, 149/1-d maddesinin uygulanmasında da “konut” olarak saymak, kıyas yapmak anlamına gelmez.

Bu yerleri de “konut” saymak, -kıyas- değil, GENİŞLETİCİ YORUM  dur.

5237 sayılı TCK. nun 2/3 maddesine göre “kıyas ve kıyasa yol olacak, geniş yorum” yasaklanmıştır.

Kıyasa yol açmayan genişletici yorum yapılabilir.

Genişletici yorum, yasada kullanılan sözcüklerin yasa koyucunun amacından daha dar olması halinde başvurulacak bir yorum şeklidir. Yasada konut denirken sadece içinde oturulan evler kastedilmeyip iş yerleri, diğer binalar, çadır, karavan v.s. kastedilmiştir.

Kıyasta benzetme ile yasal boşluk doldurulmaktadır. Genişletici Yorumda ise var olan bir hükümden yola çıkılarak yasa koyucunun iradesi saptanmaktadır.

Aksi taktirde (yaylada veya deniz kenarında bulunan ve ev gibi kullanılan, iki veya üç bölmeli olan çadıra dahi girilmesi suç teşkil etmeyecektir.  Çünkü TCK. 116. maddesinde konut ve eklenti ile iş yeri ve eklentisinden bahsedilmiş, çadırdan söz edilmemiştir. Çadırın konut olarak kabulü genişletici yorumdur ve TCK. 2. maddesi gereğince bu mümkün değildir. Çünkü sanık aleyhinedir. O halde çadır, karavan v.b.gibi yerlere girmek suç değildir) sonucuna ulaşılır.

Bu durum ise kabul edilemez bir sonuçtur. Bu itibarla TCK. 2/3. maddede yer alan “kıyasa yol açacak geniş yorum” yasağı sadece, yasa koyucunun gerçek iradesinin benzetme yapılarak bulunması şeklinde anlaşılmalıdır. (Bkz. 5237 sayılı Yasa kapsamında Ceza Hukuku Genel Hükümleri Sedat BAKICI- Ankara 2008-sf 20)

Yine, 149/1-d maddesindeki suç yağma suçunun nitelikli hali olmasa idi, TCK. 116 daki konut dokunulmazlığını bozma suçundan nasıl ki cezalandırılacaksa, bu olayda da 149/1-d maddesinin unsurları oluşmuştur. Çoğunluğun kabulüne göre, sanığa ayrıca 116. maddesinden de ceza verilebilir.

Açıkladığım nedenlerle olayda TCK. 149/1-d maddesinin değil de 148/1. maddesinin uygulanması gerekir şeklindeki çoğunluk görüşüne katılmadığı” görüşüyle,

Kurul Üyelerinden Sevim Çetin ve Rıza Şahin ise;

“Mal varlığına karşı işlenen suçlar 5237 sayılı TCK.nun 2.kısmı 10. bölümünde düzenlenmiştir.

Bir başkasının, kendisinin veya yakının hayatına, vücut ve cinsel dokunulmazlığına bir saldırı gerçekleştirileceğinden mal varlığı itibariyle zarara uğratacağından bahisle tehdit ederek veya cebir kullanarak bir teslime veya malının alınmasına karşı koymamaya mecbur kılan kişinin eylemi bir yağma suçunu oluşturur.

Yağma suçu cebir, tehdit ile malın alınması veya teslime zorlanmasıdır. İcrai hareketlerle işlenebilir bir suç olup, birleşik suçtur.

5237  TCK.nun 148. maddesinde yağma suçunun temel şekli,

5237 TCK.nun 149.  maddesinde ise yağmanın nitelikli halleri ve ağırlaştırıcı sebeplerine yer verilmiştir.

Yağmanın konut veya işyerinde işlenmesi ilk kez 5237 sayılı TCK.nun 149/1-d maddesinde nitelikli hal olarak gösterilmiştir.

Medeni Kanun 19. maddesinde (ikametgah) yerleşim yerinin bir tanımı yapılmasına karşın; 5237 sayılı TCK.nun da (konutun) yasal bir tarifine yer verilmemiştir.

5237 sayılı TCK.nun 116. maddesinin 1. fıkrasına “bir kimsenin konutuna, konutunun eklentisine rızasına aykırı olarak giren veya rızası ile girdikten sonra çıkmayan kişinin mağdurun şikayeti üzerine…. hapis cezası ile cezalandırılır” yasa normu ile konut dokunulmazlığını bozma suçunu düzenlenmiştir.

Ceza kanunda konut dokunulmazlığının bozulması suçu ile korunmak istenen, bir kimsenin maddi ve manevi menfaatlerini topladığı yerleşmek amacıyla oturduğu maddi bir alan veya başka bir deyişle mülkiyet hakkı, oturulan yer üzerindeki kullanma (tasarruf) hakkını değil kişinin özgürlüğü ve rahatıdır. Yani korunmak istenen bireyin özgürlüğü ve rahatıdır.

Konut ise kişilerin bireysel veya toplu olarak yasal bir şekilde devamlı veya geçici olarak eğleştiği, yaşamsal faaliyetlerini kısmen veya tamamen özgürce yerine getirip, kişisel hürriyet ve güvenini korumak için kontrol ve denetim hakkını kullanabildiği, kullanımına açıkça tahsis edildiği anlaşılan yer olarak açıklayabiliriz.

Bireyin özel yaşamını sürdürdüğü alanlar kentleşme ile değişime girmiş, günümüz sosyal olgusunda da çeşitlilik kazanmıştır.

Bunlardan en çarpıcısı apartman tipi yapılaşmalardır. Apartman (Ali Püsküllüoğlu Arkada Türkçe Sözlüğünde) genellikle konut olarak yapılan, birkaç katlı ve her katında bir ya da birkaç daire bulunan yapı diye tarif edilmektedir.

Yani Apartman aynı çatı altında çok katlı ve muhtelif bağımsız bölüm ve her bir bağımsız bölüme ulaşmayı sağlayan merdiven, merdiven sahanlığı, asansör gibi alanları da içeren yapılardır. Bağımsız bölüm gibi merdivenler, merdiven sahanlıkları, asansörler ve iç sahanlıklar herkesin özgürce gelip geçebildiği ne sokak, ne cadde, nede standart dışı umuma     açık bir yoldur. Özel mülkiyete konu olup malik veya tasarruf hakkı sahibi kişiler veya onların onayladığı kişilerce korunup, kullanabilmektedir. Rıza dışında anılan yerlere girmek hukuken olanaksızdır.

Görüldüğü üzere aynı çatı altında tüm bağımsız bölümler arasında ve tüm bağımsız bölümlerin dış yapı ile irtibatını sağlayan (merdivenler, sahanlıklar, asansörler) bağımsız bölüme doğrudan bağlı, kullanımı bakımından bağımsız bölümün hizmetine ayrılan onun tamamlayıcı olmaz ise olmaz parçalarıdır. Birey kişisel hürriyetini ve mal varlığını korumayı, anılan yerleri de bir şekilde kontrol altında tutarak sağlar. Ancak koruyup, kollamasına karşın dış desteği en az alabileceği bu anların tamamı konut kavramı içinde ele alınıp değerlendirilmelidir. O halde yağma suçunda konut kelimesinin kapsam ve alanı, ikametgah, bağımsız bölüm kelimelerinin kapsam ve alanından daha geniştir.

Yasa koyucu (konut) kelimesini kullanırken gerçek iradesi de bu yöndedir. Konut kelimesi yanında özellikle (eklenti) kelimesine yer vermemiştir. Çünkü konut eklentisine aynı çatı altındaki binanın bahçesinin de girebileceğini düşünüp, suçun işlendiği yerin alanını bu denli genişlemesini de istemediğinden salt konut kelimesine yer verip, mağdurun hak ve yetkileri kapsamında kontrollü koruduğu ve korunduğu çerçevede belirlenmesini istemiştir. Hal böyle olunca; somut olaydaki koşullarda da suç yerinin konut kapsamında ele alınacağını ve uygulamada da böyle yorumlanacağı inancını taşımıştır.

Bu bağlamda; Dairemiz yasa koyucunun iradesini doğru değerlendirmiştir.

Tüm eleştiriler ve sayın çoğunluğun düşüncesi “5237 sayılı T.C.K’nın 149/1-d maddesinde (konut) denilmiş ayrıca eklenti kelimesine yer verilmemiştir. Oysaki somut olaydaki gibi olan yerler Ceza Genel Kurulunun tüm kararlarında eklenti olarak açıklanmıştır, o halde TCK.149/1-d maddesinin uygulanması olanağı yoktur.” Gerekçesine dayanmaktadırlar.

Oysaki aynı çatı altında yer alan tüm bağımsız bölümler ve bağımsız bölümler arası ve dış yapı ile bağlantı sağlayan (merdiven, asansör, sahanlıklar,) Mağdurun konut kavramı içerisindedir.” gerekçeleriyle;

Direnme hükmünün bozulması yönünde karşı oy kullanmışlardır.

SONUÇ :

Açıklanan nedenlerle;

1- Suç niteliğinin belirlenmesi ve sair uygulamalar yönünden isabetli olan Yerel Mahkeme direnme hükmüne, “sanığın kendi altsoyu üzerinde 5237 sayılı Yasanın 53/1. fıkrasının (c) bendindeki haktan şartla tahliye tarihine kadar yoksun bırakılmasına” ibaresinin eklenmesi suretiyle ONANMASINA,

2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay C.Başsavcılığına TEVDİİNE, tebliğnamedeki isteme aykırı olarak, (YCGK 27.01.2009 tarihli ve E sas No:2008/6-203

Karar No:2009/3 sayılı içtihadı)


GÜVENİ KÖTÜYE KULLANMA VE BANKA GÖREVLİSİNİN ZİMMETİ

1-)Güveni kötüye kullanma suçu ile  7129 sayılı Kanunu'nun 68. maddesindeki suç birlikte irtikap edilemez.

2-) Banka 2. Müdür olan sanığın, Burma  şirketi yetkililerinden izin almadan,  karşılıksız çeki, virman yolu ile ödeme fiili, 765 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 510. maddesine mümas suçu oluşturur. Sanığın amacı, ödeme güçlüğü içinde bulunan Burma Şirketinin çekinin başka bir hesabtan ödemek suretiyle  müşteriyi tatmin etmesidir.Suçu hizmet nedeniyle itimadı suistimaldır. Banka parası  karşı tarafı tatmin etmek amacıyla sarf ve isthlak edilmiştir (Ceza Genel Kurulunun 16.11.1987 tarihli ve 9-385/547 sayılı içtihadı- ekseriyetle -) Bidayet mahkemesi güveni kötüye kullanma suçu yanında 7229 sayılı Kanunu'nun 68. maddesine mümas suçunda ayrıca oluşacağından bahisle  hüküm tesis etmiştir)

3-)Bir banka şubesinde müdür olarak görev yapan sanığın  b başka banka şubesinden  virman talimatı yoluyla, sanığın yakını İbrahim adına gelen  ve banka kayıtlarına geçen mudi Ayşe'ye ait parayı alarak mudi adına hesap  açılmış gibi hesap cüzdanı düzenleyip vermekten ibare fiil, 4389 sayılı Kanunun 22/3. maddesine mümas suçu oluşturup oluşturmayacağın takdir ve değerlendirilmesi üst dereceli Ağır Ceza Mahkemesine ait olduğu halde, güveni kötüye kullanma suçundan dolayı ceza verilmesi hukuka aykırıdır)