TÜRKİYE'NİN EN İYİ- EN KALİTELİ HUKUK/AVUKATLIK BÜROSU OLABİLMENİN İLK ŞARTI, HUKUKA İLGİ DUYAN HERKESİN ARADIĞI BİLGİYE KOLAY VE ÜCRETİYZ ULAŞMASINI SAĞLAMAKTIR. SİTEDEKİ TÜM MAKALELER KONUNUN UZMANI AVUKATLAR- HUKUK MÜŞAVİRLERİ- ÜNİVERSİTE ÖĞRETİM ÜYELERİNCE HAZIRLANMIŞTIR.

İŞ HUKUKU 2 (H..İ.. HARFLERİYLE BAŞLAYAN MAKALELER)

HİZMET TESPİTİ

Hizmet Tespitinin İspatı

Gerçekten, bu tür hizmet tespitine yönelik davaların kamu düzenini ilgilendirdiği ve bu nedenle özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi gerektiği Yargıtayın ve giderek Dairemizin yerleşmiş içtihadı gereğidir. Yasal dayanağı 5510 sayılı Yasanın 86.(506 Sayılı Yasanın 79) maddesi olan bu tür davalarda öncelikle davacının çalışmasına ilişkin belgelerin, işveren tarafından verilip verilmediği yöntemince araştırılmalıdır.

Davacı, davalılara ait işyerinde hizmet akdine dayalı olarak 22.12.2007-15.04.2008 tarihleri arasında sürekli çalıştığının tespiti ile bir kısım işçilik alacaklarının işverenden tahsilini istemiştir.Mahkemece istemin kabulü ile davacının dava konusu sürelerde davalı şirket nezdinde çalıştığının tespitine,davalı MEB hakkında açılan davanın husumetten reddine ve yazılı ücret alacağının işverenden tahsiline ilişkin hüküm verilmiş ise de, hizmet tespitine yönelik varılan sonuç eksik incelemeye dayalı olduğundan usul ve yasaya uygun değildir.

Gerçekten, bu tür hizmet tespitine yönelik davaların kamu düzenini ilgilendirdiği ve bu nedenle özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi gerektiği Yargıtayın ve giderek Dairemizin yerleşmiş içtihadı gereğidir. Yasal dayanağı 5510 sayılı Yasanın 86.(506 Sayılı Yasanın 79) maddesi olan bu tür davalarda öncelikle davacının çalışmasına ilişkin belgelerin, işveren tarafından verilip verilmediği yöntemince araştırılmalıdır. Bu koşul oluşmuşsa işyerinin o dönemde gerçekten var olup olmadığı kanun kapsamında veya kapsama alınacak nitelikte bulunup bulunmadığı eksiksiz bir şekilde belirlenmeli, daha sonra çalışma iddiasının gerçeğe uygunluğu özel bir duyarlılıkla araştırılmalıdır. Çalışma olgusu her türlü delille ispatlanabilirse de çalışmanın konusu, niteliği başlangıç ve bitiş tarihleri hususlarında tanık sözleri değerlendirilmeli ve dinlenen tanıkların davacı ile aynı dönemlerde çalışan işyerinde kayıtlı bordro tanıkları yada komşu ve yakın işyerlerinde çalışan kayıtlı tanıklar olması sağlanarak çalışma olgusu hiçbir kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak şekilde belirlenmelidir. Bu yön, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 16.9.1999 gün 1999/21-510-527, 30.6.1999 gün 1999/21-549-555, 5.2.2003 gün 2003/21-35-64, 15.10.2003 gün 2003/21-634-532, 3.11.2004 gün 2004/21-480-579, 2004/21-479-578 ve 1.12.2004 gün 2004/21-629 sayılı kararlarında da vurgulanmıştır.

Somut olayda ise, Davacının davalı şirkete ait işyerinde çalıştığına ilişkin iddiası yönünden yukarıda açıklanan şekilde bir inceleme yapılmadığı ortada olup bu dönem de işyerinden bordo verilip verilmediği araştırılmadan kayıtlı tanık da oldukları tespit edilemeyen üç tanığın beyanları ile sonuca gidildiği ortadadır.

Yapılacak iş,yukarıda açıklandığı şekilde inceleme yapılarak tüm bilgi ve belgeleri dosyaya ekledikten sonra da işverence SGK’na 22.12.2007-15.04.2008 tarihleri arası, dönem yönünden verilmiş dönem bordoları Kurumdan istenerek bu bordrolarda kayıtlı, davacı ile aynı dönemde birlikte çalışmış tanıklar saptanarak, bu tanıkların bilgilerine başvurmak, bordo verilmemiş ise işverene komşu işyerlerinin kayıtlarına geçmiş kişileri veya benzer işi yapanların kayıtlarına geçmiş kimseleri tespit edip, kayıtlarını isteyerek dinlemek ve tüm deliller toplandıktan sonra delilleri takdir edip gerektiğinde bilirkişi raporu da alarak sonucuna göre karar vermekten ibarettir.  Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular gözönünde tutulmaksızın eksik inceleme ve araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir. ,(21 HD  24.01.2011 tarihli ve  Esas No:2009/16256  Karar No:2011/345 künyeli içtihadı)

Asıl ve Taşoron İşverenlik Halinde Husumet

Hizmet tespitine konu olan işi ihale ile davalı Ergençler Limited Şirketine veren Toroslar  A.Ş. hakkındaki davanın sıfat (pasif husumet) yokluğu nedeniyle reddine karar verilmesi gerektiğine işaret eden Özel Daire bozmasına karşı, yerel mahkemenin, her iki davalının işverenlik sıfatlarının asıl işveren-alt işveren olarak kabulü ile tespit davası yönünden haklarında hüküm kurulmasına yönelik ilk kararında direnmesi usul ve yasaya uygundur.

Davacı vekili; müvekkilinin, davalı İçel Ergençler  Şti.'nin Toroslar Elektrik A.Ş.`den  aldığı endeks okuma ve kesme-bağlama ihaleleri işlerinde 18.02.2000 ila 15.06.2002 tarihlerinde kesintisiz olarak sürekli iş akdi ile çalıştığını, davalı şirketin eski ismini Ergençler Ltd. Şti. olarak değiştirdiğini, müvekkilinin Ergençler firmasında çalıştığı dönemde hizmet akdine dayalı çalışmalarının Kuruma eksik bildirildiği gibi işe giriş ve çıkış tarihlerinin de gerçeği yansıtmadığını, davalı işverenin 15.06.2002 tarihinde hiçbir gerekçe göstermeden müvekkilini işten çıkardığını belirterek, müvekkilinin 18.02.2000 ila 15.06.2002 tarihleri arasında sigortalı sayılmasına karar verilmesini istemiştir.

Davalı Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı (Devredilen Sosyal Sigortalar Genel Müdürlüğü) vekili; davacının, davalı işyerine 23.06.2000 tarihinde kendi imzasını taşıyan işe giriş bildirgesiyle girdiğini, 2000 yılında 179 gün çalıştığını, başkaca bir çalışmasına rastlanmadığını belirterek, davanın reddine karar verilmesini dilemiştir.

Davalı Toroslar  A.Ş. vekili; davacının, müvekkil kurumun yaptığı endeks okuma ihalesi uhdesinde kalan diğer davalı şirket/müteahhit firma sigortalısı olduğunu; müvekkil kurum ile davacı arasında hizmet ilişkisi bulunmadığını, davanın müvekkili kurum yönüyle husumet yokluğu nedeniyle reddi gerektiğini, zira davacının ücretini, sosyal haklarını, sigorta primlerini ödeyen, kendi iş yerinden işe giriş bildirgesini ve prim belgelerini veren, ihale suretiyle müvekkil kurumdan sözleşme kapsamında tanımlanan işi alan diğer davalının işveren olduğunu; ilgili sayaç okuma ihalesi ve eki şartnamelere göre müvekkil kurumun sorumluluğunun, sayaç okuma ihalesi uhdesinde kalan firmanın sayaç/endeks okuma işini taahhüt ettiği şekilde yerine getirip getirmediğini denetleme ve kontrol olduğunu; 506 Sayılı Yasa’nın 4. maddesinde işverenin tanımlandığını, çalıştıran olgusunun hizmet akdinin tarafı konumunda olan ve hizmet akdini düzenleyen işvereni ifade ettiğini, aynı Yasanın 79/10. maddesine göre de, bu tür davanın sigortalıyı fiilen çalıştıran işverene yöneltilmesi gerektiğini, anılan Yasanın 87. maddesindeki yüklenen ödevin bu tür davada asıl işverene pasif husumet ehliyetini amaçlamadığını belirterek, esas yönüyle de davanın reddine karar verilmesini savunmuştur.

Davalı Ergençler  Ltd. Şti. temsilcisi; davacı tarafın iş yerinde 2001 yılının sonuna kadar çalıştığını, bu tarihte firma ihaleyi kaybettiği için işine son verildiğini, bu durumda davanın hak düşürücü süreye uğradığını belirterek, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Yerel mahkemece; istemin kabulü ile davacının 18.02.2000-15.06.2002 tarihleri arasında üst işveren Toroslar Elektrik Dağıtım A.Ş. ile alt işveren Ergençler . Ltd. Şti.'de aylık asgari ücretle sürekli olarak çalıştığının tespitine, Kuruma bildirilen sürelerin dışlanmasına karar verilmiştir.

Davalı SGK. ve Toroslar A.Ş. vekillerinin temyizleri üzerine Yüksek Özel Dairece; yukarıda açıklanan gerekçelerle SGK vekilinin tüm temyiz itirazlarının reddine, diğer davalı Toroslar A.Ş. yararına husumet yönüyle karar oyçokluğuyla bozulmuş; mahkemece, önceki karar gerekçelerine ilaveten; görülen dava sonucunda verilecek kararın asıl işverenin de hak alanını ilgilendirdiği gerekçesi ile önceki hükümde direnilmiştir.

Direnme hükmünü, davalı SGK ve Toroslar A.Ş. vekilleri temyize getirmiştir.

Hukuk Genel Kurulu'ndaki görüşme sırasında işin esasına geçilmeden önce, davalı SGK vekilinin bozma ilamında tüm temyiz itirazlarının reddine karar verilmesi karşısında, direnme hükmünü temyizde hukuki yararının bulunup bulunmadığı, ön sorun olarak tartışılıp değerlendirilmiştir.

Hukuk Genel Kurulu'ndaki görüşmede, Yüksek Özel Dairece davalı Kurumun tüm temyiz itirazlarının reddine karar verilmiş olmasının, davacı işçinin hizmet tespiti davasına konu sigortalı çalışma olgusunu kapsadığını; diğer taraftan hizmet tespiti davası ile davacı işçi sonuç olarak tespitini istediği hizmet süresinin primlerinin alt ve asıl işverence davalı Kuruma yatırılmasını da amaçladığından ve bu davanın sonucunda verilen kesinleşmiş hüküm doğrultusunda primlerin Kurumca tahsili söz konusu olacağından, direnme kararını temyizde hukuki yararının bulunduğu sonucuna yapılan görüşmede oyçokluğuyla varılmış ve ön sorun da bu şekilde aşıldıktan sonra, işin esasının incelenmesine geçilmiştir.

İşin esasına gelince;

Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; hizmet tespiti davasında ihaleyi veren davalı Toroslar Elektrik Dağıtım A.Ş.’nin taraf sıfatının (pasif husumet ehliyetinin) bulunup bulunmadığı noktasında toplanmaktadır.

Öncelikle, hizmet tespiti davası hakkında genel bir açıklama yapılmasında yarar vardır: Geçmiş dönem çalışmalarının tespitini isteyen kişi, söz konusu dönemler içinde 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu (SSK) anlamında, sigortalı niteliği taşımalıdır. SSK.'nın 2. maddesi, sigortalı sayılanlar başlığı altında kimlerin sigortalı olacağının esaslarını belirtmiştir. Anılan maddede sigortalı; bir hizmet akdine dayanarak bir veya birkaç işveren tarafından çalıştırılan kimse olarak tanımlanmıştır. Böylece sigortalı olmak için kural olarak, çalışma ilişkisinin hizmet akdine dayanması gerekir.

Bilindiği gibi, çalıştırılanlar SSK. 2. ve 6. maddelerinde öngörülen koşulların oluşmasıyla birlikte kendiliğinden sigortalı sayılırlar. Ancak bu kimselerin SSK.'nın 3. maddesinde sayılan istisnalar kapsamında bulunmaması gerekir. Çalıştırılanların, başka hiçbir işleme gerek kalmaksızın sigortalı niteliğini kazanacakları Yasa gereğidir (SSK. m. 6/1).

İşe alınmalarıyla kendiliğinden sigortalı sayılan çalışanlar, sahip oldukları hak ve yükümlülüklerden vazgeçemezler (SSK. m. 6/1).

Ne var ki, Sosyal Sigortalar Kurumu'nun sigortalıya, işe başlamasıyla tabi olduğu sigorta kollarına ilişkin yardımları yapabilmesi ve üzerine düşen diğer yükümlülükleri yerine getirebilmesi için sigortalının Kurum’a bildirilmesi gerekir. İşverenler, yanında çalıştırdıkları sigortalıları Kurum’a bildirmekle yükümlüdür(SSK. m. 9).

İşverenler, yanında çalıştırdığı işçileri Kuruma hiç bildirmeyerek, çalışma gün sayısını eksik bildirerek veya prime esas kazanç düzeyini eksik göstererek veyahut hiç çalışmadığı halde eşini dostunu sigortalı göstererek kayıt dışı işçilik veya kaçak işçilik olgusunun ortaya çıkmasına neden olmakta; deyim yerindeyse uygulamadaki ifadesiyle kaçak veya gizli sigortalı çalıştırmaktadırlar (Aslanköylü, Resul: Sosyal Sigortalar Kanunu Yorumu, Ankara 2003, sahife 701; Çenberci, Mustafa: Sosyal Sigortalar Kanunu Şerhi, Ankara 1977, sahife 627; Duman, Barış:506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununa Göre Hizmetlerin Tespiti, Ankara 2002, sahife 33).

İşte SSK.'nın 79/10. maddesi, bu duruma karşı bir önlem olarak sigortalıya -aylık kazanç toplamlarının ve prim ödeme gün sayılarının belli edilmeleri amacına yönelik olmak üzere- eski hizmetlerini mahkeme yolu ile tespit ettirme hakkını tanımaktadır. Böylece sigortalı, mahkemeden alacağı ilamda belirtilen aylık kazanç toplamları ile prim ödeme gün sayılarını sosyal sigorta haklarının doğumunda ve hesaplanmalarında saydırma olanağını bulmakta ve anılan belgelerin zamanında verilmesi halinde bulunacağından ayrımsız bir hukuksal duruma kavuşmaktadır.

Hizmet tespiti davasının davalısı, kural olarak işverendir. Söz konusu davanın, tespiti istenilen dönemdeki işveren aleyhine açılacağı doğal ise de, dava sonucunda verilecek kararı icra edecek ve bu doğrultuda gereken hukuki işlemleri yapacak olan Kurumdur. Öyleyse, anılan davanın Sosyal Sigortalar Kurumunun da hak alanını ilgilendireceğinden husumetin yasal hasım olan Kuruma da yöneltilmesi gerekir.

Bu arada, dava ehliyeti ve taraf sıfatı kavramları üzerinde de durulmalıdır:

Dava ehliyeti, kişinin bizzat veya vekili aracılığıyla bir davayı davacı veya davalı olarak takip etme ve usulü işlemleri yapabilme ehliyetidir. Dava ehliyeti, medeni hakları kullanma ehliyetinin usul hukukunda büründüğü şekildir; dolayısıyla, medeni hakları kullanma ehliyetine (fiil ehliyetine) sahip gerçek ve tüzel kişiler dava ehliyetine de sahiptirler.

Taraf sıfatına gelince: Bir hakkı dava etme yetkisi (dava hakkı) kural olarak o hakkın sahibine aittir. Bir hakkın sahibinin kim olduğu, dolayısıyla o hakkı dava etme yetkisinin kime ait olduğu, (o davada davacı sıfatının kime ait olacağı) tamamen maddi hukuk kurallarına göre belirlenir. Ancak, bir davanın davacısının o dava yönünden davacı sıfatına sahip bulunmadığının belirlenmesi halinde, mahkeme dava konusu hakkın mevcut olup olmadığını inceleyemeyeceği ve sıfat yokluğundan davanın reddine karar vermek zorunda olduğu için, taraf sıfatı usul hukukunun da düzenleme alanındadır.

Eş söyleyişle, Sıfat, dava konusu sübjektif hak (dava hakkı) ile taraflar arasındaki ilişkidir. Taraf ehliyeti, dava ehliyeti ve davayı takip yetkisi, davanın taraflarının kişilikleriyle ilgili olduğu halde, taraf sıfatı dava konusu sübjektif hakka ilişkindir (Kuru, Baki-Arslan, Ramazan-Yılmaz, Ejder: Medeni Usul Hukuku, Yetkin Yayınları, Ankara 1995, 7.baskı, s.231).

O halde, dava konusu şey üzerinde kim veya kimler hak sahibi ise, davayı da bu kişi veya kişilerin açması gerekir. Davayı açabilmek için gerekli sıfat, dava konusu şey üzerinde hak sahibi olan kişiye aittir. Bir kimsenin davacı veya davalı sıfatına sahip olup olmadığı tıpkı hakkın mevcut olup olmadığının tayininde olduğu gibi maddi hukuka göre belirlenir (Kuru, Baki-Arslan, Ramazan-Yılmaz, Ejder: a.g.e., s.231-232; Üstündağ, Saim: Medeni Yargılama Hukuku, Alfa Basım Yayım Dağıtım, İstanbul 1997, s.307).

Mahkemenin taraflar arasında dava konusu hakkın esası hakkında bir karar verebilmesi için, bu kişilerin o davada gerçekten davacı ve davalı sıfatlarına sahip olmaları gerekir. Bir davada taraf olarak gösterilen kişiler, taraf ve dava ehliyetine ve davayı takip yetkisine sahip olsalar bile, taraflardan birinin o davada gerçekten davacı ve davalı sıfatı yoksa, davanın esası hakkında bir karar verilemez; dava, sıfat yokluğundan (husumetten) reddedilir. Görüldüğü üzere, taraf sıfatı usul hukuku sorunu olmayıp, dava konusu sübjektif hakkın özüne ilişkin bir maddi hukuk sorunu olduğundan taraf sıfatının yokluğu, davada taraf olarak gözüken kişiler arasında dava konusu hakkın doğumuna engel olduğu için def`i değil, yargılamanın her aşamasında taraflarca ileri sürülmesi mümkün ve mahkemece de kendiliğinden nazara alınması zorunlu bir itiraz niteliğindedir.

Nitekim aynı ilkeler, Hukuk Genel Kurulu’nun 23.06.2004 gün ve 2004/4-371 E. 2004/375 K.; 18.04.2007 gün ve 2007/5-233 E., 2007/221 K.; 04.03.2009 gün ve 2009/10-34 E. 2009/104 K.; 04.11.2009 gün ve 2009/2-402 E., 2009/484 K.; 03.02.2010 gün ve 2010/4-4 E., 4 K. sayılı kararlarında da benimsenmiştir.

Buraya kadar ki, açıklamalardan sonra taraf sıfatına etkisi bakımından 506 Sayılı Kanunun

87. maddesi ve ilgili kavramların irdelenmesinde yarar vardır

506 Sayılı Kanunun 87. maddesinde aracı, 4857 Sayılı İş Kanununun 2/6. maddesinde ise asıl işveren-alt işveren ilişkisinin tanımına yer verilmiştir.

Hemen belirtilmelidir ki, aracı olarak nitelenen üçüncü kişi, gerek mevzuatta, gerekse öğreti ve yargı kararlarında; alt işveren, taşeron, tali işveren, alt müteahhit, alt ısmarlanan vb. adlarla anılmaktadır.

Bunlardan; asıl işverenin yanında taşeron olarak adlandırılan başka işverenlerinde işyerinden iş almaları ve kendi sigortalılarını çalıştırmaları ile uygulama kazanmış olan asıl işveren-alt işveren ilişkisini Sosyal Sigortalar Kanunu açısından ele alan 506 Sayılı Kanunun 87.maddesi hükmü, tıpkı mülga 1475 Sayılı İş Kanununun 1/son, 4857 Sayılı İş Kanununun 2/6. maddelerinde olduğu gibi, aracının yanında asıl işvereni de sorumlu tutan bir içerik taşımaktadır.

506 Sayılı Kanunun Üçüncü kişinin aracılığı başlıklı 87. maddesi; Sigortalılar üçüncü bir kişinin aracılığı ile işe girmiş ve bununla sözleşme yapmış olsalar bile, bu kanunun işverene yüklediği ödevlerden dolayı, aracı olan üçüncü kişi ile birlikte asıl işveren de sorumludur. Bir işde veya bir işin bölüm veya eklentilerinde işverenden iş alan ve kendi adına sigortalı çalıştıran üçüncü kişiye aracı denir. hükmünü içermektedir.

Bu hüküm ile asıl işvereni bu Kanun bakımından söz konusu çalışma ilişkisi çerçevesinde, alt işverenin işçilerine karşı olan bütün ödevlerinden sorumlu tutulmasındaki gaye, gerek sigortalıların, gerekse sigortalılara verilecek sosyal güvenlik haklarını uygulayan Sosyal Sigortalar Kurumunun hak ve alacaklarını güvenceye almaktır.

506 Sayılı Kanununa göre, aracıdan söz edebilmek ve asıl işvereni, aracının borçlarından ötürü sorumlu tutabilmek için, maddenin tanımından ortaya çıkan bir takım zorunlu unsurlar bulunmaktadır. Aracı kavramı her şeyden önce asıl işverenin varlığını, bir başka işverenin asıl işverene ait işin bir bölümünü yapmayı üstlenmesini ve nihayet, asıl işverene ait işyerinde veya işyerinin bir bölümünde iş alanın kendi adına sigortalı çalıştırmasını gerektirir. Asıl işverenle, aracı arasındaki sözleşmenin hukuki niteliğinin önemi yoktur. Önemli olan yön, asıl işverene ait işin aracı tarafından yapımının sağlanmasıdır.

Aracının asıl işverenden bir bölüm iş alması ve bu işte kendi adına sigortalı çalıştırması, aracı kavramının belirleyici özelliğini oluşturmaktadır.

İşveren kavramı ise; 506 Sayılı Kanunun 4/1. maddesinde, ... bu Kanunun 2.maddesinde belirtilen sigortalıları çalıştıran gerçek yada tüzel kişi..., 4857 Sayılı İş Kanununun 2. maddesinde Bir iş sözleşmesine dayanarak ... işçi çalıştıran gerçek veya tüzel kişi, yahut tüzel kişiliği olmayan kurum veya kuruluşlar... olarak tanımlanmakta olup, işveren niteliği işçi çalıştırmanın doğal sonucudur. Yasanın tanımından hareketle, asıl işveren-alt işveren ilişkisi için, işyerinde iş sahibinin de işçi çalıştırıyor olması koşulu aranır. Sigortalı çalıştırmayan işveren sıfatını kazanamayacağı için, bu durumdaki kişilerden iş alanlar da aracı sayılmayacak ve anılan madde kapsamında müteselsil sorumluluk doğmayacaktır.

4857 sayılı İş Kanununun 2/6. maddesinde asıl işveren-alt işveren ilişkisi Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur. şeklinde tanımlanmıştır.

Asıl işveren-alt işveren ilişkisinde yasa koyucu konuyu işçi yararı yönünden ele almıştır. Asıl işveren-alt işveren ilişkisinin en önemli sonucu her iki işverenin, alt işverenin işçilerine karşı birlikte sorumlu olmaları ise de, 4857 sayılı İş Kanunu ile yapılan düzenleme bu ilişkiyi daraltıcı niteliktedir.

Nitekim aynı ilkeler, Hukuk Genel Kurulunun 2.6.2004 gün ve 2004/21-326 E., 2004/328 K.; 20.12.2006 gün ve 2006/21-796 E., 2006/812 K. sayılı ilamlarında da benimsenmiştir.

Açıklanan bu maddi hukuk kurallarının somut olay ortaya konularak değerlendirilmesi gerekir.

Davalı Toroslar Elektrik Dağıtım A.Ş., asıl işinin bir bölümü olan elektrik endeks okuma, bim kurulması, bildirim düzenleme ve elektrik sayacı açma kesme işini ihale ile diğer davalı Ergençler Elektronik San. Tic. Ltd. Şti.`ne verdiği anlaşılmaktadır.

Bu durumda, gerek 4857 Sayılı Yasa, gerekse 506 Sayılı Yasa karşısında davalı Toroslar Elektrik Dağıtım A.Ş. asıl işveren, diğer davalı Ergençler Elektronik San. Tic. Ltd. Şti. ise, alt işveren (aracı) konumundadır.

506 Sayılı Yasanın (m. 87) yüklediği ödevlerden dolayı, alt işveren (aracı) ile birlikte asıl işverenin de sorumlu olduğu belirtildiğine göre, davalı Toroslar Elektrik Dağıtım A.Ş.(asıl işveren), aylık sigorta primlerinin kuruma yatırılması, prim bildirgelerinin verilmesi, keza aylık sigorta bordrolarının verilmesi gibi ödevler yönünden, bunların yasal sürede yerine getirilmemesi halinde, davalı Kuruma karşı, diğer davalı Ergençler Elektronik San. Tic. Ltd. Şti. (alt işveren) ile müteselsilen sorumludur.

Hizmet tespiti davası ile davacı işçi (sigortalı) sonuç olarak tespitini istediği hizmet süresinin primlerinin de alt ve asıl işverence davalı Kuruma yatırılmasını amaçladığından ve bu davanın sonucunda verilen kesinleşmiş hüküm doğrultusunda primlerin Kurumca tahsili söz konusu olmakla, davanın sonuçta asıl işverenin de hak alanını ilgilendirdiği, belirgindir.

Öyleyse, asıl işveren konumundaki davalı Toroslar A.Ş.nin anılan davada taraf sıfatının (pasif husumet ehliyetinin) bulunduğunun kabulü ile husumetin bu davalıya yöneltilmesinde de usul ve yasaya aykırı bir yön yoktur.

Öte yandan, asıl işverenden alınan iş, onun sigortalı çalıştırdığı işe göre ayrı ve bağımsız bir nitelik taşımaktaysa, işi alan kimse alt işveren değil, bağımsız işverendir. İşyerindeki üretimle ilgili olmayan ve asıl işin tamamlayıcısı niteliğinde bulunmayan bir işin üstlenilmesi halinde, 506 Sayılı Yasa uygulaması yönünden aracıdan söz etme olanağı kalmayacak, ortada iki bağımsız işveren bulunacağından, hizmet tespiti davasında husumetin asıl işverene değil, hizmet akdinin tarafı olan bağımsız işverene yöneltilmesi gerekecektir.

Dosya kapsamına göre; davacının 23.06.2000 tarihinde eski unvanı İçel Ergençler Limited Şirketi, yeni unvanı Ergençler Limited Şirketi olan davalı işyerinde işe girdiğine dair işe giriş bildirgesinin 22.06.2000 tarihinde Kuruma verildiği, 23.06.2000-22.12.2000 tarihleri arasındaki çalışmasının Kuruma bildirildiği, davacının hizmet tespitini talep ettiği dönemde Toroslar Elektrik Dağıtım A.Ş.'den endeks okuma-kesme-bağlama ve sayaçların söküm-takım işlerini ihale yoluyla aldığı anlaşılan Ergençler Elektrik ve Elektronik Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi'nde çalıştığının bordro tanıklarının beyanları ile kanıtlandığı anlaşılmaktadır.

506 sayılı Yasanın 79 ve 87. maddesi hükümleri birlikte değerlendirildiğinde, hizmet tespitine konu olan işi ihale ile davalı ErgençlerLimited Şirketine veren ToroslarA.Ş. hakkındaki davanın sıfat (pasif husumet) yokluğu nedeniyle reddine karar verilmesi gerektiğine işaret eden Özel Daire bozmasına karşı, yerel mahkemenin, her iki davalının işverenlik sıfatlarının asıl işveren-alt işveren olarak kabulü ile tespit davası yönünden haklarında hüküm kurulmasına yönelik ilk kararında direnmesi usul ve yasaya uygundur.(HGK  Esas No:2010/21-497  Karar No:2010/590  künyeli içtihadı)

Ödenmediği Tespit Edilen Primlerden Sigortalı Sorumlu Değildir

Hizmet Tespit davası sonucu tespit edilen süreler nedeniyle davalı kurum ile dava dışı işverenin kusurlu davranışlarının doğurduğu olumsuz sonuçlardan, sosyal güvenlik hukuku ilkeleri çerçevesinde sigortalının sorumlu tutulmayacağı belirgin bulunduğundan sigortalı primlerden sorumlu tutulamaz.

Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerde kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle, sigortalı tarafından 506 sayılı Kanunun 79. maddesinin onuncu fıkrası hükmüne dayanılarak açılan dava sonunda sigortalı hizmetlerin hüküm altına alındığı, alınan kararın kesinleşmesi üzerine yaşlılık sigortası hükümleri gereğince aylık tahsis başvurusunda bulunulduktan sonra birikmiş aylıkların tahsiline yönelik işbu davanın açıldığı, hüküm altına alınan hizmet süresine yönelik sigorta primlerinin davalı kurumca işverenden tahsil edilmesinin/edilmemesinin, sigortalıya yaşlılık aylığı bağlanmasını engelleyici bir olgu olarak kabulüne olanak bulunmadığı, bu kapsamda davalı kurum ile dava dışı işverenin kusurlu davranışlarının doğurduğu olumsuz sonuçlardan, sosyal güvenlik hukuku ilkeleri çerçevesinde sigortalının sorumlu tutulmayacağı belirgin bulunmakla, yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun olan hükmün ONANMASINA( 01.05.2008 gününde oybirliğiyle karar verildi Hukuk Dairesi Esas No:2008/3846 Karar No: 2008/5255)

SSK Hizmet Tespit Davaları

506 SY. 79/10. Yönetmelikle tespit edilen belgeleri işveren tarafından verilmeyen veya çalıştıkları Kurumca tespit edilemeyen sigortalılar, çalıştıklarını hizme

506 SY. 79/10. Yönetmelikle tespit edilen belgeleri işveren tarafından verilmeyen veya çalıştıkları Kurumca tespit edilemeyen sigortalılar, çalıştıklarını hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan başlayarak 5 yıl içerisinde mahkemeye başvurarak alacakları ilam ile ispatlayabilirlerse, bunların mahkeme kararında belirtilen aylık kazanç toplamları ile prim ödeme gün sayıları nazara alınır.

Sigortalının kendisi veya sigortalı ölmüşse hak sahipleri tarafından işveren ile SSK aleyhine 79/10. maddeye göre 5 yıllık hak düşürücü sürede açılmış hizmet tespiti davalarında;

Hem SSK nezdindeki işyeri dosyası, hem işverenin yanındaki işyeri dosyası ile sigortalının şahsi sigorta sicil dosyasının, işverenin meslek kuruluşu, dernek ve esnaf, sicil kayıtlarının, Ticaret ve Sanayi Odası Başkanlığı kayıtlarının, vergi mükellefiyet kayıtlarının SSK’ya ibraz ettiği muhtasar beyanname, suret veya asıllarının, apartman yönetimi kayıt ve defterlerinin, köy karar ve masraf defterlerinin, kaymakamlık, zabıta ve varsa ilçe müftülüğü kayıtlarının, ücret tediye bordrolarının mahkemelerce celbe dilip incelenmesi ve olayın aydınlığa kavuşturulması icabeder.

Yargıtay 10. Hukuk Dairesi ve Yargıtay Hukuk Genel Kurulu aşağıdaki hususların araştırılmasını istemektedir.

1-Sigorta hizmet tespit davaları kamu düzenini ve kişilerin sosyal güvenliğini lgilendirmesi nedeniyle, gerektiğinde doğrudan soruşturma yapılarak lüzumlu görülen tüm deliller toplanmalıdır( 21.HD. 01.03.2007 tarih ve 2006/5551, 2007/3049 Yargıtay Kararları Dergisi Ekim 2008)

2-Davada, davacının çalışmasına ilişkin belgelerin, işverence verilip verilmediği, ya da çalışmaların kurumca tespit edilip edilmediğinin araştırılması gerekmektedir.

3-Çalışma olgusu her türlü delille ispat edilebilirse de, çalışma olgusunun sürekli olup olmadığının incelenmesi gereklidir.

4-Tanıkların beyanları işyerinin kapsamı, kapasite ve niteliği ile kontrol edilmeli ve verdikleri bilgilere nasıl vakıf oldukları üzerinde durulmalıdır.

5-Mümkün oldukça işyerinin müdür, şef, ustabaşı gibi o işyerinde çalışan öteki kişiler ile o işyerine komşu ve yakın işyerlerinde bu yeri bilen ve tanıyanların dinlenmesi gereklidir.

6-Ücret alma olgusunun var olup olmadığı özellikle saptanmalıdır.

7-İşyerinin tespiti istenen sürede gerçekten var olup olmadığı araştırılmalıdır.

8-Ayrıca HUMK 288 de yazılı sınırları taşan ücret alma iddialarında yazılı delil aranmalıdır.

Yargıtay 10. ve 21. Hukuk Dairelerinin istikrar kazanmış kararlarına göre; aşağıdaki hallerde hizmet tespiti davaları;

1-Müfettiş durum tespit tutanağı ya da tahkikat raporuyla çalışma tespit edilmişse;

2-Ölçümleme neticesinde işverenden sigortalının primleri kurumca icra yoluyla tahsil edilmişse;

3-İşveren imzalı ücret tediye bordrosunda sigortalının sigorta primi kestiğini açıkça gösterdiği halde götürüp kuruma yatırmamışsa;

4-Sigortalı durumunda iken memurluğa geçmiş olursa;

5-işe giriş bildirgesi süresinde kuruma işverence verilmiş ancak bordrosu ve primi SSK’ya intikal ettirilmemişse;

6-İşçilik hakları tazminatlarına (ihbar, kıdem tazminatı, ücret alacağı v.s.) ilişkin aynı döneme ait kesin hüküm niteliğini taşıyan kararı varsa;

Zamanaşımına uğramaz ve hak düşürücü süre nedeniyle reddedilmemesi gerekir.(12.12.2008)

 

İŞ AKDİNDE ÜCRET

1-)Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi norm kuramı uyarınca bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği var sayılır. Bordroda fazla çalışma bölümünün boş olması ya da bordronun imza taşımaması halinde işçi fazla çalışma yaptığını her türlü delille ispat edebilir.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda iş yeri kayıtları, özellikle iş yerine giriş çıkışı gösteren belgeler, iş yeri iç yazışmaları, delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın bu tür sonuca gidilmesi gerekir bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazı kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille söz konusu olabilir. Buna karşın, bordroların imzalı ve ihtirazı kayıtsız olması durumunda dahi, işçinin geçerli bir yazılı belge ile bordroda yazılı olandan daha fazla çalışmayı yazılı delille kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda da ihtirazı kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delile ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

İş yerinde en üst düzey konumda çalışan işçinin görev ve sorumluluklarının gerektirdiği ücretin ödenmesi durumunda ayrıca fazla çalışma ücretine hak kazanılması olanaklı değildir. Bununla birlikte üst düzey yönetici konumunda olan işçiye aynı yerde görev ve talimat veren bir yönetici ya da şirket ortağı bulunması durumunda, işçinin çalışma gün ve saatlerini kendisinin belirlediğinden söz edilemeyeceğinden yasal sınırlamaları aşan çalışmalar için fazla çalışma talep hakkı doğar.

İş sözleşmelerinde fazla çalışma ücretinin aylık ücrete dahil olduğu yönünde kurallara sınırlı olarak değer verilmelidir. Dairemiz, yılda 90 gün ve 270 saatle sınırlı olarak söz konusu hükümlerin geçerli olduğunu kabul etmektedir. O halde işçinin anılan sınırlamaların ötesinde fazla çalışmayı kanıtlaması durumunda fark fazla çalışma ücretinin ödenmesi gerekir. Fazla çalışmanın yazılı delil ya da tanıkla ispatı imkan dahilindedir. İş yerinde çalışma düzenini bilmeyen ve bilmesi mümkün olmayan tanıkların anlatımlarına değer verilemez.

Fazla çalışmanın belirlenmesinde 4857 sayılı İş Kanununun 68. maddesi uyarınca ara dinlenme sürelerinin dikkate alınması gerekir.

Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay’ca son yıllarda hakkaniyet indirimi yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır ( Yargıtay 9.HD. 28.4.2005 gün 2004/24398 E, 2005/14779 K. Ve Yargıtay 9. HD. 9.12.2004 gün 2004/11620 E, 2004/27020 K. ). Fazla çalışma ücretinden indirimi öngören bir yasal düzenleme olmasa da, bir işçinin günlük normal çalışma süresinin üzerine sürekli olarak fazla çalışma yapması hayatın olağan akışına aykırıdır. Hastalık, mazeret, izin gibi nedenlerde belirtilen şekilde çalışılamayan günlerin olası kaçınılmazdır. Böyle olunca fazla çalışma ücretinden bir indirim yapılması gerçek duruma uygun düşer. Fazla çalışma ücretinden indirim, takdiri indirim yerine kabul edilen fazla çalışma süresinden indirim olmakla, davacı tarafın kendisini avukat ile temsil ettirmesi durumunda reddedilen kısım için davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilmesi gerekir. Ancak, fazla çalışma çalışmanın taktiri delil niteliğindeki tanık anlatımları yerine, yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir.(YARGITAY 9. HD 2007/25856-2008/20635)


İŞ KAZASI

506. sayılı Yasa’nın 27. ve müteakip maddelerinde işverinin iş kazasını en geç iki gün içinde Sosyal Sigortalar Kurumuna bildirmekle yükümlü olduğu

506. sayılı Yasa’nın 27. ve müteakip maddelerinde işverinin iş kazasını en geç iki gün içinde Sosyal Sigortalar Kurumuna bildirmekle yükümlü olduğu, haber verme kağıdındaki bildirilen olayın iş kazası sayılıp sayılmayacağı hakkında gerekirse kurumca soruşturma yapılabileceği ve varılan sonucun en geç üç ay içinde ilgililere yazı ile bildirileceği, ilgililerce yetkili mahkemeye başvurularak Kurum kararına itiraz olunabileceği, itiraz halinde kurum kararının ancak mahkeme kararının kesinleşmesi ile kesin hale geleceği bildirilmiştir. öte yandan Sosyal Sigortalar Kurumu tarafından karşılanmayan zararın ödetilmesine ilişkin davalarda (tazminat davaları) öncelikle zararlandırıcı sigorta olayının iş kazası niteliğinde olup olmadığı, haksız zenginleşmeyi ve mükerrer ödemeyi önlemek için Kurum tarafından hak sahiplerine bağlanan gelirin peşin sermaye değerinin belirlenen tazminattan düşülmesi gerektiği Yargıtay’ın oturmuş ve yerleşmiş görüşlerindendir. Bu bakımdan tazminat davasının niteliği göz önünde tutularak öncelikle hak sahiplerine Sosyal Sigortalar Kurumu tarafından iş kazası nedeniyle 506 sayılı Yasa’nın 23. ve 92. maddelerine göre aylık bağlanıp bağlanmadığının araştırılması bağlanmış ise, bildirilen miktarın tazminattan düşülmesi, gelir bağlanmamış ise bu yön hak sahiplerinin tazminat hakkını doğrudan etkileyeceğinden hak sahiplerine gelir bağlanması için Sosyal Sigortalar Kurumuna başvurması, taleplerinin kurumca kabul edilmemesi halinde Sosyal Sigortalar Kurumu ve hak alanını etkileyeceğinden işveren aleyhine dava açması için önel verilmesinde yasal zorunluluk olduğu açıktır.

Somut olayda, tahsis dosyanın tetkikinden Kurum tarafından hak sahiplerine 506 sayılı Yasa’nın 65. maddesine göre ölüm sigorta kolundan aylık bağlandığı anlaşılmaktadır.Yapılacak iş; hak sahibi davacılara iş kazasını Sosyal sigortalar Kurumuna ihbarda bulunmak, giderek iş kazasının tesbiti davası açmaları için önel vermek, tesbit davasını bu dava için bekletici sorun yaparak ve çıkacak sonuca göre karar vermektir.(21 Hukuk Dairesi 21.11.205 Esas No: 2005/8394 Karar No: 2005/11756)


İŞCİNİN REKABET YASAĞI

Rekabet etmeme sözleşmesi eski işverenin korunmasını amaçladığından, işverenin korunmaya değer bir menfaatinin bulunması gerekir.Bu nedenle  işcinin rekabet etmeme taahhüdü,ancak işverenin müşteri çevresine veya iş ve üretim sırlarına ait bilgileri kullanarak işverene öenmli bir zarar verebilme ihtimalinin bulunduğu hallerde geçerlidir.O halde, işçi,i şverenin müşteri çevresi veya iş ve üretim sırlarına sahip olsa bile,bu bilgilerin kullanılması işverene önemli bir zarar verebilecek nitelikte değilse, yapılan rekabet yasağı sözleşmesi geçerli sayılmaz.(prof.dr.Sarper Süzek,iş hukuku,beta-2005)

Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık;davalının müfettiş yardımcılığı görevinin müşterileri tanımasını sağlayacak ve işin esrarına nüfuz ederek iş sahibinde bir zarar meydana getirecek nitelikte olup olmadığı,cezai şart içeren rekabet yasağı sözleşmesinin,zaman,mahal ve nev’i noktasından sınırlama içerip içermediği yönünde mahkemece yapılan araştırmanın yeterli olup olmadığı,bilirkişi incelemesi gerekip gerekmediği noktalarında toplanmaktadır.

Hukuk Genel Kurulu’ndaki görüşme sırasında,işin esasına geçilmeden önce,davanın yasal dayanağını oluşturan Borçlar Kanunu’nun 348. ve devamı maddelerinden kaynaklanan davaların,TTK m.4 te sayılan mutlak ticari dava olmaları ve aynı kanunun 5.maddesi uyarınca eldeki davaya bakma görevinin ticaret mahkemesine ait olup olmadığı hususu ön sorun olarak tartışılmıştır.

3-)Yukarıdaki açıklamalar uyarınca ;Borçlar Kanunu’nun 348 ve devamı maddelerine dayalı olarak İş Kanunu kapsamında işçi sayılan kişinin,rekabet yasağı sözleşmesinin ihlali nedeniyle açılan cezai şartın tahsiline ilişkin davalarda iş mahkemesinin görevli olduğu kabul edilerek ……işin esasının incelenmesine geçilmiştir.

İşin esaSının incelenmesinde;

Yasa koyucu,hizmet sözleşmelerine konulan rekabet yasaklarına cezai şart eklenmesi durumunda,hizmet sözleşmelerinin özelliğini göz önünde bulundurarak,bunlara eklenen cezai şartlar için ,Borçlar Kanunu’nun cezai şartı düzenleyen 161 ve devamı maddelerinden ayrı hükümler koymuştur.

4-) Rekabet etmeme sözleşmesi eski işverenin korunmasını amaçladığından,işverenin korunmaya değer bir menfaatinin bulunması gerekir.Bu nedenle  işcinin rekabet etmeme taahhüdü,ancak işverenin müşteri çevresine veya iş ve üretim sırlarına ait bilgileri kullanarak işverene öenmli bir zarar verebilme ihtimalinin bulunduğu hallerde geçerlidir.O halde, işçi,i şverenin müşteri çevresi veya iş ve üretim sırlarına sahip olsa bile,bu bilgilerin kullanılması işverene önemli bir zarar verebilecek nitelikte değilse, yapılan rekabet yasağı sözleşmesi geçerli sayılmaz.(prof.dr.Sarper Süzek,iş hukuku,beta-2005)

5-)  Cezai şartın istenebilmesi için,işverenin uğramış olduğu zarar miktarı,cezai şartın indirilmesinde dikkate alınmalıdır.(yard.doç.V.Karagöz,iş sözleşmesinde cezai şart,seçkin-2006)

6-)Somut olayda,davacı bankada müfettiş yadımcısı olarak görev yapan davalının,ne tür bir ticari sırra vakıf olduğu ve bu bilgilerin kullanılmasının işverene önemli bir zarar verip vermediği hususunun açıklığa kavuşturulması için araştırma yapılması gereklidir.

Yerel mahkemece bu gerekliliğe işaret eden Özel Daire bozma ilamına uyulması gerekirken,önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.Direnme kararı açıklanan bu gerekçeyle bozulmalıdır (HGK 22.09.2008 tarihli ve  2008/9-517E  2008/566K  Müstenidatı İstanbul 4.İş Mahkemesi;YKD,ağustos 2009)


İŞÇİNİN YENİDEN İŞE BAŞLAMASI

İşçi kesinleşen,mahkeme kararının kendisine tebliğinden itibaren 10 iş günü içinde işe başlamak için işverene başvuruda bulunmak zorundadır.  İşçi,işe iade yönündeki başvurusunda samimi olmalıdır

İşçi kesinleşen,mahkeme kararının kendisine tebliğinden itibaren 10 iş günü içinde işe başlamak için işverene başvuruda bulunmak zorundadır.

İşçi,işe iade yönündeki başvurusunda samimi olmalıdır.İşçinin gerçekte işe başlama niyeti olmadığı halde,işe iade davasının sonuçlarından yararlanmak için yapmış olduğu başvuru,geçerli bir başvuru olarak değerlendirilmez.

işverenin işe başlatmama tazminatı ödememek için yapmış olduğu çağrı,gerçek bir işe başlatma daveti olarak değerlendirilemez.

işçinin toplu iş sözleşmesi uygulamasına karşı çıkarak işe başlamayı reddetmesi ve iş yerinden ayrılması,işe başlama yönünden gerçek iradesini ortaya koymadığı anlamına gelmektedir.(4857s.K.21/5,22,62)  (E:2008/39440 K : 2009/3451 T:24.02.2009  YKD'den,ağustos 2009)

 


 

 

İŞVERENİN MÜKELLEFİYETLERİ

İşveren,işyerinde çalışan işçiler arasında,haklı ve objektif bir neden olmadıkça, farklı davranamaz

İşveren, işyerinde çalışan işçiler arasında,haklı ve objektif bir neden olmadıkça, farklı davranamaz.Diğer bir ifadeyle; dil, ırk, cinsiyet, siyasal düşünce, felsefi inanç, din ve mezhep gibi sebeplere dayalı ayrım yapamaz.Bu hükme aykırı olan sözleşmeler geçersizdir.Eşit davranma borcuna aykırılığı ispat yükü işçidedir.İşçi,ihlalin varlığını güçlü biçimde gösteren bir delil ileri sürdüğünde bunun aksini işveren ispatlamalıdır. (2709 s.anayasa m.10,55 ; 4857 s. İş kanunu m.5,18  ;  818 s.BK m.20)  (9.HD  T:17.03.2009 tarihli ve  2008/32183E 2009/7045K  )


 

 

İŞÇİNİN MSN' DE YAZIŞMASI

Özü : İŞÇİNİN MESAİ SAATLERİ İÇİNDE ŞİRKET BİLGİSAYARINI KİŞİSEL İHTİYAÇLARI İÇİN KULLANMASI DERHAL FESİH İÇİN ÖNGÖRÜLEN SEBEPLER ARASINDA DEĞİLDİR. İŞYERİNDE ŞİRKET BİLGİSAYARININ KULLANIMINA İLİŞKİN OLARAK BELİRLENMİŞ KURALLARIN OLMASI VE İŞÇİNİN DAVRANIŞININ BU KURALLARA AYKIRI BULUNMASI NEDENİNE DAYALI OLARAK; HER HAKSIZ FESİH GEÇERSİZ FESİH DEĞİLDİR GERÇEĞİNDEN HAREKETLE, İŞÇİNİN İŞ AKDİNE SON VERİLMESİ HUKUKA UYGUNDUR.

DAVA : Davacı, iş sözleşmesinin geçerli bir neden olmadan feshedildiğini belirterek feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiş, mahkemece davanın kabulüne karar verilmiş, hüküm süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

KARAR : İş sözleşmesinin davalı işveren tarafından geçerli neden olmadan feshedildiğini belirten davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı işveren vekili, davacının iş sözleşmesinin Şirket bilgisayar kaynaklarının amacına uygun kullanımı ile ilgili prosedure uymayarak 15.06.2006 tarihinde yayınlamış olduğu elektronik posta nedeni ile Disiplin Kurulu?nun 19.06.2006 tarihli kararı doğrultusunda TİS?in eki iç yönetmeliğin 37/30. maddesinde belirtilen, edep ve ahlak ile bağdaşmayacak hareketlerde bulunmak, işyerinin disiplin ve ahengini bozacak davranışlar göstermek kuralına aykırı davrandığının tespit edilmesi nedeni ile 4857 sayılı İş Kanunu?nun 25/11-e maddesi uyarınca feshedildiğini savunmuştur.

Mahkemece, davacı işçi tarafından işçilere gönderilen 1998 tarihli gazete haberinin işveren aleyhine bir yazı olmadığı, sendika aleyhinde bir yazı olduğu, davacının işyerinde şirket bilgisayarından indirerek arkadaşlarına yine şirket bilgisayarından göndermesinin doğru bir davranış olmadığı, ancak feshin ağır olduğu, kınama ve uyarma cezası verilebileceği, davacının habere yorum eklemediği, feshin haksız olduğu, geçerli nedene de dayanmadığı gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.

4857 sayılı İş Kanunu?nun 18. maddesinde iş sözleşmesinin işveren tarafından işçinin yeterliliğinden veya davranışlarından kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanılarak feshedilebileceği düzenlenmiştir. Söz konusu geçerli sebepler İş Kanunu?nun 25. maddesinde belirtilen derhal fesih için öngörülen sebepler yanında, bu nitelikte olmamakla birlikte, işçinin ve işyerinin normal yürüşünü olumsuz etkileyen nedenlerdir. İşçinin yeterliliğinden veya davranışlarından kaynaklanan sebepler ancak işyerinde olumsuzluklara yol açması halinde fesih için geçerli sebep olabilirler. İş ilişkisinin sürdürülmesinin işveren açısından önemli ve makul ölçüler içinde beklenemeyeceği durumlarda, feshin geçerli sebeplere dayandığı kabul edilmelidir.

Somut uyuşmazlıkta davalı işveren tarafından yönetim hakkı çerçevesinde yayımlanan bilgisayar kaynaklarının amacına uygun kullanılması ile ilgili işyeri iç düzenlemesine ve buna aykırı davranışın disiplin cezası gerektirdiğini bilmesine rağmen, davacının şirket bilgisayarını mesai saatleri içinde kişisel mailinde kullandığı ve sendika ile ilgili bir haberi işyerinde çalışan birçok arkadaşının mailine gönderdiği anlaşılmaktadır. Davacının bu davranışı şirketin iç işleyişi ile ilgili düzenlenen kurala aykırı olduğu gibi, mesai saatleri içinde kişisel ihtiyaçlarında işyeri bilgisayarını kullanarak iş görme edinimini yeterince yerine getirmediği, bu davranışının işyerinde olumsuzluklara neden olduğu, feshin geçerli nedene dayandığı anlaşılmaktadır. Esasen kabule göre geçerli neden mahkemenin de kabulündedir. Mahkeme davranışın doğru olmadığını, ancak haklı feshin ağır bir sonuç olduğunu belirtmiştir. İş sözleşmesinin haksız feshedildiği değerlendirmesi yerinde olmakla birlikte, her haksız fesih geçersiz fesih değildir gerçeğinden hareketle, feshin davacının davranışlarından kaynaklanan nedene dayandığının kabul edilmesi gerekir. Davanın reddi yerine kabulü hatalıdır.

SONUÇ : 4857 sayılı İş Yasası?nın 20/3 maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.


 

İŞ DAVASI YARGITAY KARARI İŞÇİYE İMZALATILAN TEMİNAT SENEDİ

YARGITAY 9. HUKUK DAIRESI

E: 2007/36276 K: 2009/1590 T: 05.02.2009

İŞ HUKUKU • İŞÇİYE IMZALATILAN TEMINAT SENEDI • SENEDIN HÜKÜMSÜZ OLMASI

(2004 SK m. 72)

Özet: işveren şirket bir anonim şirket olup, şirket kayıtlarında alacak ve borçlarının gösterilmemiş

olduğundan söz edilemez. işveren vekili de taraşar arasında ticari bir ilişkinin olmaması sebebiyle senedin şirketin ticari defterlerinde kaydının olmadığını beyan etmiştir. Esasen, işçi ile işveren arasında ticari bir ilişkinin de varlığından söz edilemez. Bu durum karşısında dava konusu senetten dolayı davacı işçinin işverene borcunun olmadığı, senedin karşılıksız olarak teminat senedi olarak düzenlendiği anlaşılmaktadır. Davacı, 06.06.2000 tarihinde davalı işyerinde alışmaya başladığını işe başladığı tarihte işverence boş bir senet imzalattırıldığını, 02.03.2002 tarihinde işyerinden ayrıldıktan sonra senedin doldurularak işleme konulduğunu iddia ederek söz konusu senetten dolayı işverene borçlu olmadığını tespitine karar verilmesini istemiştir.

Davalı davacının 2001 yılının ortalarında evleneceğini, paraya ihtiyacı olduğunu söylemesi üzerine senedin tanzim edildiğini ancak ödenmediğini, protesto çektiklerini davanın reddi gerektiğini savunmuştur. Mahkemece bonoya karşı bedelsizlik iddiasının yazılı delille kanıtlanması gerektiği, davacını ise yazılı delil sunmadığı gerekçesi ile dava reddolunmuştur. Karar davacı tarafından temyiz edilmiştir. Taraşar arasındaki uyuşmazlığın normatif dayanağı Icra Işas Kanunu’nun 72. maddesinde düzenlenen menfi tespit davasıdır. Davacı senedin bedelsiz (karşılıksız) olarak düzenlendiğini iddia etmiş olup kural olarak iddiasını ispat etmekle yükümlüdür. Ancak taraşar

arasında işçi işveren ilişkisi mevcut olup mahkemenin kabulünü aksine davacı iddiasını her türlü delille ispat edebilir. Dinlenen davacı tanıkları, bölüm sorumlusu gibi kalifiye elemanlara bu şekilde işe girerken boş senet imzalatıldığını, davacıya da böyle bir senet imzalatıldığını ifade etmişlerdir.

işveren davalı, senedin davacının evleneceğini, paraya ihtiyacı olduğunu beyan etmesi nedeniyle borç para temine yönelik olarak düzenlendiğini savunmuş ise de, davacı 21.07.2000 tarihinde evlenmiş olup bono ise 06.06.2001 tanzim tarihlidir. Davalı vekili de taraşar arasında ticari bir

ilişki olmadığı gerekçesiyle senedin şirketin ticari defterlerinde kaydı olmadığını belirtmiştir.

Davalı şirket bir anonim şirket olup şirketin kayıtlarında alacak ve borçlarının gösterilmemiş olması düşünülemez. Tüm bu sebeplerle dava konusu senetten dolayı davacının davalı işverene borçlu olmadığı, senedin karşılıksız olarak teminat senedi şeklinde düzenlenmiş olduğu anlaşılmaktadır. Mahkemece davanın kabul edilmesi gerekirken yazılı dilekçe ile rededilmesi hatalıdır.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, 05.02.2009 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.


 

İŞ DAVASI YARGITAY KARARI - ÜCRETİN ÖDENMEMESİ

YARGITAY 9. HUKUK DAIRESI

E: 2008/31534 K: 2010/18798 T: 15.06.2010

İŞ HUKUKU • İŞÇİ ÜCRETI • ÜCRETIN ÖDEME ZAMANI

• ÜCRETLERIN ÖDENMEMESI • HAKLI FESIH • FAIZ UYGULAMASI

(4857 SK m.24/II-c, 32, 33, 34, 41, 47; 818 SK m.81)

Özet: işçinin ücretinin bir ay çalıştıktan sonra ödeneceği yasada ön görülmüştür. Ücretin kanun ve sözleşme hükümlerine göre ödenmemesi halinde, işçi iş görme edimini yerine getirmekten kaçınabileceği gibi hizmet akdini haklı olarak feshedilebilecektir. Ücreti ödenmeyen işçinin haklı fesih halinde, işçi kıdem tazminatına hak kazanacaktır. Sigorta primlerinin yatırılmaması halinde de işçi için haklı fesih imkanı doğacaktır. işçinin fazla çalışma, genel tatil ve hafta tatili ücretlerinin ödenmemesi halinde de işçi için haklı fesih imkanı doğacaktır. Fazla çalışma ve genel tatil ve hafta tatili ücretlerine en yüksek mevduat faizi işletilmelidir. Taraşar arasındaki, kıdem tazminatı, izin, fazla çalışma ücreti, bayram ve genel tatil ücretleri alacaklarının ödetilmesi davasının yapılan

yargılaması sonunda; ilamda yazılı nedenlerle gerçekleşen miktarın faiziyle birlikte davalıdan alınarak alıcıya verilmesine ilişkin hüküm süresi içinde duruşmalı olarak temyizin incelenmesi davacı avukatınca istenilmesi üzerine dosya incelenerek işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve

duruşma için 15.06.2010 Salı günü tayin edilerek taraşarca çağrı kağıdı gönderilmişti. Duruşma günü davacı vekili geldi. karşı taraf adına kimse gelmedi. Duruşmaya başlanarak hazır bulunan vekilin sözlü açıklaması dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek Tetkik Hakimi tarafından

düzenlenen rapor sunuldu, dosya incelendi, gereği konuşulup, düşünüldü.

YARGITAY KARARI

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davacının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Davacı işçi ödenmeyen fazla çalışmalar sebebiyle iş sözleşmesini haklı olarak feshettiğini ileri sürerek açmış olduğu bu davada, kıdem tazminatı ile fazla çalışma ve diğer bazı işçilik alacaklarını talep etmiştir. Davalı işveren davacının daha iyi şartlarda iş bulduğu için işyerinden ayrıldığını savunmuştur. Mahkemece yapılan yargılama sonucunda davacının fazla çalışma ile bayram ve genel tatil alacaklarına hak kazandığı belirlenmiş ve sözü edilen isteklerle ilgili hüküm kurulmuş, ancak davacının çalışırken durumu işveren ihtarname il bildirmesi ve düzeltilmesini istemesi gerektiği, doğrudan fesih yoluna gidilmesinin haksız olduğu gerekçesiyle kıdem tazminatı talebinin reddine karar verilmiştir. işçinin iş sözleşmesini haklı olarak feshedip feshetmediği taraşar arasında uyuşmazlık konusudur. işçinin emeğini karşılığı olan ücret işçi için en önemli hak, işveren için temel borçtur. 4857 sayılı iş Kanunu’nun 32. maddesinde ücretin en geç ayda bir ödeneceği kurala bağlanmıştır. Yine iş Kanunu da, 5953 sayılı Basın iş Kanunu’nun 14. maddesinde öngörüldüğü gibi ücretin peşin ödeneceği ön görülmemiştir. Buna göre, aksi bireysel ya da toplu iş sözleşmesinde kararlaştırılmadığı sürece işçinin ücreti bir ay çalışıldıktan sonra ödenmelidir.

Ücreti ödenmeyen işçinin bu ücretini işverenden dava ya da icra takibi gibi yasal yollardan talep etmesi mümkündür. 1475 sayılı iş Kanunu döneminde bunu dışında toplu olarak hareket

etmemek ve kanun dışı grev kapsamında sayılmamak kaydıyla Borçlar Kanunu’nun 81. maddesi uyarınca ücreti ödeninceye kadar iş görme edinimi ifa etmekten, yani çalışmaktan kaçınabileceğini kabul etmekteydi. 4857 sayılı iş Kanunu’nda ücret daha fazla güvence altına alınmış ve işçi

ücretinin 20 gün içinde ödenmemesi durumunda işçinin iş görme edinimini yerine getirmekten kaçınabileceği açıkça düzenlenmiş ve bunun toplu olarak bir nitelik kazanması durumunda dahi, kanun dışı grev sayılamayacağı kurala bağlanmıştır. Ücreti ödenmeyen işçini alacağı konusunda takibe geçmesi ya da ücreti ödeninceye kadar iş görme edinimi yerine getirmekten kaçınması, iş

ilişkisinin devamında bazı sorunlara yol açılabilir. Bu bakımdan, işverenle bir çekişme içine girmek isteyen işçisinin, haklı nedene dayanarak iş sözleşmesini feshetme hakkı da tanımıştır. işçinin ücretinin kanun veya sözleşme hükümlerine göre ödenmemesi işçiye bu imkanı verir. Ücretin hiç ya da bir kısmının ödenmemiş olması bu konuda önemsizdir. Ücretin ödenmediğinden söz edebilmek için işçinin yasa yada sözleşme ile belirlenen ücret ödeme döneminin gelmiş olması ve işçinin bu ücrete hak kazanmış olması gerekir. 4857 sayılı iş Kanunu’nun 24/II-c bendinde sözü

edilen ücret, geniş anlamda ücret olarak tatil, genel tatil gibi alacaklarının da ödenmesi işçiye haklı fesih imkanı verir. (Yargıtay 9. HD 16.07.2008 gün ve 2007/22062 E, 2008/16398 K.) işçinin  ücretinin işverenin içine düştüğü ödeme güçlüğü nedeniyle ödenememiş olmasının sonuca bir etkisi yoktur. işçinin ücretinin bir kısmını iş Kanunu’nun 33. maddesinde ön görülen ücret garanti fonundan alınabilecek olması da işçinin fesih hakkını ortadan kaldırmaz. Bireysel iş sözleşmesi veya toplu iş sözleşmesinden kaynaklanan aynı yardımların yerine getirilmemesi de (erzak yardımı, kömür yardımı gibi) bu madde kapsamında değerlendirilmeli ve işçinin haklı fesih imkanı kabul edilmelidir. işçinin sigorta primlerinin hiç yatırılmaması veya eksik bildirilmesi işçinin sosyal güvenlik hakkını ilgilendiren bir durum olsa da Dairemizin 1475 Sayılı Yasa döneminde istikrar kazanmış olan görüşü 4857 sayılı iş Kanunu döneminde de devam etmekte olup, sigorta primlerinin hiç yatırılmaması, eksik yatırılması veya düşük ücretten yatırılması hallerinde

de işçinin haklı fesih imkanı vardır. Somut olayda davacı işçi yerinde işyerinde 7 yıla yakın süreyle çalışmış ve ödenmeyen fazla çalışma ücretleri sebebiyle iş sözleşmesinin haklı olarak

feshettiğini ileri sürerek bu davayı açmıştır. Davacı tanıkları işyerindeki yoğun çalışma temposuna dayanamayarak davacının iş sözleşmesini feshettiğini belirtmişlerdir. Davalı tanıkları ise daha iyi şartlarda iş bularak ayrıldığını açıklamış olmakla birlikte fazla çalışmayı ve ulusal bayram ve

genel tatillerde çalışmayı doğrulayan anlatımlarda bulunmuşlardır. Bu şekilde davacının fazla çalışma iddiası doğrulandığı gibi, iş sözleşmesinin feshedildiği de tanıklarca açıklanmış durumdadır. işverence fazla çalışma yaptırılması ya da ulusal bayram ve genel tatillerde çalışılması halinde karşılığının ne şekilde ödenmesi gerektiği 4857 sayılı iş Kanununun 41 ve 47. maddelerinde düzenlenmiştir. Işçini sözü edilen ödemelerin yasalara uygun olarak yapılması yönünde bir ihtarda bulunması gerekmemektedir. Davacının ödenmeyen işçilik alacakları sebebiyle iş sözleşmesini haklı olarak feshettiği dosya içeriğine göre sabit olup, kıdem tazminatına hak kazandığının kabulü gerekir. Mahkemece aksine düşünceyle isteğin reddi hatalı olup kararın bu yönden bozulması gerekmiştir.

3- Davacı işçi fazla çalışma ile ulusal bayram ve genel tatil alacakları için bankalarca mevduata uygulanan en yüksek faizin yürütülmesini talep ettiği halde mahkemece yasal faize karar verilmiştir. Fazla çalışma ücreti bayram ve genel tatil ücretleri geniş anlamda ücret kapsamında olup, 4857 sayılı iş Kanunu’nun 34. maddesine göre gününde ödenmemesi halinde bankalarca mevduata uygulanan en yüksek faize karar verilmelidir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, Davacı yararına takdir edilen 750.00. -T L. duruşma avukatlık parasının karşı tarafa yükletilmesine, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 15.06.2010 gününde oybirliğiyle karar verildi.



İŞE İADE DAVASI

MEVZUAT

Feshin geçerli sebebe dayandırılması

Madde  18 - Otuz veya daha fazla işçi çalıştıran işyerlerinde en az altı aylık kıdemi olan  işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesini fesheden işveren, işçinin yeterliliğinden veya davranışlarından ya da işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanmak zorundadır.

Altı aylık kıdem hesabında bu Kanunun 66 ncı maddesindeki süreler dikkate alınır.

Özellikle aşağıdaki hususlar fesih için geçerli bir sebep oluşturmaz:

a) Sendika üyeliği veya çalışma saatleri dışında veya işverenin rızası ile çalışma saatleri içinde sendikal faaliyetlere katılmak.

b) İşyeri sendika temsilciliği yapmak.

c) Mevzuattan veya sözleşmeden doğan haklarını takip veya yükümlülüklerini yerine getirmek için işveren aleyhine idari veya adli makamlara başvurmak veya bu hususta başlatılmış sürece katılmak.

d) Irk, renk, cinsiyet, medeni hal, aile yükümlülükleri, hamilelik, doğum, din, siyasi görüş ve benzeri nedenler.

e) 74 üncü maddede öngörülen ve kadın işçilerin çalıştırılmasının yasak olduğu sürelerde işe gelmemek.

f) Hastalık veya kaza nedeniyle 25 inci maddenin (I) numaralı bendinin (b) alt bendinde öngörülen bekleme süresinde işe geçici devamsızlık.

İşçinin altı aylık kıdemi, aynı işverenin bir veya değişik işyerlerinde geçen süreler birleştirilerek hesap edilir. İşverenin aynı işkolunda birden fazla işyerinin bulunması halinde, işyerinde çalışan işçi sayısı, bu işyerlerinde çalışan toplam işçi sayısına göre belirlenir.

İşletmenin  bütününü sevk ve idare eden işveren vekili ve yardımcıları ile işyerinin bütününü sevk ve idare eden ve işçiyi işe alma ve işten çıkarma yetkisi bulunan işveren vekilleri hakkında  bu madde,  19 ve  21 inci maddeler  ile  25 inci  maddenin son fıkrası  uygulanmaz.

18/2/2009 tarihli ve 5838 sayılı Kanunun 32 nci maddesiyle; bu bentte yer alan“Mevzuattan veya sözleşmeden doğan haklarını takip” ibaresinden sonra gelmek üzere “veya yükümlülüklerini yerine getirmek” ibaresi eklenmiş ve metne işlenmiştir.

Sözleşmenin feshinde usul

Madde 19 - İşveren fesih bildirimini yazılı olarak yapmak ve fesih sebebini açık ve kesin bir şekilde belirtmek zorundadır.

Hakkındaki iddialara karşı savunmasını almadan bir işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesi, o işçinin davranışı veya verimi ile ilgili nedenlerle feshedilemez. Ancak, işverenin 25 inci maddenin (II) numaralı bendi  şartlarına uygun fesih hakkı saklıdır.

Fesih bildirimine itiraz ve usulü

Madde 20 - İş sözleşmesi feshedilen işçi, fesih bildiriminde sebep gösterilmediği veya gösterilen sebebin geçerli bir sebep olmadığı iddiası ile fesih bildiriminin tebliği tarihinden itibaren bir ay içinde iş mahkemesinde dava açabilir. (...)taraflar anlaşırlarsa uyuşmazlık aynı sürede özel hakeme götürülür.

Feshin geçerli bir sebebe dayandığını ispat yükümlülüğü işverene aittir. İşçi, feshin başka bir sebebe dayandığını iddia ettiği takdirde, bu iddiasını ispatla yükümlüdür.

Dava seri muhakeme usulüne göre iki ay içinde sonuçlandırılır. Mahkemece verilen kararın temyizi halinde, Yargıtay bir ay içinde kesin olarak karar verir.

(İptal dördüncü fıkra: Anayasa Mahkemesi’nin 19/10/2005 tarihli ve E.:2003/66, K.:2005/72 sayılı Kararı ile.)

Geçersiz sebeple yapılan feshin sonuçları

Madde 21 - İşverence geçerli sebep gösterilmediği veya gösterilen sebebin geçerli olmadığı mahkemece veya özel hakem tarafından tespit edilerek feshin geçersizliğine karar verildiğinde, işveren, işçiyi bir ay içinde işe başlatmak zorundadır. İşçiyi başvurusu üzerine işveren bir ay içinde işe başlatmaz ise, işçiye en az dört aylık ve en çok sekiz aylık ücreti tutarında tazminat ödemekle yükümlü olur.

Mahkeme veya özel hakem feshin geçersizliğine karar verdiğinde, işçinin işe başlatılmaması halinde ödenecek tazminat miktarını da belirler.

Kararın kesinleşmesine kadar çalıştırılmadığı süre için işçiye en çok dört aya kadar doğmuş bulunan ücret ve diğer hakları  ödenir.

İşçi işe başlatılırsa, peşin olarak ödenen bildirim süresine ait ücret ile kıdem tazminatı,  yukarıdaki fıkra hükümlerine göre yapılacak ödemeden mahsup edilir. İşe başlatılmayan işçiye bildirim süresi verilmemiş veya bildirim süresine ait ücret peşin ödenmemişse, bu sürelere ait ücret tutarı ayrıca ödenir.

İşçi kesinleşen mahkeme veya özel hakem kararının tebliğinden itibaren on işgünü içinde işe başlamak için işverene başvuruda bulunmak zorundadır. İşçi bu süre içinde başvuruda bulunmaz ise, işverence yapılmış olan fesih geçerli bir fesih sayılır ve işveren sadece bunun hukuki sonuçları ile sorumlu olur.

Bu maddenin birinci, ikinci ve üçüncü fıkra hükümleri sözleşmeler ile hiçbir suretle değiştirilemez; aksi yönde sözleşme hükümleri geçersizdir

Anayasa Mahkemesi’nin 19/10/2005 tarihli ve E.:2003/66, K.:2005/72 sayılı Kararıyla;  bu maddenin birinci fıkrasının son cümlesinin “Toplu iş sözleşmesinde hüküm varsa veya...” bölümü iptal edilmiştir.

SÜRELER

İşçi, fesih bildiriminde sebep gösterilmediği veya gösterilen sebebin geçerli bir sebep olmadığı iddiası ile iş kanununun 20.maddesine göre… fesih bildiriminin tebliği tarihinden itibaren bir ay içinde yetkili iş mahkemesinde işe iade davası açması gerekir. Madde hükmüne göre, fesih tarihinin değil, feshin bildirildiği tarihin esas alınması gerektiği açıktır. Bu nedenle bir aylık hak düşürücü süre ihbar süresinin sonunda gerçekleşen fesih tarihi itibariyle değil, feshin bildirildiği tarih itibariyle işlemeye başlar. Bu süre hak düşürücü süre olduğundan mahkemece re’sen dikkate alınır. Kanundaki “…bir ay içinde… dava açabilir. ” ifadesi, sadece işçinin dava açabileceği konusundaki hakkını belirtmektedir. İşçi dava açıp açmamakta serbesttir, zorlanamaz; ancak işe iade davasını açacaksa bir aylık süre içinde açmalıdır.” açabilir” kelimesi, dava açmayı kapsasa da süreyi kapsamamaktadır. Süresinde açılmayan davada işe iade kararı verilemez. Davanın reddine karar verilmesi gerekir. (9.HD. 11.12.2003 T. E. 2003/20424 K. 2003/20629 - 9.HD. 24.2.2003 T. E. 2003/2258 K. 2003/3229 –-9.HD 21.3.2005 T. E.2005/7361 K.2005/9084)”

KARARIN NİTELİĞİ

İşçinin işe iade talebinde bulunması yeterlidir. ( 9.HD. 11.9.2003 T. E. 2003/14994 K. 2003/1426 ) Feshin geçersizliğine bağlı olan tazminat ve boşta geçen süre ücret alacağı tespit niteliğinde olduğundan bunların kaç aylık ücret tutarında olacağı belirlenecek ayrıca tazminat miktarı ve tahsile ilişkin hüküm kurulmayacaktır. ( 9. HD 10.1.2005 T. E. 2004/21961 K. 2005/110 ) Eğer hem işe iade hem de iş güvencesi tazminatının tahsiline yönelik karar verilirse, işçi işe başlamış olsa bile karara dayanarak ilamlı icra yoluyla tazminatın ödenmesini sağlayabilir, oysa tazminat, işçinin işe başlatılmaması ihtimali için belirlenmektedir.

İş güvencesi tazminatı ve çalıştırılmayan dört aylık sürenin ücretine ilişkin hüküm fıkrası tespit niteliğinde olduğundan ilamlı icraya konu olamaz.(12.HD. 24.05.2004 T. E. 2004/8990, K. 2004/13067) Çünkü ilamlı icranın konusu, ancak eda hükümleridir. Ancak işçi elindeki ilama dayanarak para alacakları için öngörülen ilamsız icra yoluna başvurabilir. İşveren süresinde takibe itiraz ederek takibi durdurabilir. Duran takibe devam edebilmek için işçi itirazın iptali davası açarsa işçinin alacağı likit sayılacağından, işveren icra inkar tazminatı ödemek zorunda kalacaktır. İcra mahkemesinde itirazın kaldırılması yoluna gidilmesi doğru değildir. Çünkü itirazın kaldırılması için olayda 4857 sayılı yasanın 21.maddesindeki koşulların oluşup oluşmadığının değerlendirilmesi yargılamayı gerektirmekte olup ve şarta bağlı karar verildiğinden ortada kayıtsız şartsız bir borcun varlığı da söz konusu olmadığından mahkemede itirazın iptali yoluna gidilmesi daha doğru olacaktır. Çünkü Hukuk Genel Kurulu’nun 08.10.1997 tarih ve 1997/12-517 E.sayılı kararında belirtildiği üzere ilamların infaz edilecek kısmı hüküm bölümüdür. İlamın infaz edilecek kısmının Sınırlı yetkili icra mahkemesince yorum yoluyla belirlenemez. (12.HD. 24.05.2004 T. E. 2004/8995 K. 2004/13066 )

İŞVERENE BAŞVURU

Tebligat Kanunu. mad. 11’e göre vekille takip edilen işlerde tebligatın vekile yapılması zorunludur. Buna göre kesinleşmiş işe iade kararı, dava avukat ile takip edilmiş ise ancak avukata yapılan tebligat ile on günlük süreyi başlatır.

On günlük hak düşürücü süre içinde işe başlamaya ilişkin açık iradesinin işverenin hâkimiyet alanına girecek şekilde bildirmesi gerekir. İşçi işe başlamak için işverene bizzat başvurabileceği gibi vasıtalı yollarla da ( noter veya iadeli taahhütlü mektup kanalıyla ve vekil aracılığıyla da ) işe başlama iradesini işverene ulaştırabilir. Yeter ki on günlük süre geçmeden bu başvuru yapılabilsin. Eğer işçi on günlük süre içinde işe başlama iradesini işverene bildirmiş ancak bu bildirim on günlük süre geçtikten sonra işveren ulaşmış ise hak düşürücü süre geçmiş olur.

On iş günü içinde yeniden işe başlatılma talebiyle işverene başvurduğunda işveren bir ay içinde işe başlatmaz ise, işçiye en az dört aylık ve en çok sekiz aylık ücreti tutarında ( iş güvencesi ) tazminat ödemek zorunda kalır.

“ işçi, işe iade kararı üzerine, işverene başvurduktan sonra, muaccel hale gelen boşta geçen süre için 4 aya kadar ücret ve diğer haklarının alacak olarak belirlenmesi ve miktar olarak hüküm altına alınması için ikinci bir dava açtığında ödenmesi gereken hakları hesap bilirkişisine hesaplattırılmalı ve eda niteliğinde hüküm kurulmalıdır. Ayrıca, değer dikkate alınarak nispi karar harcı ve vekâlet ücretine karar verilmelidir. ( 9. HD E. 2004/22604 K. 2005/1194 T. 24.1.2005 ) ”

Yargıtay’a göre İş Kanunu’nun 21.maddesinin 1.fıkrasında belirtilen brüt ücret, çıplak brüt ücrettir bu nedenle;

“ iş güvencesi tazminatı miktarı belirlenirken işçinin asıl (çıplak) ücretinin üzerinden hesaplama yapılmalı; ikramiye ve diğer sosyal haklar dikkate alınmamalıdır.  ( 9.HD. 9.10.2003 T. E. 2003/12544- K.2003/716689 ) ”

“ Çünkü aynı maddenin 3.fıkrasında boşta geçen süreye ilişkin işçiye ödenecek ücret belirtilirken en çok dört aya kadar doğmuş bulanan ücret ve diğer hakları denilmek suretiyle bu tazminatın belirlenmesinde giydirilmiş ücretin esas alınması gerektiği açıkça belirtilmiştir. Öyleyse kanun koyucu aynı madde de yer alan iki ayrı tazminat miktarının belirlenmesinde farklı tabirler kullanarak, farklı esaslar uygulanması gerektiğini açıkça lafzıyla ortaya koymuştur. Buna göre kanun koyucunun iki tazminatın ayrı ayrı esaslara göre hesaplanması gerektiği yönündeki iradesini ortadan kaldıracak şekilde bir yorum yapmak, bu yorum işçi lehine de olsa mümkün değildir. ( 9.HD. 26.09.2003 T. E.2003/501 K.2003/1092 )”

İş güvencesi tazminatına esas alınacak ücret; dava konusu yapılan fesih tarihindeki ücret değildir. Çünkü bu ilk fesih işlemi mahkeme kararıyla geçersiz sayılıp işe iade kararı verildiğinden ilk fesih işlemi hiç yapılmamış sayılır. Dolaysıyla feshin geçersizliğini tespit eden mahkeme, iş sözleşmesinin devam ettiğini tespit etmiş olmaktadır. İşe iade kararı üzerine işçinin on iş günü içerisinde başvurusu üzerine, işveren bir aylık yasal süre içinde işe başlatmama kararını açıklarsa yeni bir fesih işlemi olduğundan o tarihteki ücret, eğer herhangi bir işlem yapmazsa bir aylık sürenin sonunda fesih gerçekleşeceğinden bir aylık sürenin sonundaki ücret esas alınacaktır. Gelir Vergisi Kanunu’nun 61. maddesinde, ücretin tazminat veya başka adlar altında ödenmiş olmasının onun mahiyetini değiştirmeyeceği hüküm altına alındığından, ilgiliye yapılan iş güvencesi tazminatı ve boşta geçen zaman için yapılan ödemeler, hangi ad altında olursa olsun ücret olarak değerlendirilip, gelir vergisine ve damga vergisine tabi tutulacaktır.

İŞVERENİN İŞE İADE TALEBİNİ KABUL ETMESİ

İşe iade davası açıldıktan sonra daha dava sonuçlanmadan işveren işçiyi tekrar işe başlatırsa bu durumda dava konusuz kalacaktır. Yargıtay’ a göre; işçinin, boşta geçen süre için ücrete hak kazanması, feshin geçersizliğine karar verilmiş olması ve işçinin süresinde işe iade için işverene başvurması şartlarına bağlıdır. Bu durumda konusuz kalan davada feshin geçersizliğine ve işe iade kararı verilmediğinden mahkeme işçinin çalıştırılmadığı süre için en çok dört aylık ücrete karar veremez. ( 9.HD. .08.07.2003 T. E.2003/12444 K. 2003/13125 )

İşveren yargılama sırasında mahkemeye verdiği dilekçesi ile işçiyi işe davet etmiş ve işe başlamasını talep etmiştir. İşçi ise taraflar arasında husumet doğduğunu işe dönmesinin imkânsız hale geldiğini bildirmiştir. Davacı bu suretle işe iadeye kararı verilse dahi işe dönmeyeceğini açıklamış olduğundan davanın konusu kalmamıştır. ( 9. HD 13.1.2005 T. E. 2004/33309 K. 2005/645 )

FAİZ

İş güvencesi tazminatı, işverene tanınan bir aylık işe başlatma süresinin sonunda işe başlatılmaması halinde muaccel olur, Boşta geçen süreye ilişkin ücret alacağı ise işçinin işverene yaptığı işe başlama başvurusunun işverene ulaştığı anda muaccel olur. Faiz başlangıcı da bu tarihler olmalıdır. Bu nedenle dava tarihinden itibaren faiz yürütülemez. ( 9.HD. 9.10.2003 T. E.2003/12544 K. 2003 /16689 -9.HD. 08.07.2003 T. E.2003 /12442 K.2003 / 13123 )

İŞE İADE VE KIDEM TAZMİNATI VS. İLİŞKİSİ

İşe iade talebi ile birlikte iş akdinin feshinden doğan kıdem - ihbar tazminatı ile ödenmemiş ücret gibi işçilik alacakları talep edilebilir mi?

Talep edilemez. Çünkü hem feshin geçersizliği ile işe iade talep edilirken diğer yandan feshin sonucuna bağlı olan tazminatların istenmesi çelişkidir. İşe iade davası, iş ilişkisini ayakta tutmaya, onu devam ettirmeye yönelik bir dava iken, kıdem – ihbar tazminatı alacağı davası, iş sözleşmesinin sona erdiğini kabul eden bir davadır. Yargıtay’a göre; işe iade ve kıdem – ihbar tazminatı gibi doğuşu iş akdinin sona ermesine bağlı işçilik hakları birlikte talep edilen davalarda öncelikle davaların ayrılmasına karar verilerek işe iade davasının sonucu kesinleşinceye kadar kıdem-ihbar tazminatı talepli davada bekletici mesele yapılacaktır.

Eğer işçi işe iade talebinin yanında sadece hak ettiği halde kendisine ödenmemiş ücretlerini talep ederse; işe iade davasının seri yargılama usulüne, ücret alacağının ise sözlü yargılama usulüne tabi olmasından dolayı yine davaların ayrılmasına karar verilmelidir.

İşe iade kararı üzerine işveren işe başlatacağı işçiyi iş şartlarında herhangi bir değişiklik yapmadan aynı koşullarla eski işine başlatmak zorundadır. İşçi geçersiz fesih nedeniyle ihbar tazminatı veya kıdem tazminatını almış ise işe başladığında bunları iade etmesi gerekir.

“ Mahkemece feshin geçersizliğine ve işçinin işe iadesine karar verilmekle iş sözleşmesinin kesintisiz devam ettiği ve işe başlatmama halinde feshin bu tarihte gerçekleştiği kabul edilmelidir. Ancak yasanın düzenlemesi gereği bu sürenin dört aya kadar ücret ve diğer yasal haklarının ödenmesine karar verilen süre; ihbar kıdem tazminatı ve yıllık ücretli izin alacağının hesabında nazara alınması gerekmektedir. ( 9.HD 06.12.2004 T. E. 2004/28355 K. 2004/2029 - 9.HD 6.12.2004 T. E. 2004/28355 K. 2004/26161- YKD. AĞUSTOS 2005 ) Başka bir deyişle; işe iade davasını kazandığı halde işe başlatılmayan işçi kıdem ve ihbar tazminatı için dava açtığında hizmet süresine 4 (dört) ay eklenecektir.

DAVACI İŞÇİNİN FESİHTEN SONRA BİR İŞE GİRMESİ HALİ

Y.9.H.D. E.2005/12592 K.2005/19362 T.26.05.2005  tarihli kararında da belirtildiği gibi,  davacının fesihten sonra başka bir işverende iş bulması boşta geçen süre ücret alacağını etkilemediğinden ve davalı feshin geçersizliği ile temerrüde düştüğünden yasal sınır olan 4 aya kadar ücret ve diğer hakların hüküm altına alınması gerekir.

Bunun yanında yeri gelmişken hemen belirtmeliyiz ki işe iade davası açan bir işçinin bu süreçte başka bir işyerinde işe başlaması dava konusu feshin geçerli sayılmasına neden olmayacağı gibi işe iade edilmesine de bir engel teşkil etmemektedir. Bu konuda verilmiş başka bir yüksek yargı kararını da Y.9.H.D. E. 2006/942 K. 2006/2409 T. 06.02.2006 karardır: Somut uyuşmazlıkta davacının, iş sözleşmesinin feshinde sonra 12.05.2004 tarihinde yeni bir işyerinde işe başladığı sabittir. SSK kayıtlarına göre de, davalı işyeri 30.04.2005 tarihinde kapatılmıştır. Belirtmek gerekir ki, feshin geçersizliği ve işe iade isteminde bulunan işçinin, boşta geçen süre içerisinde yeni bir iş bulması, feshin geçersizliğini ve işe iadeyi etkileyen bir unsur değildir. Kanunda bu yönde düzenleme olmadığı gibi, çalışma halinde bu sürenin boşta geçen süreden mahsup edileceğine dair bir kurala da yer verilmemiştir. Mahkemece, bu nedenle işe iadeye karar verilmemesi ve boşta geçen süre ücretinin 41 günle sınırlandırılması hatalıdır.

Sonuç olarak işçi işe iade davası açtıktan sonra karşısına çıkan iş imkânlarını değerlendirebilir. Her şeyden önce çalışma hakkı Anayasal ve temel bir haktır ve işçinin açtığı dava nedeniyle dava sonuçlanana kadar çalışmaması gerektiği düşünülemez. Bu süreçte çalışan işçiye davayı kazanması koşuşlunda 4 aya kadar olan ücreti de kesintisiz olarak ödenmelidir.

İŞVEREN EK PİRİM BİLDİRGESİ DÜZENLEYECEKTİR

Sigortalı, kesinleşen mahkeme kararının kendisine tebliğinden itibaren 10 iş günü içinde işe başlamak için işverene başvurmuş olması koşuluyla işçinin işe başlatılması ya da başlatılmamasına bakılmaksızın en çok 4 aya kadar ücret ve diğer haklarından, iş kazaları ve meslek hastalıkları ile işsizlik sigortası primleri de dâhil olmak üzere tüm sigorta kolları üzerinden prime tabi tutulacak ve bu süreler hizmetten sayılacaktır.

İşçinin mahkeme kararını işverene bildirmesi halinde işveren mahkeme kararının tebliğ edildiği tarihten işçinin işe başlatılması ya da başlatılmamasına bakılmaksızın 10. işgününün bulunduğu ayı takip eden ayın sonuna kadar en geç dört ay için ek prim bildirgesi düzenleyip kuruma vermesi gerekmektedir. İşverenin bu yasal süre içinde ek prim belgesini düzenleyip kuruma vermesi halinde idari para cezası uygulanmaz. İşveren, geriye dönük ek prim bildirgesi ile birlikte ek muhtasar beyanname de düzenlemelidir.


 

İŞÇİ ASGARİ YILLIK ÜCRETLİ İZİN SÜRELERİ

(10.06.2003'ten itibaren)

HİZMET SÜRESİ

YILLIK İZİN SÜRESİ

1 Yıldan 5 Yıla Kadar Olanlar

14 İş Günü

5 Yıldan 15 Yıla Kadar Olanlar

20 İş Günü

15 Yıl ve Daha Fazla Olanlar

26 İş Günü

18 Yaşından Küçük İşçiler

En Az 20 İş Günü

Zamanaşımı, iş akdinin feshinden itibaren 5 yıldır.

4857 İş Kanunu

ÜÇÜNCÜ BÖLÜM

Ücret

Madde 0053: Yıllık ücretli izin hakkı ve izin süreleri

İşyerinde işe başladığı günden itibaren, deneme süresi de içinde olmak üzere, en az bir yıl çalışmış olan işçilere yıllık ücretli izin verilir.

Yıllık ücretli izin hakkından vazgeçilemez.

Niteliklerinden ötürü bir yıldan az süren mevsimlik veya kampanya işlerinde çalışanlara bu Kanunun yıllık ücretli izinlere ilişkin hükümleri uygulanmaz.

İşçilere verilecek yıllık ücretli izin süresi, hizmet süresi;

Bir yıldan beş yıla kadar (beş yıl dahil) olanlara ondört günden,

Beş yıldan fazla onbeş yıldan az olanlara yirmi günden,

Onbeş yıl (dahil) ve daha fazla olanlara yirmialtı günden,

Az olamaz.

Ancak onsekiz ve daha küçük yaştaki işçilerle elli ve daha yukarı yaştaki işçilere verilecek yıllık ücretli izin süresi yirmi günden az olamaz.

Yıllık izin süreleri iş sözleşmeleri ve toplu iş sözleşmeleri ile artırılabilir.

Yıllık ücretli izin işveren tarafından bölünemez. İş kanunun 53.maddesinde belirtilen sürelerde kullandırılması zorunludur. Ancak 53.maddede öngörülen izin süreleri, tarafların anlaşması ile bir bölümü on günden aşağı olmamak üzere en çok üçe bölünebilir.

İşveren yada işveren vekilleri, yıllık ücretli izin yönetmeliğinin 15.maddesinde bahsi geçen izin kurulu yada 18.maddeye göre bunun yerine geçenlere danışmak suretiyle, işyerinde yürütülen işlerin nitelik ve özelliklerine göre, yıllık ücretli izinleri her yılın belli bir döneminde veya dönemlerinde verileceğini tayin edebilir ve işyerinde bunu ilan edebilir.

İşveren tarafından yıl içerisinde verilmiş bulunan diğer ücretli ve ücretsiz izinler veya dinlenme ve hastalık izinleri yıllık izne mahsup edilebilir mi?

İşveren tarafından yıl içerisinde verilmiş bulunan ücretli ve ücretsiz izinler veya dinlenme ve hastalık izinleri  yıllık izne mahsup edilemez. Yıllık ücretli izin günlerinin hesabında izin süresine rastlayan ulusal bayram, hafta tatili ve genel tatil günleri izin sürelerinden sayılamaz.

Yıllık ücretli izinleri işyerinin kurulu yerden başka yerde geçirecekler talep etmeleri halinde dört güne kadar işveren ücretsiz yol izni verebilir.

İşçi hak ettiği yıllık izni için bir ay önce işverene yazılı talepte bulunur, işveren veya vekili bu isteği yönetmeliğin 15.maddesine istinaden izin kuruluna yada 18.maddede belirtilen kişilere bildirir. İşçi talep yazısında hangi tarihlerde iznini kullanmak istediğini ve ücretsiz yol izni isteyip istemediğini belirtecektir.

İşçilerin birkaç yıllık izni birlikte kullanması iş mevzuatına aykırıdır. Bu duruma sebebiyet veren işverene idari para cezası uygulanır.

İş sözleşmesinin sona ermesinde işçinin hak edip kullanmadığı izinlere ilişkin ücretleri ödenir.


 

4773 SAYILI KANUNLA 1475 SAYILI İŞ KANUNUNDA VE DİĞER

KANUNLARDA YAPILAN DEĞİŞİKLİKLER

(İŞ GÜVENCESİ YASASI)

I-GİRİŞ

09.08.2002 tarih ve 4773 sayılı Kanunla[1] 1475 sayılı İş Kanununda ve diğer bazı Kanunlarda oldukça önemli değişiklikler yapılmıştır. Bu çalışmamızda 4773 sayılı Kanunla 1475 sayılı İş Kanununda ve diğer Kanunlarda yapılan değişiklikler açıklanmıştır.

III-4773 SAYILI KANUNLA İŞ AKDİNİN FESHEDİLMESİNE İLİŞKİN OLARAK GETİRİLEN SINIRLAMALAR

A-4473 SAYILI KANUNDAN ÖNCEKİ DURUM

İşçi ve işveren arasındaki hizmet akdinin değişik sona erme nedenleri ve bu sona ermelerinde her birinin doğurduğu bir takım sonuçlar vardır. Bu nedenleri temelde akdi bildirimsiz sona erdiren nedenler ve bildirimli sonar erdiren nedenler (süreli fesih bildirimi ve süresiz fesih bildirimi) olarak iki başlık altında inceleyebiliriz. 4773 sayılı Kanunla yapılan düzenlemeler temelde akdin fesih bildirimi ile sona erdirilmesine ilişkin olduğundan değişiklikten önceki düzenlemelerin irdelenmesi de bu nokta üzerinde yapılmıştır. Buna göre hizmet akdinin fesih bildirimi ile sona erdirilmesi hallerini aşağıdaki gibi irdeleyebiliriz.

1-Süreli Fesih Bildirimi

Hizmet akdi, işçi veya işverenin tek taraflı bir irade beyanı ile sona erdirilebilir. Taraflardan birinin akdi sona erdiren irade beyanına "fesih bildirimi" denir. 1475 sayılı İş Kanununa göre, süresi belirsiz akitlerde taraflardan biri öteki tarafa bir süre vererek (süreli fesih bildirimi) hiçbir neden göstermeden fesih bildiriminde bulunabileceği gibi (İş Kanunu Md.13), süresi belirsiz veya belli olan akitlerde haklı bir nedenin varlığı halinde süre vermeksizin (süresiz fesih bildirimi) fesih bildiriminde de bulunabilir (İş Kanunu Md.16 ve 17).

Süreli fesih bildirimi, kural olarak süresi belirsiz sürekli hizmet akitlerinde söz konusu olup, süresi belirsiz hizmet akdini belirli bir sürenin geçmesiyle sona erdiren bir irade beyanıdır. Süreli fesih bildiriminde bulunan taraf, feshin geçerliliği için herhangi bir neden göstermek zorunda değildir. Bu kural, genel olarak süresi belirsiz hizmet akdini serbestçe yapan işçi ve işverenin günün birinde akdi yine serbestçe sona erdirebilmesi yolundaki düşünceye dayanır. Bu serbesti, akdi sona erdirme zamanının seçilmesini olduğu kadar fesih nedeninin tayinini de kapsar.

İş Kanunu işçinin çalışmış olduğu sürelere göre, akdin sona ermesine kadar geçecek süreleri göstermiş bulunmaktadır. Bu süreler işçinin kıdemine göre artan bir şekilde tespit edilmiştir. Buna göre, 1475 sayılı İş Kanununun yukarıya aktardığımız 13. maddesinde belirtildiği üzere, süresi belirli olmayan sürekli hizmet akitlerinin feshinden önce durumun diğer tarafa bildirilmesi gerekmektedir. Bu bildirim üzerine aşağıdaki sürelerin geçmesi üzerine hizmet  akdi feshedilmiş olur.

- İşi altı aydan az sürmüş olan işçi için, bildirimin diğer tarafa yapılmasından başlayarak iki hafta,

- İşi altı aydan bir buçuk yıla kadar sürmüş olan işçi için, bildirimin diğer tarafa yapılmasından başlayarak dört hafta,

- İşi bir buçuk yıldan üç yıla kadar sürmüş olan işçi için, bildirimin diğer tarafa yapılmasından başlayarak altı hafta,

- İşi üç yıldan fazla sürmüş olan işçi için, bildirimin diğer tarafa yapılmasından başlayarak sekiz hafta,

Süresi belirli olmayan sürekli hizmet akitlerinin İş Kanununun 13. maddesinde belirtilen esaslara uyulmadan sona erdirilmesi halinde işi terkeden işçi ya da işçinin işine son veren işveren aynı maddede belirtilen bildirim önellerine ilişkin ücret tutarında tazminat ödemek durumunda kalacaktır. Bu şekilde ödenecek tazminat uygulamada "ihbar tazminatı" olarak adlandırılmaktadır. Tazminat tutarının hesaplanmasında esas ücrete ek olarak işçiye sağlanmış olan ve parayla ölçülmesi mümkün olan ve hizmet akdinden, toplu iş sözleşmesinden ve kanundan doğan menfaatler de göz önünde bulundurulur. (İş Kanunu Madde 14/11) İhbar tazminatı, işçinin fesih bildirimi süresine ilişkin gün sayısı (bu gün sayıları işçinin kıdemine göre değişen süreler olup 13. maddede belirtilmiştir) ile bir günlük ücretin çarpılması suretiyle hesaplanır.

Hizmet akdinin süreli fesih bildirimi ile işçi tarafından sona erdirilmesi halinde işçinin kıdem tazminatı alma hakkı düşer. Ancak işveren tarafından süreli fesih bildirimi ile hizmet akdinin sona erdirilmesi halinde kanunda yer alan diğer şartlarında mevcut olması halinde işçi kıdem tazminatı almaya hak kazanacaktır.

2-Süresiz Fesih Bildirimi

Süresiz fesih bildirimi ile akdin sona erdirilmesi halinde haklı bir nedenin varlığını göstermek zorunluluğu vardır. İş Kanununun 16. ve 17. maddelerinde öngörülen nedenlerin varlığı halinde işçi ve işverenden her biri karşı tarafa herhangi bir süre vermeksizin akdi derhal feshedebilir. Hizmet akdinin süresi fesih bildirimi ile sona erdirilmesine imkan sağlayan nedenler İş Kanununun 16. ve 17. maddelerinde düzenlenmiştir.

a-Hizmet Akdinin İşçi Tarafından Süresiz Fesih Bildirimi ile Sona Erdirilmesi

İş Kanununun 16. maddesinde belirtilen nedenlerin varlığı halinde işçi isterse süresi belirli akitlerde sürenin bitiminden önce, süresi belirsiz akitlerde de bir önceki bölümde belirttiğimiz fesih bildirim sürelerinin geçmesini beklemeksizin akdi derhal feshedebilir. Bu nedenler şunlardır.

aa- Sağlık Sebepleri :

i) Hizmet akdinin konusu olan işin yapılması sözleşme sırasında bilinmeyen ve işin mahiyetinden doğan bir sebeple işçinin sağlığı veya yaşayışı için tehlikeli olursa,

ii) İşçinin sürekli olarak yakından ve doğrudan doğruya buluşup görüştüğü işveren, yahut başka bir işçi bulaşıcı veya işçinin işi ile bağdaşmayan bir hastalığa tutulursa,

ab- Ahlak ve iyi niyet kurallarına uymayan haller ve benzerleri:

i) Hizmet akdi yapıldığı sırada bu akdin esaslı noktalarından biri hakkında yanlış vasıflar veya şartlar göstermek yahut gerçeğe uygun olmayan bilgiler vermek veya sözler söylemek gibi hallerle işveren işçiyi yanıltırsa,

ii) işveren işçinin veya ailesi üyelerinden birinin şeref ve namusuna dokunacak şekilde sözler söyler veya davranışlarda bulunursa,

iii) İşçi işverenin evinde oturmakta ise, bunların yaşayış tarzları genel ahlak bakımından düzgün olmazsa,

iv)işveren işçiye gözdağı verirse, yahut işçiyi veya ailesi üyelerinden birini kanuna karşı davranışa özendirir, kışkırtır, sürükler, yahut işçiye veya ailesi üyelerinden birine karşı hapsi gerektiren bir suç işlerse yahut işçi hakkında şeref ve haysiyet kırıcı, asılsız, ağır isnat veya ithamlarda bulunursa,

v) İşveren tarafından işçinin ücreti kanun hükümleri veya iş sözleşmesi şartları gereğince hasep edilmez veya ödenmezse,

vi) Ücretin parça başına veya iş tutarı üzerinden ödenmesi kararlaştırılıp da işveren tarafından işçiye, yapabileceği sayı ve tutardan az iş verildiği hallerde, aradaki ücret farkı zaman esasına göre ödenerek işçinin eksik aldığı ücret karşılanmazsa, yahut iş şartları esaslı bir tarzda değişir, başkalaşır veya uygulanmazsa (sözleşmelere bu fıkradaki haller hakkında başka türlü kayıt konmamak şartı ile),

ac- Zorlayıcı sebepler :İşçinin çalıştığı işyerinde bir haftadan fazla süre ile işin durmasını gerektirecek zorlayıcı sebepler ortaya çıkarsa.

Yukarıda yer alan nedenlerden birine dayanarak hizmet akdini sona erdiren işçi İş Kanununda yer alan diğer şartlarında varlığı halinde kıdem tazminatı almaya hak kazanacaktır. Oysa süreli fesih bildiriminde akdi fesheden işçi kıdem tazminatı alma hakkını kaybetmekteydi. Kanun koyucu haklı bir takım nedenlerin varlığını öngörerek işçiye bildirimsiz fesih imkanı sağlamış ve diğer şartlarda mevcutsa ayrıca kıdem tazminatı alma hakkını da işçiye tanımıştır.

b-Hizmet Akdinin İşveren Tarafından Haklı Nedenlerle Sona Erdirilmesi

İş Kanununun 17. maddesinde belirtilen nedenlerin varlığı halinde işveren isterse süresi belirli akitlerde sürenin bitiminden önce, süresi belirsiz akitlerde de bir önceki maddede belirttiğimiz fesih bildirim sürelerinin geçmesini beklemeksizin akdi derhal feshedebilir. Bu nedenler şunlardır.

ba- Sağlık Sebepleri :

i) İşçinin kendi kastından veya derli toplu olmayan yaşayışından yahut içkiye düşkünlüğünden doğacak bir hastalığa veya sakatlığa uğraması halinde, bu sebeple doğacak devamsızlığın ardı ardına üç iş günü veya bir ayda beş iş gününden fazla sürmesi, (Ancak bu sebepler dışında işçinin kendi kusuruna yükletilmeyen hastalık, kaza, doğum ve gebelik gibi hallerde işveren için hizmet akdini bildirimsiz fesih hakkı, hastalığın işçinin işyerindeki çalışma süresine göre Kanunun 13. maddesindeki bildirim önellerini altı hafta aşmasından sonra doğar. Doğum, gebelik hallerinde bu süre 70. maddedeki sürenin bitiminde başlar. Ancak işçinin işine gidemediği süreler için ücret işlemez.)

ii) İşçinin bulaşıcı veya işi ile bağdaşmayacak derecede tiksinti verici bir hastalığa tutulduğunun anlaşılması,

bb- Ahlak ve iyi niyet kurallarına uymayan haller ve benzerleri :

i) Hizmet akdi yapıldığı sırada bu akdin esaslı noktalarından biri için gerekli vasıflar veya şartlar kendisinde bulunmadığı halde, bunların kendisinde bulunduğunu ileri sürerek, yahut gerçeğe uygun olmayan bilgiler veya sözler söyleyerek işçinin işvereni yanıltması,

ii) İşçinin, işveren yahut bunların aile üyelerinden birinin şeref ve namusuna dokunacak sözler sarfetmesi veya davranışlarda bulunması, yahut işveren hakkında şeref ve haysiyet kırıcı asılsız ihbar ve isnatlarda bulunması,

iii) İşverenin evinde oturan işçinin yaşayışının o evin adabına ve usullerine uygun veya genel ahlak bakımından düzgün olmaması,

iv) İşçinin, işverene yahut onun ailesi üyelerinden birine yahut işverenin başka işçisine sataşması veya  Kanunun 77. maddesine aykırı hareket etmesi,

v) İşçinin, işverenin güvenini kötüye kullanmak, hırsızlık yapmak, işverenin meslek sırlarını ortaya atmak gibi doğruluk ve bağlılığa uymayan davranışlarda bulunması,

vi) İşçinin, işyerinde, yedi günden fazla hapisle cezalandırılan ve cezası ertelenmeyen bir suç işlemesi,

vii) İşçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki gün veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü, yahut bir ayda üç iş günü işine devam etmemesi,

viii) İşçinin yapmakla ödevli bulunduğu görevleri kendisine hatırlatıldığı halde yapmaması,

viiii) İşçinin kendi isteği veya savsaması yüzünden işin güvenliğini tehlikeye düşürmesi, işverenin malı olan veya malı olmayıp da eli altında bulunan makinaları, tesisatı veya başka eşya ve maddeleri on günlük ücretinin tutarı ile ödeyemeyecek derecede hasara veya kayba uğratması,

bc- İşyerinde işçiyi bir haftadan fazla süre ile çalışmaktan alıkoyan bir zorlayıcı sebebin ortaya çıkması.

Hizmet akdinin işveren tarafından haklı nedenlerle fesih halinde, bu haklı neden yukarıda sayılan "ahlak ve iyi niyet kurallarına uymayan haller ve benzerleri"nden biriyse işçi kıdem tazminatı alma hakkını kazanamayacaktır. Ancak yukarıda sayılan diğer nedenlerden birine dayanarak hizmet akdinin işveren tarafından sona erdirilmesi halinde ise işçi Kanunda belirtilen diğer şartların da varlığı halinde kıdem tazminatı alabilecektir.

B- 4773 SAYILI KANUNLA YAPILAN DÜZENLEMELER SONRASINDA DURUM

1-Süreli Fesih Bildirimine İlişkin Olarak Yapılan Düzenlemeler

1475 sayılı İş Kanununda belirsiz süreli hizmet akitlerinin ihbar önelleri verilerek feshi bakımından göze çarpan ve temel bir eksiklik olarak kabul edilen husus, feshin geçerliliğini herhangi bir sebebe dayandırma zorunluluğunun olmamasıdır. Bu serbestlik işveren yönünden fesih hakkının kötüye kullanıldığı durumlarda tazminat ödenmesini öngören hükümlerle sınırlanmıştır. Haklı bir sebebe dayanmayan fesihlerde işe iade olanağı ise yalnız işyeri sendika temsilcilerine tanınmıştır.

Hizmet akdi işçi veya işveren tarafından tek taraflı bir irade beyanı ile sona erdirilebilir. Hizmet akdini taraflarından birinin akdi sona erdiren irade beyanına fesih bildirim denir. 1475 sayılı İş Kanununda 4773 sayılı Kanunla yapılan değişiklikten önceki halinde, süresi belirsiz akitlerde taraflardan biri öteki tarafa bir süre vererek(süreli fesih bildirimi)hiçbir neden göstermeden fesih bildiriminde bulunabiliyordu. Bu kural genel olarak süresi belirsiz hizmet akdini serbestçe yapan işçi ve işverenin günün birinde akdi yine serbestçe sona erdirebilmesi yolundaki düşünceye dayanır. Bu serbesti akdi sona erdirme zamanının seçilmesini olduğu kadar fesih nedeninin tayinini de kapsamaktaydı.

4773 sayılı Kanunla İş Kanununda yapılan değişiklikler sonucu belirsiz süreli hizmet akitlerinin feshinde akdi fesheden tarafın uymak zorunda olduğu bildirim süreleri aynen muhafaza edilmiş olmakla birlikte, akdi fesheden işverene geçerli bir sebep gösterme zorunluluğu getirilmiştir. Yani belirsiz süreli hizmet akdini feshetmek isteyen işveren bir yandan İş Kanununun 13. maddesinde öngörülen bildirim sürelerine uyacak öte yandan da geçerli bir neden gösterecektir. Dolayısıyla işverenin önceden beri devam eden ve İş Kanununun 13. maddesinden kaynaklanan yükümlülükleri aynen devam etmekte olup fazladan bu yükümlülüklere akdin feshinde geçerli bir neden gösterme zorunluluğu eklenmiştir.

4773 sayılı Kanunla yapılan en önemli değişiklik, belirsiz süreli hizmet akdini sona erdirmek isteyen işverene akdi sona erdirilmesine ilişik olarak"geçerli bir neden" gösterme zorunluluğunun getirilmesidir. 4773 sayılı Kanununun 2. maddesiyle İş Kanununa eklenen 13/A maddesiyle getirilen düzenleme aşağıdaki gibidir.

"Feshin geçerli sebebe dayandırılması :

MADDE 13/A. - On veya daha fazla işçi çalıştırılan işyerlerinde en az altı aylık kıdemi olan ve işletmenin bütününü sevk ve idare eden işveren vekili niteliğinde olmayan bir işçinin belirsiz süreli hizmet akdini fesheden işveren, işçinin yeterliliğinden veya davranışlarından ya da işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanmak zorundadır.

Aşağıdaki hususlar fesih için geçerli bir sebep oluşturmaz:

a) Sendika üyeliği veya çalışma saatleri dışında ya da işverenin rızası ile çalışma saatleri içinde sendikal faaliyetlere katılmak,

b) İşyeri sendika temsilciliği veya işçi temsilciliği yapmış olmak, yapmak veya temsilciliğe aday olmak,

c) Mevzuattan veya sözleşmeden doğan haklarını takip için işveren aleyhine idarî veya adlî makamlara başvurmak veya bu hususta başlatılmış sürece katılmak,

d) Irk, renk, cinsiyet, medenî hal, aile yükümlülükleri, hamilelik, din, siyasî görüş, etnik veya sosyal köken,

e) 70 inci madde uyarınca kadın işçilerin çalıştırılmalarının yasak olduğu sürelerde işe gelmemek,

f) Hastalık veya kaza nedeniyle 17 nci maddenin (I) numaralı bendinin (b) fıkrasında öngörülen bekleme süresinde işe geçici olarak devam etmemek.

İşçinin altı aylık kıdemi, aynı işverenin bir veya değişik işyerlerinde geçen süreler birleştirilerek hesap edilir."

b-Hizmet Akdinin Feshinde Geçerli Bir Sebep Gösterme Zorunluluğu

İş Kanununun 13. maddesinde yapılan değişiklik ile yukarıda belirttiğimiz şartların varlığı halinde belirsiz süreli hizmet akitlerinin işveren tarafından feshedilebilmesi için geçerli bir sebep bildirme zorunluluğu getirilmiştir. Geçerli sebeplerin neler olabileceği madde metninde genel hatlarıyla belirtilmiştir. Buna göre, işçinin hizmet akdini fesheden işveren, işçinin yeterliliğinden veya davranışlarından ya da işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanmak zorundadır. Ancak bu başlıklara ilişkin olarak madde metninde ayrıntılı belirlemeler yapılmamış Kanun gerekçesinde ise ayrıntılı örnekler verilmiştir. Aşağıda Kanun gerekçesinde yer alan açıklamalar ve verilen örnekler belirtilmiştir.

İşçinin yeterliliği veya davranışları işçinin kişiliği ile ilgili olan sebepleri oluştururken; işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan sebepler ise işyeri ile ilgilidir. İşçinin yeterliliğinden veya davranışlarından kaynaklanan sebeplerin, hangi durumlarda geçerli sebeplerden sayılacağı ve hangi durumların işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan sebepler olarak kabul edileceği ise ancak, yargı kararları ile zaman içinde belirginleşebilecektir. Özellikle İş Kanununun 17. maddesinde ayrı bir düzenleme konusu olan haklı sebeplerle feshi, geçerli sebeplerle fesih için aranan sebeplerden ayırmak ve aradaki farkları ortaya koymak; maddî olayları hukuk tekniği bakımından söz konusu iki farklı fesih türü açısından değerlendirmek gerekecektir. Bu alanda konunun gerektirdiği ölçüler içinde ülke koşullarını da dikkate alarak iki fesih türü açısından geçerli olacak ayrımları yapmak ve farklılıkları ortaya koymak, yargının yanı sıra öğretinin katkıları ile sağlanacaktır. İş Kanununun 17. maddesinde sayılan haklı sebeplerden Kanunun 13/A maddesinde belirtilen, işçinin kişiliğinden veya işyeri gereklerinden kaynaklanan sebepleri ayıran başlıca unsur bunların Kanunun 17. maddesinde sayılanların dışında kalan geçerli sebepler olmasıdır.

Kanunun 13/A maddesi bakımından geçerli sebepler İş Kanununun 17. maddesinde belirtilenler kadar ağırlıklı olmamakla birlikte, işçinin ve işyerinin normal yürüyüşünü olumsuz etkileyen hallerdir. Bu nedenle geçerli fesih için söz konusu olabilecek sebepler işçinin iş görme borcunu kendisinden veya işyerinden kaynaklanan sebeplerle ciddi bir biçimde olumsuz etkileyen ve iş görme borcunu gerektiği şekilde yerine getirmesine olanak vermeyen sebepler olabilecektir.

Sonuçta iş ilişkisinin sürdürülmesinin işveren açısından önemli ve makul ölçüler içinde beklenemeyeceği durumlarda, feshin geçerli sebeplere dayandığını kabul etmek gerekecektir.

İşçinin yeterliliğinden ve davranışlarından kaynaklanan geçerli sebepler İş Kanununun 17. maddesinde belirtilenlerin dışında kalan ve işyerlerinde işin görülmesini önemli ölçüde olumsuz etkileyen sebeplerdir. Bunlara örnek vermek gerekirse;

ba- İşçinin yetersizliğinden kaynaklanan sebepler:

Ortalama olarak benzer işi görenlerden daha az verimli çalışma, gösterdiği niteliklerden beklenenden daha düşük performansa sahip olma, işe yoğunlaşmasının giderek azalması, işe yatkın olmama, öğrenme ve kendisini yetiştirme yetersizliği, sık sık hastalanma, çalışamaz duruma getirmemekle birlikte işini gerektiği şekilde yapmasını devamlı olarak etkileyen hastalık, uyum yeterliliğinin azlığı, işyerinden kaynaklanan sebeplerle yapılacak fesihlerde emeklilik yaşına gelmiş olma gibi hallerdir.

bb- İşçinin davranışlarından doğan sebepler :

İş Kanununun 17. maddesinde belirtilen derhal fesih için öngörülen sebepler niteliğinde olmamakla birlikte işçinin hizmet akdine aykırı davranışları olabilir. Bunlara örnek olarak; işverene zarar vermek ya da zararın tekrarı tedirginliğini yaratmak, işyerinde rahatsızlık yaratacak şekilde çalışma, arkadaşlarından borç para istemek, arkadaşlarını işverene karşı kışkırtmak, işini uyarılara rağmen eksik, kötü veya yetersiz olarak yerine getirmek, işyerinde iş akışını ve iş ortamını olumsuz etkileyecek bir biçimde diğer kişilerle ilişkilere girmek, işin akışını durduracak şekilde uzun telefon görüşmeleri yapmak, sık sık işe geç gelmek ve işini aksatarak işyerinde dolaşmak gibi haller verilebilir.

İşçinin yetersizliğinden veya davranışlarından kaynaklanan sebepler ancak işyerinde olumsuzluklara yol açması halinde geçerli sebepler olarak feshe neden olabilirler. İşçinin sosyal açıdan olumsuz bir davranışı, toplumsal ve etik açıdan onaylanmayacak bir tutumu işyerindeki üretim ve iş ilişkisi sürecine herhangi bir olumsuz etki yapmıyorsa geçerli sebep sayılamaz.

Geçerli sebeplerle fesih işlemine yol açabilecek önemli işyeri gereklerinin bulunması hali işçinin yeterliliğinden veya davranışlarından kaynaklanabileceği gibi, işçi ile bağlantısı olmaksızın da ortaya çıkabilir.

bc- İşletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan sebepler:

İşyerinden kaynaklanan geçerli sebepler işyerinin dışından veya içinden kaynaklanan sebepler olarak iki yönde değerlendirilebilir.

i İşyeri dışından kaynaklanan sebepler: Sürüm ve satış olanaklarının azalması, talep ve sipariş azalması, enerji sıkıntısı, ülkede yaşanan ekonomik kriz, piyasada genel durgunluk, dış pazar kaybı ve ham madde sıkıntısı gibi sebeplerle işyerinde işin sürdürülmesinin olanaksız hale gelmesi gibi nedenler olabilir.

ii) İşyeri içi sebepler ise: Yeni çalışma yöntemlerinin uygulanması, işyerinin daraltılması, yeni teknolojinin uygulanması, işyerlerinin bazı bölümlerinin kapatılması ve bazı iş türlerinin kaldırılması gibi nedenler olabilir.

Bu uygulamaya giderken işverenden beklenen, fazla çalışmaları kaldırmak, işçinin rızası ile çalışma süresinin kısaltılması ve bunun için mümkün olduğu ölçüde esnek çalışma şekillerinin getirilmesi, işi zamana yayarak, işçileri başka işlerde çalıştırma yollarını arayarak, işçiyi yeniden eğiterek sorunu aşması ve feshe en son çare olarak bakmasıdır. Bu nedenle geçerli sebep kavramına uygun yorum yaparken sürekli olarak fesihten kaçınma olanağının olup olmadığı araştırılmalıdır.

4773 sayılı Kanunla İş Kanununa eklenen 13/A maddesinde ayrıca fesih için geçerli sebep oluşturmayacak hususlar da tek tek ve ayrıntılı bir biçimde sayılmıştır. Böylece iş mevzuatı ile özellikle güvence altına alınmış olan bazı hak ve özgürlüklerin hiçbir şekilde fesih için geçerli bir sebep oluşturamayacakları belirtilmiştir. Bu sebeplerde aşağıdaki gibidir.-? Sendika üyeliği veya çalışma saatleri dışında ya da işverenin rızası ile çalışma saatleri içinde sendikal faaliyetlere katılmak,

İşyeri sendika temsilciliği veya işçi temsilciliği yapmış olmak, yapmak veya temsilciliğe aday olmak,

-Mevzuattan veya sözleşmeden doğan haklarını takip için işveren aleyhine idarî veya adlî makamlara başvurmak veya bu hususta başlatılmış sürece katılmak,

-Irk, renk, cinsiyet, medenî hal, aile yükümlülükleri, hamilelik, din, siyasî görüş, etnik veya sosyal köken,

-70. madde uyarınca kadın işçilerin çalıştırılmalarının yasak olduğu sürelerde işe gelmemek,

-Hastalık veya kaza nedeniyle  İş Kanununun 17. maddesinin (I-b) fıkrasında öngörülen bekleme süresinde işe geçici olarak devam etmemek.

c-Akdin Feshinde Takip Edilecek Usul ve Feshe Karşı İtiraz ve İtirazın Doğurabileceği Sonuçlar

Hizmet akdinin feshi ilişkin usül 4773 sayılı Kanunla, İş Kanununa eklenen 13/B maddesi ile düzenlenmiştir. Buna göre, işveren fesih bildirimini yazılı yapacaktır ve bu bildirimde fesih sebebini açık ve kesin bir şekilde belirtecektir. Bu husus ileride işçi tarafından açılabilecek bir davada, feshin Kanunun 13/A maddesi karşısında geçerli sayılıp sayılamayacağının belirlenmesi bakımından ispat kolaylığı sağlayacaktır.

Belirsiz süreli hizmet akdi, işçinin davranışı veya verimi ile ilgili bir nedenle feshediliyor ise, ona önce hakkındaki iddialara karşı savunma fırsatı verilecektir. Ancak, işçinin zihinsel veya bedensel yetersizliği, arkadaşları veya amirleri ile sıkça ve gereksiz yere tartışmaya girişmiş olması gibi durumlarda savunmasının alınması işverenden beklenemeyecektir. Kuşkusuz, İş Kanununun 17. maddesinin (II) numaralı bendi şartları gerçekleşmiş ise, işveren buna göre bildirimsiz (derhal) fesih hakkını kullanabilecektir.

İşverenin akdi feshetmesine karşı işçinin başvuracağı itiraza ilişkin usul ve esaslar Kanunun 13/C maddesinde düzenlenmiştir. Buna göre, işveren fesih bildiriminde sebep göstermemiş ise veya işçi gösterilen sebebin geçerli olmadığı inancında ise, fesih bildiriminin tebliği tarihinden itibaren bir ay içinde iş mahkemesinde dava açabilecektir.

Feshin geçersizliğine ilişkin davanın seri muhakeme usulüne göre kısa sürede sonuçlanması amaçlanmış, ancak, bir içtihat birliği sağlanabilmesi için de Yargıtayın denetimine yer verilmiştir. Öte yandan, iş mahkemelerinin çok fazla olan dava yükü göz önünde tutularak, toplu iş sözleşmesi taraflarının öngörmesi veya işçi ile işverenin anlaşması durumunda, uyuşmazlığın aynı sürede özel hakeme götürüleceği kabul edilmiştir.

Akdine feshine ilişkin olarak yapılan itiraz üzerine mahkemece feshin geçersizliğine karar verilmesinin doğuracağı sonuçlar İş Kanununun 13/D maddesinde belirtilmiştir. Buna göre, mahkemenin yapılan feshi geçersiz bulması, dolayısıyla işçinin işe iadesine karar vermesi durumunda, işveren karar tarihinden itibaren bir ay içinde işçiyi işe başlatmak zorundadır. İşveren mahkemenin kararına rağmen işçiyi öngörülen süre içinde ise başlatmaz ise, işçiye tazminat ödemekle yükümlü olacaktır. Bu tazminat, hizmet akdinin sona erdirilmesi sebepleri ile işçinin kıdemi göz önünde tutularak, en az altı aylık ve en çok bir yıllık ücret tutarında olmak üzere, mahkeme tarafından takdir edilecektir. Mahkemece feshin geçersizliğine karar verildiğinde, işçinin işe başlatılmaması halinde ödenecek tazminatın kararda belirtilmesi öngörülerek ikinci bir davanın açılması ve zaman kaybı önlenmiştir.

Dava, seri muhakeme usulüne göre görülecek olmakla birlikte, sonuçlanması uygulamada öngörülen dört aylık süreyi aşabilecektir. Böyle bir durumda işveren işçiyi ister işe başlatmış, isterse başlatmamış olsun, işçi çalıştırılmadığı sürenin en çok dört aya kadar olan kısmı için ücretini ve diğer haklarını alabilecektir. Ancak, işçiye bildirim süresine ait ücret peşin olarak ödenmişse, bu tutar yapılacak bu ödemeden mahsup edilecek ve kalan tutarı işçiye ödenecektir. tutarı işe başladıktan sonra işverene iade edilecektir. İşçiye, bildirim süresi verilmemiş veya bildirim süresine ait ücret peşin olarak ödenmemiş ise, bu sürelere ait ücret tutarı ayrıca işçiye ödenecektir.

İşçi, çıkarıldığı işinde çalışmayı sürdürmek istiyorsa, mahkeme kararının kendisine tebliğinden itibaren altı işgünü içinde işe başlamak için işverene başvurmak zorunda tutulmuştur. İşçi, belirtilen süre içinde başvuruda bulunmazsa, yapılan fesih geçerli fesih sayılacak ve kendisine hak ettiği tazminatlar ödenecektir yani işveren bu durumda sadece feshin hukuki sonuçları ile sorumlu olacaktır.

Hizmet akdi feshedilen işçi, fesih bildirimine itiraz etmiş olmakla birlikte, bu arada başka bir işe girmiş olabilir. Mahkeme feshin geçersizliğine karar verdiğinde bu yeni işinden memnun olan işçinin eski işine dönmek istemeyebileceği de ihtimal dahilindedir. Böyle bir durumda, işçi mahkeme kararının kendisine tebliğinden itibaren altı işgünü içinde eski işverenine yazılı başvurmakla yükümlü tutulmuştur. Bu başvuru üzerine işveren işçiye geçerli bir feshe göre hak etmiş olduğu tazminatlarını ödeyecektir.(İş Kanununu Md.13/E)

2-Akdin Bildirimsiz Feshine İlişkin Olarak Yapılan Değişiklikler

4773 sayılı Kanunla hizmet akdinin bildirimsiz olarak feshedilmesine ilişkin olarak İş Kanunun 17. maddesinde yapılan tek düzenleme akdin maddede belirtilen sebeplere uygun olmadığı kanısında olan işçiye yargı yoluna başvurma hakkının tanınması ve bu başvuruya ilişkin olarak akdin bildirimli feshi halinde uygulanacak olan ve yukarıda belirttiğimiz düzenlemelerin uygulanacağıdır. Bu düzenleme dışında gerek nedenlerle ilgili olarak gerekse akdin feshinin doğuracağı sonuçlar bakımından, hizmet akdinin bildirimsiz feshine ilişkin düzenlemelerde (İş Kanununun 16. ve 17. maddelerinde) yapılan bir değişiklik yada yeni bir düzenleme yoktur. Bu düzenlemeyle birlikte yukarıda belirttiğimiz 4773 sayılı kanundan önceki düzenlemeler ilişkin açıklamalar geçerliliğini korumaktadır.

IV-4773 SAYILI KANUNLA YAPILAN DİĞER DEĞİŞİKLİKLER

4773 sayılı kanunla iş güvencesine ilişkin olarak yapılan düzenlemelerin yanısıra diğer bir takım düzenlemeler daha yapılmıştır. Bu düzenlemeleri genel hatlarıyla aşağıda belirtilmiştir.

A-TARIM İŞLERİ 1475 SAYILI İŞ KANUNU KAPSAMINA ALINMIŞTIR

1475 sayılı İş Kanununun 6. maddesi başlığı ile birlikte değiştirilerek "sanayi, ticaret ve tarım işleri" şeklinde düzenlenmiş ve tarımdan sayılacak işler belirtilmiştir. Buna göre tarımdan sayılacak işler aşağıdaki gibidir.-

B-TOPLU İŞTEN ÇIKARMAYA İLİŞKİN DÜZENLEMLER YAPILMIŞTIR

4773 sayılı Kanunun 5. maddesiyle 1475 sayılı İş Kanununun 24. maddesi değiştirilmiştir. Yapılan bu değişiklikle, işçilerin topluca işten çıkarılmaları belli bir usule bağlanmıştır.

Söz konusu Kanun 15.08.2002. tarih ve 24847 sayılı resmi gazetede yayımlanmıştır.

Söz konusu sözleşmenin 09.06.1994 tarih ve 3999 sayılı Kanunla onaylanması uygun bulunmuş ve Bakanlar Kurulunca da onaylanması 10.8.1994 tarih ve 94/5971 sayılı Kararname ile kararlaştırılmıştır.

Akdi bildirimsiz sona erdiren nedenleri tarafların anlaşması, ölüm ,belirli süreli akitlerde sürenin dolması olarak ortaya koyabiliriz. 4773 sayılı kanunla yapılan değişiklikler akdin bildirimli olarak sona erdirilmesine ilişkin düzenlemeleri ilgilendirdiğinden akdin bildirimsiz olarak fesih edilmesine ilişkin bu nedenlerin ayrıntısına girilmemiştir.


 

İŞ HUKUKNDA BAZI TEMEL KAVRAMLAR

( İşçi, Stajyer, İşveren, İşveren vekili )

İşçi

4857 Sayılı İş Kanunu md. 2’ de işçi için şöyle bir tanımlama yapılmıştır: “ Bir iş sözleşmesine dayanarak çalışan gerçek kişiye işçi denir. ”

İşçi olmanın en belirgin özelliği işin ücret karşılığı yapılıyor olmasıdır. İşçinin iş görme borcu vardır.

İşçi, serbest irade ile kabul edilmiş bir iş sözleşmesi ile çalışır.

Bir diğer özelliği de bir işverene bağımlı olarak onun emrinde çalışıyor olmasıdır. Bu nedenle cezaevinde bulunan tutuklu ve / veya hükümlülere yaptırılan işler serbest iradeye dayanmadığından bu işi yapanlar da işçi sayılmazlar. Herhangi bir işverene iş sözleşmesi ile bağlı olmaksızın kendi adına bağımsız çalışıp kazanç sağlayan kişiler işçi sayılamaz.

Özel kesim dışında da örneğin devlet dairelerinde, Kamu İktisadi Teşebbüslerinde çalışan işçiler vardır. Bu tür yerlerde çalışanlar işçi olabileceği gibi, memur ya da sözleşmeli personel de olabilir.

Stajyer

Bir işyerinde yapılan işleri öğrenmek, var olan mesleki bilgisini geliştirmek için işveren yanında çalışan kişidir. Ücret alma hakkı doğmaz. Bu yönüyle işçiden ayrılır. Ücret verilse bile İş Kanunu kapsamında haklar doğurmaz.

Bir kişinin işçi değil de stajyer sayılabilmesi için, o kişinin staj yapmasını zorunlu kılan bir mevzuat hükmü olması gerekir. Örneğin okuduğu okulun yönetmeliğinde ya da sair bir mevzuatta staj yapmasını öngören bir düzenleme yoksa o kişi stajyer adı altında çalıştırılamaz. Aksi durum, çalışanların stajyer adı altında gizliden ve az bir ücretle sömürülmesine sebep olabilirdi.

Haklarında bir yasal düzenleme mevcut olmayıp İş ve Borçlar Kanunu’ ndan, Sendikalar Kanunu’ ndan ve Toplu İş Sözleşmesi Grev ve Lokavt Kanunu’ ndan ve Sosyal Sigortalar Kanunu’ ndan yararlanamazlar. Sadece iş sağlığı ve güvenliğine dair yasa ve sair mevzuat hükümlerinden yararlanabilirler.

İşveren

İş Kanunu md. 2 / 1’ de yapılan tanımlama şöyledir:

“ Bir iş sözleşmesine dayanarak işçi çalıştıran gerçek veya tüzel kişiye yahut tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlara işveren denir. ”

Belirtmek gerekir ki tüzel kişiliği olan ya da olmayan kurum ve kuruluşlar özel hukuk ya da kamu hukuku alanında faaliyet gösterebilir. Bu nedenle şirketler, dernekler, vakıflar, kooperatifler, sendikalar, üniversiteler de işveren olabilecek kurum ve kuruluşlar arasında sayılabilir.

İşverenin özellikleri arasında emir ve talimat verme hakkına sahip olması, iş görme borcunun yerine getirilmesini isteme ve denetleme hakkına sahip olması gibi hususlar yer alır.

İşveren Vekili

İş Kanunu md. 2 / 4’ e göre “ işveren adına hareket eden ve işin, işyerinin ve işletmenin yönetiminde görev alan kimselere işveren vekili denir. ”

Bu tanımlama çok geniştir. Buna göre genel müdür, personel müdürü, muhasebe müdürü, atölye şefi, ustabaşı, usta gibi işçiye emir ve talimat verme, onun yaptığı işi denetleme yetkisine sahip olan herkes işveren vekilidir. İşveren vekilleri davranış ve uygulamaklarıyla işvereni temsil eder ve bağlarlar.

İşveren vekillerinin temsil yetkilerinin kapsamı sözleşmelerinde belirlenip işçilere de ilan edilebileceği gibi, işveren vekilinin tutum ve davranışlarından zımni olarak da anlaşılabilir.

İşveren vekillerinin hatalı işlemlerinden dolayı işçiye karşı işveren sorumludur. md. 2 / 5’ e göre hatalı işlemi nedeniyle işveren vekili de işverene karşı sorumlu olacaktır. İşveren, vermiş olduğu zararı işverene tazmin etmek zorunda kalabilecektir. Elbette ki işveren vekilinin bu sorumluluğu sadece kendi konusu ile ilgili olabilecektir. Teknik bir arıza sonucu işçinin hayatını kaybetmesinde muhasebe müdürünün işveren vekili olarak bir kusuru ve sorumluluğu olamaz.

İşveren vekilleri de bir iş sözleşmesine bağlı olarak çalışırlar ve işveren vekilliği sıfatı işçilere tanınan hak ve görevleri ortadan kaldırmaz. ( İş K. Md. 2 / 5 ) Yani işveren vekilleri de işçidirler. Bu nedenle işçi haklarından yararlanırlar. Kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, işe iade gibi hakları vardır. Ancak İş K. Md. 18 / 5’ e göre işletmenin bütününü sevk ve idare eden işveren vekili ve yardımcıları ile işyerinin bütününü sevk ve idare eden ve işçiyi işe alma ve işten çıkarma yetkisi bulunan işveren vekilleri işe iade hakkından yararlanamazlar.


 

İŞ SÖZLEŞMESİNİN TANIMI VE UNSURLARI

İş K. Md. 8’ ye göre iş sözleşmesi bir tarafın ( işçi ) bağımlı olarak iş görmeyi, diğer tarafın ( işveren ) da ücret ödemeyi üstlenmesinden oluşan sözleşmedir.

İş sözleşmesi, Kanun’ da aksi belirtilmedikçe özel şekle tabi değildir. Ancak, süresi bir yıl ve daha fazla olan iş sözleşmelerinin yazılı şekilde yapılması zorunludur.

Yazılı sözleşme yapılmayan hallerde işveren işçiye en geç iki ay içinde genel ve özel çalışma koşullarını, günlük ya da haftalık çalışma süresini, temel ücreti ve varsa ücret eklentilerini, ücret ödeme dönemini, süresi belirli ise sözleşmenin süresini, fesih halinde tarafların uymak zorunda oldukları hükümleri gösteren yazılı bir belge vermekle yükümlüdürler.

Sözleşmenin yazılı yapılması gerektiği hallerde bu yazılı olma unsuru bir geçerlilik şartı değil ispat şartıdır. Yani yazılı yapılmamış olması sözleşmeyi geçersiz kılmaz. Aksi olsaydı bu durum işçinin aleyhine olurdu. Yazılı yapılmamış olması ispat yükü genelde işverene düştüğünden işveren için sakıncalı olabilir. Örneğin 1 yıldan uzun süreli bir iş akdi yazılı yapılması gerektiği halde yapılmamışsa, işveren bu akdin süresiz değil süreli bir iş akdi olduğunu ispatlayamaz. Yani bu durumda aslında süreli olan ve süreli iş akdinin hükümlerine tabi olan bir sözleşme süresiz sözleşme olarak kabul edilecektir.

İş sözleşmesinin en önemli unsuru bağımlılık unsurudur. İşçinin işverene bağımlı olarak çalışmasıdır. Oysa bir eser sözleşmesinde müteahhit, bir bedel karşılığı olarak işin sahibine bir şey Yapıp teslim etmeyi taahhüt eder. Ancak çalışmasını kendi başına bağımsız olarak yapar. İş sahibinden talimat almaz. Önemli olan işin, projenin, eserin anlaşmaya uygun olarak yapılıp teslim edilmesidir. Müteahhidin hangi saatlerde, günde kaç saat çalıştığı vs. gibi hususlar iş sahibini ilgilendirmez. İş de sürekli değildir. Yapılması gereken eser meydana getirilip teslim edilir ve sözleşme sona erer. İş akdinde ise işin ve çalışmanın sürekliliği vardır.

Yargıtay uygulamasında da bir sözleşmenin iş sözleşmesi olmasının en önemli unsuru işverene bağımlılık sayılmıştır. Bağımlılığın en önemli ispatı da düzenli ücret ödenmesi kabul edilmiştir. Buna göre örneğin serbest muhasebeci olarak kendi bürosunda çalışan bir muhasebeci eğer bir işverenden düzenli olarak bordrodan ücret alıyorsa ve yaptığı iş sayısına göre değil zamana göre hesaplanan bir ücret alıyorsa Yargıtay bu kişiyi işçi ve sözleşmesini de iş sözleşmesi olarak kabul etmektedir. Dikkat edilirse burada işverenin işyerinde çalışılmamasının bağımlılık unsuru bakımından bir önemi olmamaktadır. Ancak serbest meslek makbuzu keserek ücret alan bir muhasebeci ya da avukat işçi kabul edilmemektedir.