TÜRKİYE'NİN EN İYİ- EN KALİTELİ HUKUK/AVUKATLIK BÜROSU OLABİLMENİN İLK ŞARTI, HUKUKA İLGİ DUYAN HERKESİN ARADIĞI BİLGİYE KOLAY VE ÜCRETİYZ ULAŞMASINI SAĞLAMAKTIR. SİTEDEKİ TÜM MAKALELER KONUNUN UZMANI TÜRKİYE'NİN EN İYİ AVUKATLARI- HUKUK MÜŞAVİRLERİ- ÜNİVERSİTE ÖĞRETİM ÜYELERİNCE HAZIRLANMIŞTIR.

TAZMİNAT HUKUKU 8 (H.. HARFİ İLE BAŞLAYAN MAKALELER)

HEKİMLERİN VE HASTANELERİN SORUMLULUĞU

I-  KONUYA GENEL BAKIŞ

Toplum yaşamında kişilerin her zaman ve her durumda birbirlerine karşı  yükümlülükleri ve sorumlulukları vardır. İşbölümünde de her meslek sahibi işini görürken,arada sözleşme ilişkisi olsun veya olmasın, kişilere ve çevreye karşı bir takım yükümlülükleri ve sorumlulukları olacaktır. Bunlar arasında hekimlerin ve sağlık hizmeti verenlerin  sorumlulukları ve yükümlülükleri, tüm mesleklerin üstünde ve onlardan çok daha fazladır. Çünkü  tıp mesleğinin çalışma alanı “insan bedeni”dir. Bu ise, hakların en üstünü ve en fazla korunması gerekeni olan “yaşam hakkı” ile ilgilidir. Örgütlü toplumun (devletin) temel işlevi insanların canlarını korumak, onların sağlıklı ve güvenli bir yaşam sürmelerini sağlamak olmalıdır. Sağlık hakkı, yaşama hakkının ayrılmaz bir parçasıdır. Ancak ne var ki, siyasal hak ve özgürlüklere oranla, sağlık hakkının önemi yeterince kavranamamış ve toplumsal nitelik kazandırılması sürekli savsaklanmıştır. Sağlık konusundaki yasaların çoğu son derece eski, eksik ve yetersizdir. Oysa, sağlık hizmetleri  devletin temel işlevleri arasında yer almalı; en yeni ve gelişmiş araç ve gereçlerle donatılmış, en ileri tedavi yöntemlerinin ve tıbbın bütün olanaklarının uygulandığı sağlık kuruluşlarından yurttaşlar parasız yararlanabilmelidirler. Ülkemizde 1961 Anayasası ile getirilen sosyal devlet anlayışının bir uygulaması olan sağlık hizmetlerinin sosyalleştirilmesi çalışmaları sürekli baltalanmış ve sonunda bu güzel ve insancıl girişim başarısızlığa uğratılmıştır.

Son otuz yılda ülkemize egemen olan anamalcı ve serbest pazar yanlısı yönetimlerin sağlık hizmetlerine bütçeden ayırdığı payın azlığı ve kamu hastanelerinin yetersizliği  karşısında, sağlık ticareti yaygınlaşmış ve ard arda özel hastaneler açılmıştır. Bu hastaneler, en son teknolojilerle  donatılmış olmalarına karşın, eskiye oranla hekim ve hastane hatalarından kaynaklanan ölümler ve beden zararları alabildiğine artmıştır. Çünkü, özel hastanelerde temel amaç para kazanmak olup, sağlık hizmetlerinin zorunlu kıldığı yüksek özen ve sorumluluk  sürekli savsaklanmaktadır. 2006 yılında yapılan bir araştırmaya göre, özel hastanelerin ticarethane gibi işletildikleri,daha çok kazanmak ve kâr etmek amacıyla gereksiz ameliyatlar yapıldığı, hiç gereksinim yokken pek çok tahliller, görüntülü çekimler  yapıldığı, normal fiziki bulguları olan hastalardan bile sayısız tahliller istendiği, aynı incelemelerin üç dört kez yapılmış gibi gösterildiği, ayakta yapılabilen veya bir iki gün yatırılarak gerçekleştirilebilecek tedavi ve ameliyatlarda bile hastaların 15-20 gün yatırıldığı, hemen her gebe kadına normal doğum yerine  sezaryen ameliyatı yapıldığı, hastaların gereklilik yokken birkaç hekim tarafından muayene ve tedavi edildikleri, bütün bunların sonucu  hastaların veya yakınlarının önlerine kabarık bir fatura konulup çok yüksek ücretler ödemek zorunda bırakıldıkları saptanmıştır. Bütün bunlar, ölüm ve sakatlıkla sonuçlanan can zararlarının yanı sıra, parasal  yönden de  dava konularıdır.  Ayrıca, ilk yardım ünitesi oluşturmak ve bunları ivedi sağlık hizmetlerine açık tutmak zorunda olan özel ve kamu hastanelerinin, ağır hasta ve yaralıları kapıdan çevirmeleri de ceza yasasına göre suç olduğundan, bu tür olayların da bir dava ve tazminat konusu yapılabileceği bilinmelidir.

Hemen her meslek dalında ve her türlü alış verişte ücreti önceden bilmek ve pazarlık etmek olanağı varken, sağlıkta tedavi ücretini önceden bilme ve kararlaştırma olanağı bulunmamaktadır. Can kaygısıyla hekime ve hastaneye koşan hasta, para konusunu düşünecek durumda değildir, o anda iyileşmek için her şeyini vermeye hazırdır. Onların bu ruh halini en iyi bilebilecek durumda olan hekimler ve hastaneler, soyma ve sömürme yolunu seçerlerse, Borçlar Yasası hükümlerine ve sağlık mevzuatındaki bazı hükümlere dayanılarak dava açılıp, ödenmesi gereken olağan (makûl) ücretin saptanması istenebilir.

II- HEKİME BAŞVURMA

1-  Hasta gözüyle hekim

İnsanlar sağlıklı yaşamak isterler. Ama hastalanmadıkça veya başlarına bir kaza gelmedikçe yaşamda en önemli şeyin “sağlık” olduğunun farkına varmazlar. Farkına vardıklarında da korku ve kaygı içinde ve umutla hekime koşarlar. Böyle bir ruh hali içinde hekim, onlar için bir kurtarıcıdan öte, bir büyücü, bir evliya, bir tanrısal güçtür. Bu yüzdendir ki, başlangıçta (tarihin ilk çağlarında)  hekimler aynı zamanda din adamıdırlar. Eski Yunanda hastalar tapınaklara gidiyorlar ve orada din adamlarının aracılığı ile Sağlık Tanrısından yardım istiyorlardı. Hititlerde sağlık koruma işini din görevlileri üstlenmişti; bunlara rahip anlamına gelen Sankunnis deniyordu. Mısırda, Sümerde, Babilde bütün sağlık işleri din görevlileri tarafından yerine getiriliyor, bir anlamda bilici (kâhin) sayılan bu kişiler kutsal bir nitelik taşıyorlardı. Hindistan’da hastalar Buda tapınaklarında tedavi görüyorlardı. Hıristiyan Avrupa’da ilk hastane kilise tarafından kurulmuştu; onikinci yüzyılın ortalarında Montpellier’de kurulan bu hastanenin adı Saint-Esprit (Kutsal Ruh) idi. Eski Türkler’de dinsel törenleri yöneten “Şaman” veya “Kam” aynı zamanda hekim idi. Hastalıklara karşı savaşmak, hastaları iyileştirmek ve hastalık getirebilecek doğa olaylarını önlemek “Kam”ın görevleri arasındaydı. Oğuzlar “kam”lara büyük saygı gösterirler, onları görünce önlerinde eğilirler, yaşamlarının onların koruması altında olduğuna inanırlardı. Atasagun da denilen hekim kutsal bir varlıktı. Kamların kamusal alanda ve toplum üzerinde büyük etkinlikleri vardı. Buna bakılarak  ilk toplum hekimlerinin Kamlar olduğu söylenebilir. Türklerin Anadolu’ya yerleşmelerinden sonra  Kamların izlerini, Anadolu Erenlerinde ve Dervişlerde görmekteyiz. 1404’de Timur’un yanına giden Kastilya elçisi Klaviyo, Delibaba veya Deliler Köyü denilen yerdeki dervişlerin nefesleriyle hastaların şifa bulduklarını ve bu dervişlerin başı olan evliyanın köyün hâkimi olduğunu aktarmıştır. Anadolu’da çok eski çağlardan beri varlığı yokluğu pek kesin olmayan Lokman Hekim, hekimlerin atası sayılır. Bitkilerin dilinden anlayan, hangi bitkinin hangi ağrıyı dindirdiğini, hangi hastalığı iyileştirdiğini bilen ve bitkiler tanrısı olarak saygı gören Telepinu, islâm ülkelerinde Lokman Hekim adıyla bir yalvaç (peygamber) olarak tanınmıştır. Anadolu insanı dilden dile, çağdan çağa aktarılagelen ve insan sağlığının korunması konusunda masallaşan bu inancı kendi anlayışına göre yorumlayıp eski çağın bitkiler tanrısına Lokman Hekim demiş; onu masallarda, söylencelerde, türkülerde insanüstü bir varlık olarak betimlemiştir.

Aradan yüzyıllar geçmesine karşın, bugün de insanlar hastalandıkları zaman tanrısal veya doğaüstü güçlerden, din adamlarının dualarından, üfürükçülerin nefeslerinden, büyülerden yardım umarlar.  Hekime başvurduklarında da, bilimsel nitelikli tıbbi yardımın ötesinde, onların doğaüstü bir güç göstermelerini beklerler, bir mucize yaratmalarını isterler.  Bu yüzdendir ki, başta söylediğimiz gibi, hasta bir insan için hekim, kutsal bir varlık, tanrısal bir güç gibidir. Bilim ve teknik ne kadar ilerlerse ilerlesin, ölüm korkusundan kaynaklanan bu duyguyu, bu düşünceyi değiştirmek olanaksızdır.  Hekimler bu gerçeği kavramak ve  mesleklerini yaparken yüksek bir özen göstermek, ayrıca hastaya iyi ve sevecen davranmak zorundadırlar. Hukuk da insanların ilk çağlardan beri değişmeyen bu  duygularını dikkate almalı; yasal düzenlemeler buna göre yapılmalı, hekimlerin sorumluluğu buna göre belirlenmeli, yargı kararları toplumun beklentilerini karşılayacak  ve toplum duyuncunu (vicdanını) rahatlatacak yeterlikte olmalıdır.

Hastanın hekimden olağanüstü beklentileri, aşırı umut bağlamaları nedeniyle hekimin işi zordur. Bu zorluğu göze alamayan, bizce, hekimse meslek değiştirmeli ya da başlangıçta bu mesleği seçerken sorumluluğunun derecesini bilmeli, ona göre tıp eğitimine başlamalıdır. Hekimliği iyi bir kazanç kapısı, sağlam bir geçim kaynağı olarak görmek, çalışma alanının “insan bedeni” olduğunu gözardı etmek, “yaşam hakkı”nın en kutsal bir hak olduğunun bilincine varamamaktır. Bizce, hekimliğin özü “can sevgisi” olmalıdır.

2-  Hekime niçin başvurulur

İnsanlar, genellikle, hastalandıklarında veya bir kaza geçirdiklerinde hekime başvururlar. Bu başvuru tedavi görüp sağlığına kavuşma amaçlıdır. Bir de günümüzde hastalanmadan hekime gidilmektedir. Bu gidişin iki amacı vardır: Birincisi, daha sağlıklı yaşamak, hastalıklardan korunmak, yaşlanmayı geciktirmek, dinç kalmanın yollarını öğrenmek içindir. İkincisi, güzelleşmek, yüzünün veya bedeninin beğenmediği bölümlerini değiştirmek  içindir. Buna genellikle estetik ameliyat yoluyla erişilmektedir. Hastalanılmadan başka başvurular da yapılmakta ise de, biz bunları tedavi amaçlı sayıyoruz. Örneğin, çocuğu olmayan bir kimsenin hekime başvurması bizce bir tür tedavi isteğidir.  Cinsiyet değiştirme başvurularının doğal ve zorunlu koşulları yoksa, hekimler bu tür istekleri asla yerine getirmemelidirler.

III-SAĞLIK KONUSUNDA YASAL DÜZENLEMELER

Hekimlerin ve hastanelerin sorumluluklarına ilişkin ayrıntılı açıklamalara girmeden önce, açılacak tazminat davalarında bilinmesi gerekli yasal düzenlemelerden kısaca söz edelim:

1982 Anayasası’nın kişinin dokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığını koruma hakkını düzenleyen 17.maddesinin 1.fıkrasında: “Herkes yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir” denildikten sonra 2.fıkrasında “Tıbbi zorunluluklar ve kanunda yazılı haller dışında, kişinin vücut bütünlüğüne dokunulamaz; rızası olmadan bilimsel ve tıbbi deneylere tâbi tutulamaz” açıklaması yapılmıştır.

Gene 1982 Anayasası’nın  “Sağlık Hizmetleri ve Çevrenin Korunması” başlıklı 56. maddesinde: “Herkes, sağlıklı ve dengeli bir çevrede yaşama hakkına sahiptir. Devlet, herkesin hayatını, beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlamak; insan ve madde gücünde tasarruf ve verimi artırarak, işbirliğini gerçekleştirmek amacıyla sağlık kuruluşlarını tek elden planlayıp hizmet vermesini düzenler” denildikten sonra, 4.fıkrasında yer alan “Devlet, bu görevini kamu ve özel kesimlerdeki sağlık ve sosyal kurumlarından yararlanarak, onları denetleyerek yerine getirir” açıklamasıyla, 1961 Anayasası’ndaki “sosyal devlet” ilkesine aykırı ve 1982 Anayasası’na egemen olan anlayış açığa vurulmuş; bu anlayış çerçevesinde o günlerden bugünlere  devletin sağlık hizmetleri geriletilip kamu hastanelerinin geliştirilmesi savsaklanarak, özel hastanecilik  âdeta  özendirilmiş, böylece sağlık ticareti alabildiğine yaygınlaştırılmıştır.

Sağlık konusunda yasal düzenlemelere gelince: Sağlık mevzuatı son derece dağınık ve düzensizdir. Bunların büyük bir bölümü  çok eski, eksik ve yetersizdir. Örneğin, hekimlik mesleğinin ve sağlık hizmetlerinin yürütülmesine ilişkin Tababet ve Şuabatı Sanatlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun 1928 tarihlidir. Bugünkü dille sağlık koruma yasası diyebileceğimiz Umumi Hıfzıssıhha Kanunu 1930 tarihlidir. Tababeti Adliye Kanunu 1920 tarihlidir. Laboratuarların işleyişiyle ilgili yasa 1927 ve yönetmelik 1928 tarihlidir. Tıp araç ve gereçlerindeki olağanüstü gelişmelere karşın röntgen ve benzeri görüntüleme araçlarının kullanımı ile elektrikle tanılama ve tedavi yöntemlerine ilişkin yasa 1937 tarihlidir. Hekimlerin uymakla yükümlü olacakları meslek kurallarını belirleyen Tıbbi Deontoloji Nizamnamesi 1960 tarihlidir. Son derece ileri ve insancıl bir anlayışın ürünü olan 1961 tarihli Sağlık Hizmetlerinin Sosyalleştirilmesi Hakkında Kanun, anamalcı ve pazar ekonomisine bağlı yönetimler tarafından işlemez hale getirilmiştir. 1987 tarihli Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu yurttaşların sağlığını koruma ve hasta hakları yönünden toplumsal nitelikler taşımamaktadır. Türk Tabipler Birliği Kanunu 1953 tarihli ise de, bir çok maddeleri zaman içinde değiştirilmiştir. Ancak bunların çoğunda hekimlerin, hastanelerin ve sağlık personelinin yükümlülüklerini ve sorumluluklarını düzenleyen açık hükümler bulunmamaktadır.Yalnızca Tıbbi Deontoloji Nizamnamesinin bazı hükümlerinden yararlanmak olasıdır. Yeni bir düzenleme sayılabilecek olan ve  01.08.1998 gün 23420 sayılı RG’de yayınlanarak yürürlüğe konulan Hasta Hakları Yönetmeğinde, Yargıtay kararlarıyla ve öğretideki görüşlerle oluşturulan kurallar ve  ilkeler bir araya getirilerek, yetersiz  de olsa, “hasta hakları”nın ve hekim sorumluluklarının daha belirgin olarak ortaya çıkarılması sağlanmaya çalışılmıştır. Bir de Türk Tabipler Birliği Hekimlik Mesleği Etik Kuralları’ndan yararlanmak olasıdır. Yasa ve yönetmeliklerin yetersiz olması karşısında,  derli toplu ve eksiksiz bir yasa çıkarılması yerine, bölük pörçük düzenlemelere gidilmesi bizce çözüm değildir. Örneğin, Tıbbi Müdahalelerde Bilgilendirilmiş Rıza Alınması Yönetmeliği adlı bir taslaktan ve Kötü Hekimlik (Malpraktis) Yasasından söz edilmektedir. Bütün bunların tek bir Sağlık ve Sosyal Yardım Yasasında ve buna bağlı yönetmelikte toplanmasının daha doğru olacağı kanısındayız.

Hekim ve hastane hatalarından zarar gören kişilerin açacakları davalarda, yasal dayanaklar öncelikle Borçlar Yasası ve Ceza Yasası hükümleri olacaktır. Borçlar Yasası’nın haksız eylemlerle ilgili 41 ve sonraki maddeleri, özellikle  ölüm ve beden zararlarında 45 ve 46 maddeleri, sözleşmeye aykırılıkta 96.maddesi, sözleşme ilişkisinde vekâlet sözleşmesinin 389-391 maddeleri, vekâletsiz işgörmede 410-411 maddeleri uygulama yeri bulacaktır.

Hekimlerin suç sayılır eylemleri söz konusu olduğunda, Yeni Türk Ceza Yasası’nın taksirle ölüme veya yaralanmaya neden olmaya ilişkin 85-89 (eski TCK 455-459) maddeleri, bilinçli taksire ilişkin 22/3.maddesi, hakkın kullanılması ve ilgilinin rızasına ilişkin 26.maddesi, meslek ve sanatın gerektirdiği dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırılıktan dolayı mahkûmiyet halinde belli bir süre meslek ve sanatın yasaklanmasına ilişkin 53/6.maddesi,mesleğin zorunlu kıldığı yükümlülüğü ve görevi bilinçli olarak yapmayarak veya savsaklayarak ölüme neden olmaya ilişkin 83.maddesi, ivedi tıbbi yardım ve tedavi gerektiren durumlarda görev yapmayanların cezalandırılacağına ilişkin 98.maddesi, hekimin insanlar üzerinde deney yapmasına ilişkin 90.maddesi, organ ve doku ticaretine ilişkin 91.maddesi, hiç gerekmediği halde sırf para kazanmak için hastayı ameliyat etmeye, yasalara aykırı olarak çocuk düşürtmeye (kürtaj yapmaya) ilişkin 99.maddesi, kısırlaştırmaya ilişkin 101.maddesi, cinsel olaylara ilişkin 102,103,105 maddeleri, belgelerde sahteciliğe ilişkin 204,205, 210/2.maddeleri, görevi kötüye kullanmaya ilişkin 257.maddesi, göreve ilişkin sırların açıklanmasına ilişkin 258.maddesi uygulama yeri bulacaktır.

Hekimlere, hastanelere ve sağlık personeline karşı açılacak maddi ve manevi tazminat davalarında, Borçlar Yasası ile Ceza Yasası hükümlerine dayanılmasının yanı sıra, sağlık mevzuatı içinde yer alan  bazı  hükümlerden de yararlanılabilir. Bunlardan başlıcaları, hastanın bilgilendirilmesine ve rızasının alınmasına ilişkin Tababet ve Şuabatı Sanatlarının Tarzı İcrasına Dair Kanunun 70. maddesi ile Tıbbi Deontoloji Nizamnamesinin  14.maddesi 2.fıkrası 2.cümlesi, ağır yaralı ve hastaları ivedi ilk yardım yapılmasına ilişkin Tıbbi Deontoloji Nizamnamesinin  3.maddesi, hastanelerin ilk yardım servislerini hizmete açık tutmalarına ve ivedi tıbbi yardımda bulunmalarına ilişkin Yataklı Tedavi Kurumları Yönetmeliği 57.maddesi,  Özel Hastaneler Kanunu’nun 32.maddesi ve Özel Hastaneler Tüzüğü’nün 28.maddesi, hastaya ait bilgilerin ve sırların saklanmasına ilişkin Tıbbi Deontoloji Nizamnamesinin 4/1.maddesi, Hekimlik Mesleği Etik Kuralları 9/1-c maddesi, özellikle Hasta Hakları Yönetmeliğinin sağlık hizmetlerinin sunulmasına ilişkin 5.maddesi, hastanın bilgi isteme hakkına ilişkin 7, 15 ve 18.maddeleri, tıbbi gereklere uygun teşhis, tedavi ve bakıma ilişkin 11.maddesi, tıbbi özen  gösterilmesine ilişkin 14.maddesi, gizliliğe ilişkin 21. ve 23.maddeleri, hastanın rızansın alınmasına ilişkin 22, 24, 31,34. maddeleri, açılacak maddi ve manevi tazminat davaları öncesinde gözden geçirilmelidir.

Bunların dışında, normalin üzerinde tedavi ücreti alınması, özel hastanelerin denetimsiz ücret tarifeleri uygulamaları, sırf daha fazla kazanç elde edebilmek için gereksiz tahlil, görüntüleme ve benzeri işlemlerle kabarık faturalar düzenlemeleri, başlangıçta ücret belirlenmemiş ve kararlaştırılmamış olması fırsat bilinerek aşırı ücret dayatmaları nedeniyle açılacak davalarda, Borçlar Yasası’nın 21. ve sonraki hükümleri ile Özel Hastaneler Tüzüğü’nün 34.maddesi, Tıbbi Deontoloji Nizamnamesi’nin 8.maddesi, Hekimlik Meslek Etiği Kuralları’nın 29.maddesi ve  İnsan Hakları ve Biyotıp Sözleşmesi’nin 21.maddesi davaların yasal dayanakları olacaktır.

IV-SAĞLIKTA VE HEKİMLİKTE SORUMLULUK KAVRAMI

Her sorumlulukta olduğu gibi, hekimlerin ve sağlık hizmeti veren özel ve tüzel kişilerin sorumluluklarında da karşılıklı yükümlülükler, hak ve borçlar söz konusu olur. Bunun için de sağlık hizmetlerinden yararlanmak isteyen (hasta olan veya olmayan) kişilerin hekime veya sağlık kuruluşlarına başvurmaları; ağır hastalık ya da ağır yaralanma durumunda bilinci kapalı olarak başkaları tarafından getirilmeleri; açık veya örtülü karşılıklı veya tek yanlı  bir ilişkinin kurulmuş olması gerekir. Hasta ile hekim veya sağlık kuruluşu arasındaki ilişkinin kuruluş biçimi nasıl olursa olsun, bir sorumluluğun doğması için şu koşulların oluşması gerekir:

1)  İlişki koşulu: Açık veya örtülü bir sözleşme ilişkisi kurulmuş olmalı ya da sözleşme dışı bir eylem bulunmalıdır.

2)  Eylem: Tanı ve tedavide yanlış yapılmış, bilerek veya bilmeyerek kişilere zarar verilmiş, tıp biliminin gerekleri yeterince yerine getirilmemiş, yüksek özen gösterilmemiş, hasta aydınlatılmamış ve onamı alınmamış, meslek kurallarına uyulmamış olmalıdır. Ayrıca, hekimlik mesleğinin “kamusal niteliği gereği, zorunlu durumlarda gerekli sağlık hizmeti verilmemiş, hastaya veya ağır yaralıya ilk yardım yapılmamış; bütün bunlardan başka hekimlik mesleği kullanılarak yasalara  aykırı işlere karışılmış  olmalıdır.

3)  Zarar: Hekim veya sağlık personeli ya da sağlık kuruluşu tarafından hukuka aykırı biçimde bir zarar verilmiş bulunmalıdır.

4)  Kusur: Hekimin, sağlık personelinin, sağlık kuruluşunun kusura dayalı yüksek özen sorumluluğu veya ağırlaştırılmış kusur sorumluluğu; hukuka aykırı haksız ya da suç sayılır eylemi saptanmış bulunmalıdır.

5)  Nedensellik bağı: Hekimin, sağlık personelinin, sağlık kuruluşunun hukuka aykırı,  haksız veya suç sayılır eylemi, savsaması, özensizliği ile kişilerin uğradığı zarar arasında nedensellik bağı kurulabilmelidir.

Aşağıdaki bölümlerde hekimlerin veya hastanelerin hangi durumlarda sorumlu tutulabileceği, ne tür davalar açılabileceği açıklanacaktır.

V- HASTA İLE HEKİM-HASTANE  İLİŞKİSİNİN KURULMA BİÇİMLERİ

Hekimlerin ve hastanelerin sorumluluğundan kaynaklanan bir zararın doğması ve bunun dava konusu edilebilmesi için, öncelikle taraflar arasında bir ilişkinin kurulması gerekir.Bu ilişki değişik biçimlerde olur. Şöyle ki:

1-  Doğrudan hekime başvurma

Hasta doğrudan hekime gider veya hekimi evine çağırırsa, aracısız ve doğrudan bir ilişki kurulmuş olur. Bu bir tür “sözleşmesel ilişki”dir. Eğer, hekim hastasını bir hastanede yatırmayı veya ameliyat etmeyi gerekli görüyorsa ve hastanın yatacağı hastane hekim tarafından seçilmişse, ilişki gene ikisi arasındadır. Ancak, hekim, hastanede yardımcı kişi kullanacaksa, onlar da hekimle birlikte sözleşmenin bir parçası olurlar. Ayrıca, hekim ile hastane arasındaki sözleşmenin güven ortamında tedavi gören ve ameliyat olan hasta, hastanenin personelinden veya hastaneye ait araç ve gereçlerden  zarar görürse, tedaviyi yapan hekimle birlikte hastane tüzel kişiliği de sorumlu olur.

Hasta ile hekim arasındaki doğrudan ilişkisinin türü hakkında öğretideki baskın görüş “vekâlet sözleşmesi” olup, (BK.m.386) Yargıtay’ın yerleşik kararları da bu yöndedir. Bu niteleme gereği, tedaviden ve hekim hatasından zarar gören hastanın açacağı tazminat davasında  sözleşmeye aykırılık hükümleri uygulanacaktır. (BK.m.96 ve 389-391)

Aşağıda ilgili bölümde vekâlet sözleşmesi hakkında geniş açıklamalar yapılacak ve Yargıtay kararlarından örnekler verilecektir.

2-  Hasta başvurmaksızın hekimin zorunlu tıbbi yardımda bulunması

Hasta-hekim buluşması her zaman hastanın başvurusuyla olmaz. Bazı durumlarda hastanın istek ve istenci dışında bir buluşma sözkonusu olur. Örneğin, bir kaza veya saldırı sonucu yaralanan ya da ağır bir kalp krizi veya beyin kanaması geçiren kişiyi, onun yakını olmayan üçüncü kişiler insani yardımda bulunarak  hekimin çalıştığı yere veya en yakın hastaneye getirirlerse, böyle bir durumda hekim ile hasta arasında bir sözleşme ilişkisi kurulmaksızın, hekim mesleği gereği gereken tıbbi yardımı yapar. Bu tıbbi elatma, eğer hekimin suç oluşturan bir eylemi söz konusu değilse, BK. M.410 anlamında “vekâletsiz işgörme” hükmündedir. Eğer bilinci kapalı hasta, bir hastaneye getirilmişse, orada nöbetçi hekim tarafından ilk yardım yapıldıktan sonra, hasta kendine gelinceye kadar ilgili bölümün hekimi tedaviyi üstlenir. Bu da gerek hastane yönünden ve gerekse yardımcı kişi durumundaki hekim yönünden “vekâletsiz iş görme”dir

Yukarda açıklandığı biçimde, bilinci kapalı olarak getirilen ağır yaralı veya hasta kişiye yapılan ivedi sağlık yardımı ve ameliyat sonrasında,  bir hekim veya hastane hatası ortaya çıkarsa ve hasta zarar görmüş olursa, vekâletsiz iş görenin sorumluluğuna ilişkin hükümler uygulanacaktır. (BK.m.411)

3-  Hastane aracılığıyla hekimle buluşma

Hasta, doğrudan hekime başvurmak yerine, bir hastaneye veya benzeri bir sağlık kuruluşuna giderse ve gittiği hastanede önceden seçtiği ve anlaştığı bir hekim yoksa, hastane yönetiminin görevlendirdiği hekime muayene ve tedavi olacak; bu durumda doğrudan ilişki hasta ile hekim arasında değil, hasta ile hastane arasında kurulmuş olacaktır. Burada, hastanenin türüne göre bir ayrım yapmak gerekmektedir:

a)  Eğer gidilen hastane özel bir sağlık kuruluşu ise, hastanın tedavi için içeri alınmasıyla, hasta ile hastane arasında bir sözleşmesel ilişki kurulmuş olacaktır. Buna “hasta kabul sözleşmesi” denilmektedir. Böyle bir durumda, hekim kendi adına değil, hastane adına tedaviyi üstlendiğinden Borçlar Kanunu m.100’e göre “yardımcı kişi” konumundadır.

b)  Hastanın gittiği yer bir kamu hastanesi ise,  hasta ile hastane arasında bir sözleşme ilişkisi kurulmuş olmaz. Kamu görevlisi olarak tedaviyi üstlenen hekim ile hasta arasında da doğrudan bir ilişki yoktur. Burada hasta yönünden bir “kamu hizmetinden yararlanma” söz konusudur. Bu nedenle de, eğer hasta tedaviden zarar görürse, doğrudan hekimi ve sağlık personelini dava edemeyip, hizmet (görev) kusuru nedeniyle kamu hastanesinin bağlı bulunduğu devlet kurumuna karşı idari yargıda dava açabilir. Çünkü, kamu hastaneleri ve sağlık personelinin sorumlulukları, kural olarak, hizmet kusuru sayılmakta, bu hastanelerde çalışanlar kamu görevlisi olduklarından (657 sayılı yasanın 36/3. ve Anayasa’nın 40/2. maddeleri nedeniyle haklarında doğrudan dava açılamayıp) Anayasa’nın 129/5. maddesi gereği yalnızca İdare Mahkemesinde ilgili kamu kuruluşuna karşı dava açılabilmektedir.

Ancak, kamu görevlisi olmasına karşın hekimin veya herhangi bir hastane personelinin haksız eylem niteliğinde “görevden ayrılabilir kişisel kusuru” varsa,  haklarında “adli yargı” yerinde dava açılabilir. (4.HD.17.12.1976, 692-11046 sayılı, 4.HD.30.11.1998, 6342-9531 sayılı, HGK.15.11.2000, E.2000/4-1650 K.2000/1690 sayılı, HGK.26.09.2001, E.2001/4-595 K.2001/643 sayılı, 4.HD.20.03.2003, E.2002/12424 K.2003/3216 sayılı, 4.HD.30.09.2004, 11762-10881 sayılı, 4.HD.17.02.2005, 959-1401 sayılı,   4.HD.18.07.2005,8991-8492 sayılı, 4.HD.14.06.2006, 6510-7216 sayılı, HGKb 07.12.2005, E.2005/4-650 K.2005/711 sayılı, HGK.29.03.2006, E.2006/4-86 K.111 sayılı, Uyuşmazlık Mahkemesi 26.05.2006, E.2006/26 K.2006/75 sayılı  kararları.)

c)  Sosyal Sigortalar Kurumu’na bağlı hastaneler de kamu hastanesi ise de, Kurum ile sigortalı arasında bir tür “sözleşme ilişkisi” bulunduğu ve bu sözleşmenin türünün “vekâlet sözleşmesi” olduğu kabul edilmektedir. Çünkü, Yargıtay’ın yerleşik kararlarında belirtildiği üzere, SSK, 4792 ve 506 sayılı yasalara  göre kurulmuş özel hukuk hükümlerine tabi tüzel kişiliği olan bir kuruluştur. Sigortalıların sağlık yardımlarından yararlanmaları ücretsiz değil, ödedikleri primlerin karşılığıdır. Bu nedenle, SSK.hastanelerindeki tedaviden zarar gören hastalar, Sosyal Sigortalar Kurumu’na karşı idari yargıda değil adli yargıda dava açabilmektedirler. Burada da, kamu hastanelerinde olduğu gibi, görevli doktorun ve yardımcı personelin “görevden ayrılabilir kişisel kusurları” yoksa, onlara karşı dava açılamaz.( 21.HD.10.02.2005 gün 10010-983 sayılı, 21.HD. 11.10.2004 gün 7439-8136 sayılı, 21.HD.09.02.2004 gün E.2003/10347 K.2004/765 sayılı, 21.HD.09.05.2002 gün 2872-4265 sayılı, 4.HD.26.05.2005, 5837-5679 sayılı, 21.HD.11.11.1997gün 6482-7327 sayılı, HGK.11.10.2000 gün ve E.2000/4-1185 K.2000/1279 sayılı, HGK.26.02.2003 gün ve E.2003/21-95 K.2003/113 sayılı, kararları.)

SSK hastanelerinin Sağlık Bakanlığına bağlanmış olması durumu, 506 sayılı Yasa’nın özel hükümlerini ortadan kaldırmadığına, Kurumun  özel hukuk hükümlerine tabi tüzel kişi niteliği değişmediğine ve sağlık yardımlarının ödenen primler karşılığı olduğu gerçeği gözardı edilemeyeceğine göre, hastane ve hekim hatalarından zarar gören sigortalıların açacakları davalarda yargı yerinin, önceden olduğu gibi, gene adli yargı olacağı kanısındayız.

Biz bu konuda daha da ileri giderek, sosyal güvenlik kurumlarının birleştirilmesi yolu seçildiğine göre, tüm sigortalılar ile yeniden oluşturulacak Sosyal Güvenlik Kurumu arasında  bir “sözleşme ilişkisi”nin varlığının ve sağlık yardımlarının ödenen primlerinin karşılığı olduğunun dikkate alınması, buna göre hastane ve hekim hataları nedeniyle açılacak davaların adli yargı yerinde görülmesi gerektiği düşüncesindeyiz

VI-HEKİM İLE HASTA ARASINDAKİ İLİŞKİNİN HUKUKSAL NİTELİĞİ

Hasta doğrudan hekime başvurduğunda ve hekim tarafından tedavi sözü verildiğinde veya tedaviye başlandığında  aralarında bir “sözleşme” ilişkisi kurulmuş olur. Tedavi Sözleşmesi veya Hekimlik Sözleşmesi olarak adlandırabileceğimiz bu sözleşme ne tür bir sözleşmedir?

Her sözleşmede olduğu gibi, hasta ile hekim arasında da bir tür alacak-borç ilişkisi doğar. İlişkinin özelliği dikkate alındığında hekimin borcu bir tür “işgörme” borcu olup, tıp biliminin elverdiği ölçüde hastasını iyileştirme ya da hastalığı denetim altına alma işini üstlenir. Hasta da anlaşmaya ya da tarifeye göre bir ücret ödeme borcu altına girer

Tedavi (hekimlik) sözleşmesinin konusu, başka sözleşmelerden farklı olarak sözleşenlerin dışında bir iş olmayıp doğrudan taraflardan birinin (hastanın) bedensel bütünlüğüdür. İşgörme borcunu üstlenen hekimin iş yapacağı yer “hastanın bedeni”dir. Tedavi sırasında yapılan bir yanlışlık ya da dikkatsizlik mal zararına değil “can” zararına neden olacaktır. Bu yüzden hekim yüksek özen göstermek zorundadır. Bu özenin ölçüsü ve derecesi olmayıp, Yargıtay kararlarında da belirtildiği üzere, hekim en hafif kusurundan bile tam kusurludur. (Karar örnekleri ilerdeki bölümlerde verilecektir.

Öte yandan hekimin sorumluluğu, yalnız hastasına karşı olmayıp, tıp mesleğinin kurallarına aykırı en küçük davranışı dahi ağır kusurlu sayılmasını gerektirmektedir.  Bu yönden hekimliğin kamusal niteliğinden söz edilebilir.

Hekimin yüksek özen borcu ve çalışma alanının insan bedeni olması nedeniyle, bağımsız çalışan bir hekim ile hasta arasındaki sözleşme ilişkisinin türü hakkında öğretide farklı görüşler ileri sürülmüştür. Şimdi bunları gözden geçirelim:

1-  Tedavi sözleşmesinin “kendine özgü-sui generis” bir sözleşme olduğu görüşü

Tedavi (hekimlik) sözleşmesinin özel bir sözleşme türü olduğunu savunanlara göre, hasta-hekim ilişkisinde, her iki tarafa borç yükleyen sözleşmelerde olduğu gibi karşılıklı bir edim değiş tokuşu olmayıp, sözleşmenin içeriğinde  yardım, güven, anlayış, yüksek özen ve sevecen davranma gibi unsurlar bulunmaktadır. Taraflar eşit olanaklarla donatılmamışlardır. Uzmanlık, güç ve üstünlük hekimde; zayıflık, bilgisizlik, çaresizlik , korku, umut  hastada toplanmıştır. Bu ilişkide hasta, iyileşme umut ve beklentisi içinde hekime varını yoğunu vermeye hazırdır. Buna karşılık hekim, etik kurallarına uymazsa, hastadan yüksek bir ücret alabilecek konumdadır.

Kimi yazarlara göre de, tedavi sözleşmesiyle hastanın en derin ve gizli alanına girme ve hastanın bedeni üzerinde her türlü değişimi yapabilme yetkisini elde eden hekimin üstlendiği işin ve  sorumluluğunun, mesleksel  özelliği de dikkate alındığında, Borçlar Yasasındaki bilinen sözleşme türlerinden  biriyle açıklanması doğru değildir.

Bize göre de, hekimlik sözleşmesi  özel bir sözleşme türü olarak yasalarda ayrıca yer almalı; Borçlar Yasasındaki  ve başka yasalardaki sözleşme türlerinden biriyle özdeşleştirilmemelidir.

2-  Hizmet sözleşmesi görüşü

Tedavi (hekimlik) sözleşmesinin “hizmet sözleşmesi” olduğu görüşü Alman Hukukunda benimsenmiştir. Alman Özel Hukukunda hasta-hekim ilişkisi hizmet sözleşmesi hükümleriyle çözümlenmektedir. Bunun nedeni, Alman Hukukunda vekillik sözleşmesinin kesinlikle karşılıksız olmasıdır. Oysa, hekim, bir ücret karşılığında hastaya bakmaktadır.

Bize göre, hekimlik sözleşmesinin B.K. 313 ve devamındaki maddelerle açıklamak olanaksızdır. Hasta işveren olmadığı gibi, hekim de işçi değildir. Tersine hekim, hastanın isteği ve buyruğu doğrultusunda değil, tıp biliminin olanakları ve kendi vereceği kararlar  doğrultusunda iş görmektedir. Hizmet sözleşmesinde işveren üstün durumda buyruk veren ve işçi bağlı durumda  buyruk alan konumunda iken, hekimlik sözleşmesinde hekim hastaya oranla daha üstün durumda, yapacağı işleri, alacağı ilaçları, yiyeceği besinleri anlatan, öğüt ve buyruk veren konumundadır.

3-  Vekâlet sözleşmesi görüşü

İsviçre Hukukunda egemen görüş, hekim ile hasta arasındaki ilişkinin kural olarak vekâlet sözleşmesi hükümlerine bağlı olduğudur. Yalnızca “aile hekimliği” sözleşmesine hizmet sözleşmesi hükümlerinin uygulanacağı kabul edilmektedir.

Hukukumuzda da öğretinin büyük çoğunluğu, hekim ile hasta arasındaki ilişkiyi vekâlet sözleşmesi hükümleriyle açıklamaktadır. Yargıtay, geçmiş yıllardaki kararlarında hekimin sorumluluğunu  “haksız fiil” hükümleri çerçevesinde çözümlemeye çalışmış ise de, daha sonra bundan dönülerek, hasta-hekim ilişkisi  vekâlet sözleşmesi hükümlerine bağlanmıştır. Şu kadar ki, Yargıtay kararlarında hekimin sorumluluğunun, vekillik sözleşmesinin yanı sıra,  hizmet sözleşmesi hükümlerine de dayandırıldığı görülmektedir.

Hasta-hekim ilişkisinin vekâlet sözleşmesi hükümleriyle çözümleneceğini benimseyen görüşlerin dayanağı, Borçlar Yasası’nın 386.maddesi 2.fıkrasıdır. Buna göre “yasada özel bir sözleşme türüne girmeyen işlerde vekâlet hükümleri uygulanır.”  Hekimlik sözleşmesi de Borçlar Yasası’nda ayrı bir sözleşme türü olarak yer almadığından m.386/2 gereği “vekâlet sözleşmesi” hükümlerinin uygulanması zorunlu bulunmaktadır.

Yargıtay’ın hekimlik sözleşmesini “vekâlet sözleşmesi” olarak niteleyen kararları, yıllardan beri düzenli ve  tutarlı bir biçimde sürdürülmekte ve artık yerleşik kararlar durumunu almış bulunmaktadır. Kararlardaki açıklamalar şöyledir.

Tıbbi alanda hizmet veren doktor vekâlet sözleşmesine göre sorumludur.

Vekil, iş görürken yöneldiği sonucun elde edilmemesinden değil de, bu sonuca ulaşmak için yaptığı uğraşların özenle görülmemesinden sorumlu olup, bu sorumluluk işçinin sorumluluğuna ilişkin kurallara bağlıdır. Buna göre, vekil, işçi gibi özenle davranmakla yükümlü olup, hafif kusurunda dahi sorumludur. Doktor da, hastanın zarar görmemesi için yalnız mesleki değil, genel hayat deneylerine göre herkese yüklenebilecek olan dikkat ve özeni göstermek zorundadır.

(13.HD.06.03.2003,  2002/13959-2003/2380)  (İBD.2006/2-840)

BK.386/2.maddesi uyarınca diğer iş görme sözleşmeleri hakkındaki yasal düzenlemelere tâbi olmayan işlerde vekâlet hükümleri uygulanır. Somut  olayda uyuşmazlık, Kurumun çalıştırdığı doktorların özen borcuna aykırı  davrandıkları iddiasına dayalı tazminat davasıdır. Vekil, vekâlet görevini yerine getirirken yöneldiği sonucun elde edilmemesinden sorumlu değilse de, bu sonuca ulaşmak için gösterdiği çabadaki özen eksikliğinden dolayı sorumluluk altındadır. Eğer bu özen eksikliği nedeniyle müvekkil bir zarara uğramış ise, vekilin tazminat sorumluluğu gündeme gelir.

(HGK. 26.02.2003, E. 2003/21-95 K. 2003/113)  (YKD.2003/9-1333

Hastane ve çalıştırdığı elemanın tedavi sırasındaki kusurları sebebiyle oluşan zararın giderilmesi vekâlet sözleşmesine dayandırılır. Vekilin sorumluluğu işçinin sorumluluğuna ilişkin kurallara bağlı olup, işçi gibi özenle davranmak yükümlülüğü bulunan vekil en hafif kusurundan bile sorumludur.

(13.HD.06.07.2006, 5518-11185)  (İBD. 2007/2-840)

Doktor vekâlet kuralları çerçevesinde verdiği hizmeti yaparken bir işçi gibi özen göstermek zorundadır. Bu nedenle en hafif kusurunda dahi sorumludur.

(13.HD.28.11.2005, 11159-17474) (İBD. 2006/2-850)

Kurum hastanesi ile hasta arasındaki ilişki vekâlet sözleşmesidir.

Davacı, davalı Kuruma ait hastanede bel fıtığı ameliyatı olduğunu, ameliyattan iki gün sonra davalılardan hemşirenin vurduğu iğne sonrasında  başlayan ağrılarla birlikte sol ayağını hissetmemeye başladığını, yanlış tedavi nedeniyle ayağını kaybettiğini belirterek istekte bulunduğuna göre, taraflar arasındaki uyuşmazlığın salt 4958 sayılı Sosyal Sigortalar Kurumu Yasası’nın uygulanmasından  kaynaklanmadığı anlaşılmaktadır. Borçlar Yasası’nın 386/2. maddesi gereğince diğer iş görme sözleşmeleri hakkındaki yasal düzenlemelere tabi olmayan işlerde vekâlet hükümleri de uygulanabilecektir. Tarafların hukuki durumları gözetilerek, uyuşmazlığın çözümünde  Borçlar Yasası’nın adam çalıştırma ilkeleri ve vekâlet sözleşmesi hükümlerinin uygulanabileceği sonucuna varılmalı, uyuşmazlığın idari yargı yerinde değil, adli yargı yerinde görülüp çözümlenmesi  gerektiği benimsenmelidir.

(4.HD.26.05.2005, 5837-5679)  (Netvork Yazılım)

Davalı sağlık hizmetleri ile hasta arasındaki hukuki ilişki vekâlet ilişkisi olup, vekil görevini yaparken en hafif kusurunun bulunması durumunda dahi meydana gelen zarardan kusuru oranında değil, tamamiyle kusurludur.”

(13.HD. 26.10.2004, 6493-15431)  (YKD. 2005/5-723)

Taraflar arasındaki ilişki vekâlet akdidir. Vekil, vekâlet görevine konu iş görürken yöneldiği sonucun elde edilmemesinden sorumlu değil ise de, bu sonuca ulaşmak için gösterdiği çabanın, yaptığı işlemlerin, eylemlerin ve davranışlarının özenli olmayışından doğan zararlardan sorumludur. Vekil, işçi gibi özenli davranmak zorunda olup (BK.390/2), hafif kusurundan dahi sorumludur. (BK.321/1) O nedenle vekil konumunda olan ve davacıyı tedavi eden doktorun bilim ve teknolojinin getirdiği bütün imkânları kullanmak suretiyle özen borcunu yerine getirmesi gerekir.

(13.HD.15.10.2002, 7925-10687) (İBD.2004/2-316)

Devlet, Üniversite, Belediye ve SSK’na ait hastaneler ile doktor arasındaki ilişki ilke olarak kamusal bir ilişkidir. Ancak hastanede çalışan doktorun, hastane ile eylemli ilişkisi ne olursa olsun, tedavi sözkonusu olduğu durumlarda, kurum sigortalısı veya kurumun tıbbi yardımından yararlanan sigortalı yakını hasta ile kurumun çalıştırdığı ve tıbbi yardımda bulunan doktor arasındaki ilişkinin vekâlet ilişkisi olduğu baskın görüş olarak kabul edilmektedir. Nitekim Yargıtay uygulaması da aynı ilkeleri benimsemiştir.

(9.HD.18.11.1991, 8375-143367)  (Kazancı Yazılım)

Doktorla hasta arasındaki ilişki vekâlet sözleşmesidir.

Vekil, işçi gibi özenle davranmak zorunda olup, hafif kusurundan bile sorumludur. (BK.321/2) Bu nedenle doktorun meslek alanı içinde olan hafif dahi olsa bütün kusurları sorumluluğun unsurları olarak kabul edilmelidir. Doktor ufak bir tereddüt gösteren durumlarda, bu tereddüdü ortadan kaldıracak araştırmaları yapmak ve bu arada koruyucu tedbirler almakla yükümlüdür.

(13.HD.06.11.2000, 8590-9569)

Hasta ile doktorun meslek ilişkisi vekillik sözleşmesine dayanır.

Vekil iş görürken yöneldiği sonucun elde edilmemesinden değil, bu sonuca ulaşmak için yaptığı uğraşların özenle görülmemesinden sorumludur. Vekilin sorumluluğu, genel olarak işçinin sorumluluğuna ilişkin kurallara bağlıdır. Vekil, işçi gibi özenle davranmak zorunda olup hafif kusurundan bile sorumludur. O nedenle, doktorun meslek alanı içinde olan bütün kusurları (hafif de olsa) sorumluluğun unsuru olarak kabul edilmelidir.

(13.HD. 04.03.1994, 8557-2138)  (YKD.1994/9-1288)

Doktor ile hasta arasındaki ilişki, vekâlet sözleşmesine dayanır.

Doktorun serbest çalışıyor olması veya bir kurum veya kuruluşa bağlı bulunması, bu esası değiştirmez. Bunun gibi, Sosyal Sigortalar Kurumu doktorunun yanlış ameliyatı sonunda uğranılan zararın tazmini de, Kurum ile Sigortalı arasında Kurum hastanesine başvurmasıyla vekâlet ilişkisi kurulduğu için, beş yıllık zamanaşımı süresine bağlıdır.

(9.HD.18.11.1991, 8375-14336)

Özel hastane ve onun çalıştırdığı doktor ile hasta arasındaki ilişki vekâlet sözleşmesidir.

BK.386/2 hükmü uyarınca, diğer iş görme sözleşmeleri hakkındaki yasal düzenlemelere tabi olmayan işlerde, vekâlet hükümleri geçerlidir. Somut olayda olduğu gibi, özel hastane (ve onun tarafından istihdam edilen doktorlar) ile hasta arasındaki uyuşmazlıkların vekâlet sözleşmesine ilişkin hukuksal düzenlemelere göre çözülmesi gerektiği konusunda, öğreti ve Yargıtay’ın  istikrar kazanmış uygulaması arasında paralellik bulunmaktadır.

(HGK.11.12.2002, E.2002/13-1011 K.2002/1047)

4-  Eser sözleşmesi sayılabilecek tıbbi işlemler

Hekim ile hasta arasındaki ilişkiye eser (istisna) sözleşmesi hükümlerinin uygulanması, yalnızca bazı ayrık durumlarda kabul edilmektedir. Örneğin, diş hekiminin  olağan tedavi dışında porselen kaplaması, protez, köprü ve kron yapımını üstlenmesi eser sözleşmesi olarak nitelenmektedir. Bu bağlamda, kişinin güzelleşmek için yüzünde değişiklik yaptırması, burnunu düzelttirmesi, yüzünü gerdirmesi, fazla yağlarını aldırması, göğsüne, dudaklarına silikon taktırması, cinsel organında değişiklik yaptırması gibi estetik operasyonlar eser sözleşmesi olarak nitelenmek gerekir.

Yargıtay  kararlarında da aynı görüşler benimsenmiştir. 15.HD. 03.11.1999 gün 4007-3868 sayılı kararında estetik amaçlı ameliyat yapan hekimlerin ve takma diş (protez) yapan diş hekimlerinin durumu şöyle açıklanmıştır

Bir diş doktorunun, kanal tedavisi değil de, takma diş yapması (protez) işi ve bir cerrahın tedavi değil de güzellik amacıyla insan vücudu üzerindeki tıbbi müdahalesi işi, BK. 355 ve devamı maddelerinde düzenlenmiş bulunan istisna (eser) sözleşmesinin konusunu oluşturur.

Kural olarak “bir hasta ile onu tedavi eden doktor veya bir davayı üstlenen avukat ile müvekkili arasındaki ilişki. Vekâlet sözleşmesinin konusunu oluşturur. Doktor, hastasına tıbbi yardımda ve avukat da hukuki yardımda bulunmayı taahhüt ederler; ancak, hastayı iyileştirme ve davayı kazanma gibi bir sonucun taahhüdü, vekâlet sözleşmelerinde söz konusu olamaz. Hasta ölse veya dava kaybedilse dahi,  tıbbi yardımda bulunan doktor ile hukuki yardımda bulunan avukat, yaptıkları yardımın karşılığı olan ücrete hak kazanırlar ve kusurları dışında sorumlu olmazlar.

Eser (istisna) sözleşmelerinde ise, sadece bir hizmette bulunmak değil, aynı zamanda “eser” denilen olumlu-olumsuz  bir sonucun taahhüdü söz konusudur. Sonuç gerçekleşmezse, meydana gelen zarardan yüklenici sorumlu olur.

Bir diş doktorunun, kanal tedavisi değil de, takma diş yapması (protez) işi ve bir cerrahın tedavi değil de güzellik amacıyla insan vücudu üzerindeki tıbbi müdahalesi işi, BK. 355 ve devamı maddelerinde düzenlenmiş bulunan istisna (eser) sözleşmesinin konusunu oluşturur.

Somut olayda, eser sözleşmesi uyarınca davalı doktorun tedavi  niteliği olmayan tıbbi müdahalede bulunması ifa yönünden yeterli değildir. Yaptığı işin, hangi yöntemi kullanırsa kullansın ayıpsız (kusursuz) olarak ortaya çıkması da gerekir. Davacının kolundaki dövmeyi estetik amaçla silmek için müdahalede bulunan doktor, aynı zamanda, izi tamamen yok etmeyi de, eser sözleşmesinin niteliği itibariyle taahhüt etmiş sayılır. Oysa, dosya kapsamına ve fotoğraflara göre, davacının kolunda eski durumu aratırcasına, sağlıksız ve çirkin görünümlü yeni bir iz, cerrahi müdahalenin izi olarak ortaya çıkmıştır. Yapılan iş, BK. 360. maddesi gereğince, kabule zorlanamayacak derecede ayıplı bir iştir. Bu durumda, davacının hayat boyunca taşıyacağı bu çirkin iz nedeniyle duymuş olduğu üzüntünün karşılığı olarak manevi tazminat isteğinin kabulü gerekir

(15.HD. 03.11.1999,  4007-3868)

Aynı konuda Yargıtay 13.Hukuk Dairesi’nin 05.04.1993 gün 131-2741 sayılı kararında da estetik ameliyatlar “Eser Sözleşmesi” kabul edilmiş ve kararda şu açıklamalara yer verilmiştir:

Estetik ameliyatlarda, ameliyatı yapan doktor, estetik görünüm konusunda belli bir teminat vermişse, taraflar arasındaki bu sözleşme, eser sözleşmesidir

Eser sözleşmesinde de, vekâlet sözleşmesinde olduğu gibi, yüklenici, işi sadakat ve özenle yapmakla borçlu olup, davalı doktor, mesleki bilgisinin tüm gereklerini yerine getirdiğini ispatla zorunludur.

Davada dayanılan maddi olgu, burnun estetik ameliyat yapılmak suretiyle istenilen ve kararlaştırılan biçim ve şekle uygun güzel bir görünüm kazandırılmasıdır. Bu olgudan hareket edildiğinde, böyle bir sözleşmede sonucun ortaya çıkması yönünden teminat verilerek borç altına girildiği, diğer bir anlatımla belli bir sonucun elde edilmesinin kararlaştırıldığı kuşku ve duraksamaya yer olmayacak bir şekilde açıktır. O nedenle, bu tip sözleşmenin eser sözleşmesi olarak kabul edilmesi durumun gereklerine ve tarafların iradesine uygun düşeceğinin kabul edilmesi gerekir. Gerçekte de bu sözleşmedeki yükümlülük, vekâlet sözleşmesinin konusunu oluşturan bir iş görme niteliğinde değildir. Çünkü, burada vekâlet akdindeki unsurların aksine, çalışma sonunda, istenilen belli bir sonucun mutlaka elde edilmesi amacı güdülmektedir.  Eser sözleşmesinde yüklenici eseri meydana getirmekle ve onu teslim etmekle yükümlüdür. Bundan başka, bu iki ana borçtan kaynaklanan ve bu borçların akde uygun surette ifasını sağlayan diğer bir takım yan borçların da B.K.’da açıkça yer aldığı ve işin mahiyetinden çıkarıldığı görülmektedir. Bunlardan biri de, işi sadakat ve özenle bizzat yapma borcudur. Sadakat borcu, iş görenin, iş sahibinin yararına olacak şeyleri yapmak ve ona zarar verecek her türlü hareketten kaçınmak borcu anlamını taşır. Eser sözleşmesindeki bu açıklanan yüklenicinin işin sadakat ve özenle yapma borcunu, davalının mesleğinin doktor olması ve işin özellikle tıbbi kurallara bağlı bulunması gözönünde tutularak toplanan delillerin değerlendirilmesi ve sonucuna göre bir karar verilmesi gerekir.

(13.HD.05.04.1993, 131-2741)

5-  Hekimin vekâletsiz işgörme durumunda kalması

Hekimlik sorumluluğu gerektiren, kamusal nitelikli bir meslektir. Hekim, her yerde, her zaman her durumda tıbbi yardımda bulunmak zorundadır. Görev ve çalışma yeri dışında sıradan bir insan gibi bulunduğu yerde, yolda,yolculukta,çarşıda pazarda, alış veriş merkezlerinde, eğlence yerlerinde kalp krizi geçiren, ağır yaralanan bir kimseye hemen tıbbi yardımda bulunmak zorundadır. Eğer ilgisiz kalırsa, kimliğini gizlerse, yardımdan kaçınırsa meslek ahlâkına aykırı hareket etmiş, bir tür haksiz fiil işlemiş olur. Hekimin bu biçimde, arada sözleşme ilişkisi kurulmaksızın, hastaya tıbbi yardımda bulunmasına “vekâletsiz işgörme” denilmektedir.

Vekâletsiz  işgörmede, hastanın istek ve iradesi dışında, hekim yönünden sözleşme dışı “zorunluluk durumu”  söz konusudur. Hastaya zorunlu olarak yardım eden (vekâletsiz işgören) hekim, hastanın kendine gelmesinden sonra, hasta  veya yakınları onun tedaviyi sürdürmesini isterlerse, vekâletsiz işgörme durumu, hekimlik  (tedavi) sözleşmesine dönüşmüş olur.

Vekâletsiz işgörme hükümlerinin uygulanacağı bir başka durum da, hastanın veya yakınlarının onamıyla başlayan ameliyatta beklenmedik bir bulgunun ortaya çıkması ve hekimin bunu hemen gidermek zorunda kalmasıdır. Ameliyatı yarıda kesip hasta yakınlarının onamını almaya gitmenin zaman kaybına ve hastanın yaşamsal bir tehlikeye uğratılmasına neden olacaksa, hekim gerekeni yapmak zorunda kalacaktır.

6-  Hekimin haksız eylemi

Hekimin haksız eyleminden söz edilebilmesi için arada sözleşme ilişkisinin olmaması ve Borçlar Yasası 41. ve sonraki hükümlerine göre haksız ve hukuka aykırı eylemde bulunması veya sözleşme ilişkisi olmakla birlikte Ceza Yasası hükümlerine göre suç işlemiş olması gerekir. Örneğin, hekimin insanlar üzerinde deney yapması (TCK.m.90), organ ve doku ticareti yapması (TCK.m.91), hiç gerekmediği halde sırf para kazanmak için hastayı ameliyat etmesi, yasalara aykırı olarak çocuk düşürtmesi (kürtaj yapması) (TCK.m.99) veya kısırlaştırması TCK.m.101), çok yüksek tedavi ücretleri alması, gereklilik yokken cinsiyet üzerinde değişiklik yapması,  ölümcül hastayı  öldürmesi (ötanazi),  kasten öldürme (TCK m.81) veya kasten yaralama (TCKm.86) suçlarını işlemesi, taksirle ölüme  veya yaralanmaya neden olması  (TCK.m.86-89), hekimlik mesleğinin zorunlu kıldığı yükümlülüğü ve görevi bilinçli olarak yapmayarak veya savsaklayarak, örneğin ivedi yardım gerektiren durumlarda (acil vakalarda) hastaya bakmayarak ve tıbbi yardımda bulunmayarak ölüme neden olması (TCK m.83), yaşı, hastalığı veya yaralanması nedeniyle yardım edilmesi gereken kişilere hal ve koşulların elverdiği ölçüde yardım etmemesi, örneğin hekim olarak hemen o anda tıbbi yardımda bulunmaması (TCK m.98), ameliyat ve tedavi öncesinde hastayı yeterince aydınlatmamış ve onamını (rızasını) almamış olması (TCK m.26/2), hastanın bilgisi ve onayı dışında ve zorunluluk yokken sırlarını açıklamış olması (TCK m.  258), görevi kötüye kılanmış olması (TCK m.257), belgelerde sahtecilik yapmış olması (TCK m. 204, 205, 210/2) hekimin suç oluşturan  haksız eylemleridir.

Borçlar Yasası ve TCK dışında, Tıbbi Deontoloji Nizamnamesi 3.maddesine göre de: “Hekim, görevi ve uzmanlığı ne olursa olsun, gerekli bakımın sağlanamadığı âcil vakalarda, mücbir sebep olmadıkça, ilk yardımda bulunur.”

Yaşamsal tehlikede olan bir hasta ve yaralının hastaneye kabulü şarttır. Kuşkulu durumda olanların da hastaneye kabul edilmesi ve yatırılması gerekir. Hastaneye alınmayıp kapıdan geri çevrilen hasta ölürse veya tedavide gecikme yüzünden ağır bir bedensel zarara uğrarsa, nöbetçi hekim ve hastane ilgilileri sorumlu olurlar; dahası suçlu duruma düşerler. (TCK m.831 ve 2, m.98)

Hastanelerin ilk yardım servislerini hizmete açık tutmaları, hastaneye getirilen ağır yaralıları ve ivedi tedavi gerektiren hastaları kapıdan geri çevirmeyip derhal ilk yardım servisine almaları ve ivedi tıbbi yardımda bulunmaları şarttır. Yataklı Tedavi Kurumları Yönetmeliği m.57’ye göre

“Âcil müdahaleyi gerektiren tıbbî, cerrahi vaka, kaza ve yaralanma olaylarında yaralıların veya ağır hastaların başvurmaları halinde, derhal yataklı tedavi kurumlarına kabul edilerek, gereken ameliyat ve tedavileri zamanında yapılır.”

Özel Hastaneler Kanunu 32.maddesine ve Özel Hastaneler Tüzüğü’nün “âcil hastalar ve yaralılar” başlıklı 28.maddesine göre:

“Âcil hastalar ve yaralıların özel hastanelere başvurması halinde ilk ve âcil müdahalenin yapılabilmesine imkân verecek nitelikte bir âcil ünitenin oluşturulması zorunlu olup, yapılacak tıbbi yardım ve alınacak önlemlerin yerine getirilmesinden mesul müdür, bulunmaması halinde nitelikleri yönetmelikte belirtilen nöbetçi tabip yükümlüdür.”

Bu yükümlülüklerin yerine getirilmemesi, yukarda belirttiğimiz gibi TCK 83 ve 98. maddelerine göre suç oluşturacaktır. Gerek kamu hastanelerinin ve gerekse özel hastanelerin  ağır yaralı ve hastaları kapıdan geri çevirmeleri konusu bugüne kadar yeterince ele alınmamış; ivedi tıbbi yardım yapmayan hekim ve hastane görevlileri hakkında ceza kovuşturması istenebileceği ve bu tür olayların tazminat davası konusu olabileceği  üzerinde, nedense, durulmamıştır. Özellikle büyük kentlerimizde sıkça karşılaşılan bu olayların üzerine gidilmeli, sorumluların ceza almaları sağlanmalı ve tazminat ödemek zorunda bırakılmalıdırlar.

VII-HEKİM SORUMLULUĞUNUN TÜRÜ

Hekimlerin sorumlulukları konusuna girmeden önce genel olarak sorumluluk türlerini gözden geçirelim. Öğretide sorumluluklar çeşitli biçimlerde bölümlendirilmektedir: Sözleşme dışı - sözleşmeye dayalı ayrımı yapıldıktan sonra, sözleşme dışı sorumluluklar “kusur sorumluluğu ve kusursuz sorumluluk” olarak ikiye ayrılmakta, kusursuz sorumluluklar da  olağan sebep sorumluluğu ve “ağırlaştırılmış nesnel sorumluluk” (tehlike sorumluluğu) olarak  bölümlendirilmekte; sözleşmeye dayalı sorumluluklar ise  tarafların doğrudan karşılıklı hak ve yükümlülüklerinden doğan sorumluluklar ve işgörme borçlarını yerine getirirken yardımcı kişi kullanmaları durumunda bu kişilerin kusurlu eylemlerinden kaynaklanan sorumluluklar olmak üzere ikiye ayrılmaktadır.

Hekimlerin sorumluluklarını incelerken de bazı bölümlendirmeler yapmak durumundayız. Bunlar, hasta ile hekim arasında sözleşme ilişkisi bulunup bulunmamasına ve hekimin görevini yaparken yardımcı kişi kullanıp kullanmamasına göre değişik olacaktır.

1-  Hasta ile hekim arasında sözleşme ilişkisi varsa

Bağımsız çalışan bir hekime başvuran hasta ile hekim arasında bir tür sözleşme ilişkisi (tedavi-hekim sözleşmesi) kurulmuş olacağından, hekimin sorumluluğunu sözleşme sorumluluğu olarak nitelemek gerekecektir. Bu sorumluluk çerçevesinde, hekim, tedavi yükümlülüğünü yerine getirirken mesleğinin tüm gereklerini yerine getirmek, tıp biliminin bütün olanaklarından olabildiğince yararlanmak, yanlış tanı ve tedaviden kaçınmak, hastanın bakım ve gözetimini asla savsaklamamak  ve  “yüksek özen” göstermek zorundadır. Buna sözleşme içi, kusura dayalı yüksek özen sorumluluğu ya da ağırlaştırılmış kusur sorumluluğu diyebiliriz. Yargıtay’ın yerleşik kararlarına göre de, hekimin kusurunun saptanmasında nesnel ölçülere göre değerlendirme yapılması, kusurun derecesine bakılmayıp, hekimin “en hafif kusurdan” dahi   “tam kusurlu” sayılması gerekmektedir. (HGK.23.06.2004, E.2004/13-291K.2004/370 sayılı, 13.HD. 19.10.2006, 10057-13842 sayılı, 13.HD.10.10.2006,10068-13288sayılı,13.HD.12.06.2006,6704-9459sayılı,13.HD.06.07.2006,  5518-11185 sayılı, 13.HD.28.11.2005, 11159-17474 sayılı,  13.HD.26.10.2004, 6493-15431 sayılı, HGK.26.02.2003, E.2003/21-95 K.2003/113 sayılı, 13.HD.15.10.2002, 7925-10687 sayılı,  06.11.2000, 8590-9569 sayılı, 04.03.1994, 8557-2138 sayılı, 14.03.1983, 7237-1783 sayılı, 4.HD.07.03.1977, 6297-2541 sayılı kararları)

2-  Hekim yardımcı kişi kullanmışsa

Hasta ile hekim arasındaki sözleşme ilişkisi çerçevesinde hekim tedavi yükümlülüğünü yerine getirirken yardımcı kişi kullanmışsa, bunların kusurlu eylemlerinden ötürü Borçlar Yasası 100.maddesine göre sorumlu olur. Bu da sözleşme içi  “kusursuz sorumluluk”tur. Yardımcı kişiler, hemşire, hastabakıcı, asistan, röntgen ve benzeri görüntüleme uzmanları, laborant ve benzeri teknik elemanlardır. Hekimin “yardımcı kişilerden sorumlu” olması durumunda, kusurun derecesi ve kusur oranlarının dağılımı, hastanın açtığı davada inceleme konusu yapılmamalı ve tam kusura göre tazminata hükmedilmelidir. (13.HD.22.05.2003, 2333-6348)

3-  Hekim, yardımcı kişi durumunda ise

Hasta, doğrudan hekime değil de, hastaneye başvurmuşsa ve hastane yönetimi onun bakımı için bir hekimi görevlendirmişse, hekim hastanenin “yardımcı kişisi” konumundadır. Bu durumda, hastaya karşı hastane sözleşme içi “kusursuz sorumlu” olur ve görevlendirdiği hekimin kusuru nedeniyle “yardımcı kişiden sorumlu” (BK.m.100) olur. Hastanenin ve hekimin hastaya karşı sorumlulukları “ortaklaşa ve zincirleme”dir. Yargıtay’ın yerleşik kararlarına göre “hekim en hafif kusurdan dahi tam kusurlu” sayıldığından, her ikisi hastaya karşı tam kusur esasına göre tazminat ödemekle yükümlü olurlar. Hastanın açtığı davada hastane ile hekim ve diğer hastane personeli arasında kusur oranlarının paylaştırılmasına gerek yoktur. Bu paylaştırma ancak tarafların birbirlerine karşı açacakları dönme (rücu) davasında söz konusu olabilir.

4-  Hekim, vekâletsiz iş görmüşse

Hekim mesleği gereği kendisine getirilen bilinci kapalı hastaya ilk yardımı yapmış ve tedavi etmişse, hekimin bu yardım sırasında yaptığı bir yanlışlık ve özensizlik nedeniyle sorumluluğu, Borçlar Kanunu’nun vekâletsiz işgörme hükümlerine göre değerlendirilmek gerekecektir. BK.411 maddesi 1.fıkrasına göre “Başkası namına tasarrufta bulunan kimse her türlü ihmal ve ihtiyatsızlıktan sorumlu olur.” Öğretideki görüşlere göre, vekâletsiz iş gören durumundaki hekim, sözleşmeye dayalı olarak tedavi yapan hekim gibi yüksek özen göstermek zorunda olduğundan, en hafif kusurdan tam sorumlu olur. Hekimlik mesleğinin kamusal niteliği gözönüne alındığında, sözleşmeye dayalı tedavi  ile zorunlu durumda hekimin tıbbi yardımda bulunma yükümlülüğü arasında bir fark olamaz. Hekimin vekâletsiz işgörme olarak nitelenen zorunlu tıbbi yardım yükümlülüğünü yerine getirme sırasında doğan sorumluluğuna bir ad vermemiz gerekirse, buna sözleşme dışı, kusura dayalı  “ağırlaştırılmış nesnel sorumluluk”  diyebiliriz.

5-  Hekim, kamu hastanesi görevlisi ise

Hastanın bir kamu hastanesine başvurması durumunda, hastane ve hekim ile hasta arasında sözleşme ilişkisi söz konusu olmaz. Kamu hastaneleri ve sağlık personelinin sorumlulukları, kural olarak, hizmet kusuru sayılmakta, bu hastanelerde çalışanlar kamu görevlisi olduklarından (657 sayılı yasanın 36/3. ve Anayasa’nın 40/2. maddeleri nedeniyle) haklarında doğrudan dava açılamayıp Anayasa’nın 129/5. maddesi gereği yalnızca İdare Mahkemesinde ilgili kamu kuruluşuna karşı dava açılabilmektedir.

Ancak, kamu görevlisi olmasına karşın hekimin veya herhangi bir hastane personelinin haksız eylem niteliğinde “görevden ayrılabilir kişisel kusuru” varsa,  haklarında adli yargıda dava açılabilmektedir. (HGK.29.03.2006, E.2006/4-86 K.111 sayılı, Uyuşmazlık Mahkemesi 26.05.2006, E.2006/26 - K.2006/75 sayılı, 4.HD.14.06.2006, 6510-7216 sayılı, 4.HD.18.07.2005,8991-8492 sayılı, HGK. 26.09.2001, E.2001/4-595 K.2001/643 sayılı, HGK.15.11.2000, E.2000/4-1650 K.2000/1690 sayılı, 4.HD.30.11.1998, 6342-9531 sayılı, 4.HD. 17.12.1976, 692-11046 sayılı, Uyuşmazlık Mahkemesi 05.03.1966 gün E. 65/64  K.1966/1 sayılı ve 17.03.1986 gün 1985/20-1986/27 sayılı kararları.)

Yargıtay kararlarında, kamu hastanesi hekiminin veya öteki sağlık personelinin “görevden ayrılabilir kişisel kusurları”  şöyle açıklanmaktadır:

“Kamu görevlisi doktor ile hasta arasında iki tür ilişki sözkonusudur: Bunlardan ilki kamusal ilişkidir. İkinci ilişki ise sözleşme ilişkisi olup, bir hastaya tedavi amacıyla el atma ve tıbbi yardım bir özel hukuk ilişkisi olan vekâlet sözleşmesinin varlığını gerektirir. Tıbbi yardımın yapıldığı yer ile doktorun görev ve sıfatı (kamu görevlisi oluşu), sonucu değiştirmeyeceği gibi, doktor nerede ve ne sıfatla olursa olsun tıbbi el atma ve yardım yapma yetkisini, kamu kurallarından değil, hasta ile yaptığı özel hukuk sözleşmesinden alır.  En önemlisi tedavi sırasında uygulanan kural ve yöntemleri, idare hukuku  değil, tıp bilimi belirlemiştir ve tüm doktorlar tıbbi yardım yaparken öncelikle bu kurallarla bağlıdırlar. Kaldı ki günümüzde kamu kurumlarında sosyal güvencesi olmayan hastalar ücret karşılığında tedavi edilmekte ve hastanın burada da doktoru seçme hakkı bulunmaktadır.  O halde doktor ile hasta arasındaki sözleşme ilişkisi kurulduktan sonra Anayasa’nın 129/5.maddesinin uygulanmaması ve doktora karşı doğrudan dava açılabilme olanağının varlığının kabulü gerekir. Çünkü zarar, memur ya da kamu görevlisi olan doktorun idari yetkilerini kullanırken değil, tıp bilimi kurallarına göre yapılan tıp mesleğinin uygulanması sırasında meydana gelmektedir. Burada doktor özel hukuk sözleşmesine aykırı davranan kişi durumundadır.

Görülmektedir ki, hangi açıdan bakılırsa bakılsın, ister kamusal, ister sözleşmesel kabul edilsin, her iki durumda da doktorun “görevinden ayrılabilir nitelikte salt kişisel kusuru” söz konusudur.

Somut olayda, ağaçtan düşerek kolunu kıran davacı Devlet Hastanesine giderek tedavi olmak istemiş; davalı doktor tedaviye hemen başlamadığı ve görevini savsakladığı için hastanın durumu ağırlaşmış ve kangren olan kol, başka bir Devlet Hastanesinde, omuz hizasından kesilmiştir. Sağlık Bakanlığı müfettişlerince yapılan araştırma sonucu davalı doktorun zamanında gerekli tedaviyi yapmadığı, kusurlu olduğu saptanmış; ayrıca davalı doktor ceza mahkemesinde yargılanıp TCK.459/2.maddesine göre cezalandırılmış ve mahkemenin kararı onanıp kesinleşmiştir. Böylece, davalı doktorun kişisel kusurunu oluşturan ve görevden ayrılabilen eyleminin Anayasa’nın 129.maddesi kapsamında yer almayacağı ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 13.maddesinin uygulama yeri bulunmadığı belli olmuş; hakkında adli yargı yerinde kişisel kusuruna dayanılarak dava açılmasında bir yanlışlık bulunmamıştır.

Benzer nitelikteki birçok davada olduğu gibi, Hukuk Genel Kurulu’nun 15.11.2000 gün ve 2000/4-1650-2000/1690 sayılı kararında da aynı ilke benimsenmiş, hatta husumet ehliyetinin varlığı yanında “salt kişisel kusura” dayanılarak dava açılmış olması dahi yargı yerinin görevli kabul edilmesi için yeterli bulunmuştur.

(HGK. 26.09.2001  E. 2001/4-595  K. 2001/643)

VIII-HEKİMİN YÜKÜMLÜLÜKLERİ

Hekimin, ister  bağımsız çalışan olsun, ister kamu hastanesi görevlisi olsun hastaya karşı sorumlulukları yönünden arada bir fark yoktur. Tüm hekimler hastalara karşı tıp biliminin elverdiği ölçüde gerekli  yüksek özeni göstermek zorundadırlar. Hekimleri, hastanın uğradığı zarardan sorumlu tutabilmek için bazı koşulların oluşması gerekmekte olup, bunları “hekimin yükümlülükleri” başlığı altında toplamak olasıdır.

Hekimin işi hastalığı tanılamak ve hastayı tedavi etmektir. Tedavi etmekten amaç, öncelikle iyileşmesini ve eski sağlığına kavuşmasını sağlamaktır. Bu olanaksız ise, hastalığı kontrol altına almak, ağrılarını sızılarını yakınmalarını dindirmek ve en aza indirmektir. Eğer  hastalık, (kalp ve göğüs  hastalığı, astım,  diyabet, sindirim rahatsızlıkları, ülser, karaciğer gibi) sürekli izlenmesi ve denetim altında tutulması gereken rahatsızlıklardan ise, hekim ile hastanın karşılıklı anlaşmaları durumunda, hekimin görevi öncelikle hastalığın doğru tanımını yapmak, hastanın bedensel yapısını her yönüyle incelemek ve tedavinin olası yan etkilerini belirlemek, daha sonra tedaviye başladığında düzenli olarak hastalığın ve tedavinin seyrini sürekli izlemek, kayıtlarını tutmak, hastayı sürekli bilgilendirmek ve  tedavi süresince yüksek özen göstermektir.

Şunu önemle belirtelim ki, insan vücudu kolay keşfedilir bir kara parçası değildir. Yaşadığımız dünyanın iklim şartları, havası, suyu sürekli değişmekte, besinlerin ve bir çok canlıların genetik yapılarıyla oynanmakta, teknolojinin yarattığı çevre sorunları yeni yeni hastalıkların ortaya çıkmasına neden olmaktadır. Buna koşut olarak tıp bilimi de gelişmekte, ilerlemekte ise de, bazı hastalıklarla başetmek ve daha önce bilinmeyen bazı  rahatsızlıklar kolayca tanımlanamamaktadır. Bugün bazı hastalıklar ölümcül nitelikler taşımakta ve tıp buna henüz çare bulamamaktadır.

Böylesine bilinmezlikler dünyasında hekimlerden mucize beklemek yanlış olur. Hekim, koşullar ve tıp biliminin olanakları elverdiğince hastayı iyileştirmeye çalışırken, kesin iyileştirme sözü vermesi  beklenemez. Eğer,hekim, mesleki ve hukuksal yönden gerekenleri yapmış olup da hasta iyileşmemişse, bu hekimin sorumluluğuna yol açmaz.

Bu genel değerlendirmelerden sonra, hekimlerin sorumluluğuna yol açan başlıca yükümlülüklerini şöyle bölümlendirebiliriz:

1- Hastalığı belirleme (Tanı-teşhis) yükümlülüğü

Hekimin ilk yapması gereken iş, kendisine gelen hastanın yakınmalarını dinlemek ve hastalığı belirlemeye çalışmaktır. Hastalık belirlenmeden (teşhis konmadan) tedaviye başlamak hastaya zarar verebilir ve hekimi sorumlu kılar. Eski hekimler elle dokunarak hastalığı tanımaya çalışırlarken, bugün teknolojinin sunduğu olanaklarla hekimlerin işleri çok kolaylaşmıştır. Hekim, hastalığı belirlemede her yola başvurmalı ve kesin sonuç almaya çalışmalıdır. Ayrıca, bugünün olanaklarıyla hekim, belirlediği hastalığın yanı sıra, hastasının beden yapısını incelemeli, başka rahatsızlıkları, allerjileri varsa onları bulup çıkarmalı; uygulayacağı tedavinin ve önereceği ilâçların yan etkilerini hesaba katmalıdır.

Tedaviye başlamadan yapılacak bu tür hazırlıkların en büyük yararı, hastalığı iyileştirirken, tedavinin başka hastalıkları tetiklemesini önlemektir. Örneğin, damar sertliğini önlemek ve kollesterolü düşürmek için verilen ilâçların böbrekler üzerindeki etkisi sürekli denetlenmelidir. Romatizma ilâçlarının ülser ve benzeri mide hastalıklarına yol açıp açmayacağı araştırılmalıdır. Diyabet hastasının tedaviden ne derece etkileneceği  gözlemlenmelidir.  Bütün bu örnekler ve benzerlerinin yanlış tedaviden kaynaklandığının saptanması durumunda hekim sorumlu olacaktır.

2-  Tedavi yöntemini seçme ve uygulama yükümlülüğü

Hekim, hastalığı kesin belirledikten ve gereken her türlü önlemleri aldıktan sonra, tedavi için en uygun ve en ileri yöntemi seçmelidir. Eğer tıptaki gelişmeleri izlememişse, bilgilerini geliştirmemişse ve eski tedavi yöntemlerinden öteye geçememişse öncelikle meslek sorumluluğu söz konusu olacak ve bunun yanı sıra savsama (ihmâl) nedeniyle sorumlu olacaktır. Ancak, hekim, yeni tedavi yöntemlerini seçerken, bunların daha önce denenmiş olup olmadığını ve yararlı sonuçlar verip vermediğini de araştırmalı, bilmelidir. Aksi takdirde hastasını denek  olarak kullanmış olur ki, bu suçtur.

Hekim, tedavi yöntemini seçerken, kuşkusuz, kendi karar verecek ise de, tedaviye başlamadan önce hastasını yeterince bilgilendirmeli, onu aydınlatmalı ve onayını almalıdır. Özellikle ameliyat gerekli ise, her ameliyatta mutlaka az veya çok bir tehlike sözkonusu olduğundan, karar vermeden önce olası tehlikeleri  gözden geçirmeli, hastasını yeterince bilgilendirmeli; hasta kendisi karar verecek durumda değilse (örneğin çocuk veya yaşlı bir kimse ise) mutlaka yakınlarını aydınlatmalı ve onların yazılı onayını almalıdır.

Hekim olağan tedavide veya ameliyatta yardımcı kişi kullanacaksa, bunları özenle seçmelidir. Bilindiği gibi yardımcı kişilerin kusurlu eylemlerinden doğrudan doğruya hekim sorumlu olacaktır. Bunun gibi, ameliyatı yapacağı hastaneyi seçme işi kendisine bırakılmışsa, olası tehlikelerden ve zararlı sonuçlardan da hekim sorumlu olacaktır.

3-  Hastayı ve yakınlarını aydınlatma ve onamlarını alma yükümlülüğü

Tedavi (hekimlik) sözleşmesinden doğan bir borç olarak aydınlatma, hekimin vereceği bilgilerle uygulanması düşünülen tedavi yöntemi üzerinde hastayı özgürce karar verebilecek bir duruma getirmesidir. Çünkü, yeterince bilgilendirilen hasta önerilen tedaviye razı olup olmama hususunda özgür istenciyle (iradesiyle) ve etki altında kalmadan karar verebilir. Olumlu ve olumsuz yönlerini bilmeden tedaviye onay veren hastanın kendi özgür istenciyle karar verdiğinden söz edilemez. Baskı altında kalmadan özgür istence dayanan bir onama (razı olma) ise, gerçekleştirilecek tıbbi elatmanın (tedavinin) hukuka uygunluğu için vazgeçilmez koşuldur. Yeterli derecede aydınlatılmadığı için hastanın onamı geçersiz ise, tıbbi elatma, gereken özenle ve yöntemince yapılmış olsa bile, hem sözleşmeye hem de hukuka aykırı olur ve tedavinin olumsuz sonuçlanmasında hekimin herhangi bir kusuru bulunmasa bile  sorumlu tutulur.

Aydınlatma borcunun yerine getirilmesi bakımından hastaya, her şeyden önce muayene sonucu konulan tanı (teşhis) üzerinde bilgi verilmelidir. Hasta, yakalanmış olduğu  hastalığın bütün özelliklerini öğrenmelidir. Buna, yani muayene sonucu elde edilen bulguların hastaya açıklanmasına “tanı aydınlatması” adı verilmektedir. İkinci olarak hastaya, muayene sonucu saptanan hastalık tedavi edilmediği (önerilecek tıbbi elatma uygulanmadığı) takdirde meydana gelebilecek olumsuz sonuçlar anlatılmalıdır. Buna da “süreç aydınlatması” denilmektedir ki, amacı, hastanın daha sonra uygulanacak tıbbi elatmaya razı olmasını sağlamaktır. Sonuç olarak hasta, uygulanması düşünülen tıbbi elatmanın türü, şekli, kapsamı, olumsuz sonuçları (tehlikeleri) hakkında kesin  aydınlatılmalıdır. (Tıbbi Deontoloji Nizamnamesi m.14, Hasta Hakları Yön.m.15, TTB Meslek Etiği Kuralları m.26)

İşte hekim tarafından hastanın aydınlatılması, tıbbi elatmaya onamın geçerli olabilmesi için şarttır. Çünkü, ancak yapılacak tıbbi elatmanın türü, şekli, kapsamı ve sonuçları üzerinde önceden aydınlatılmış bir  hasta özgür istenciyle karar verip elatmaya onay verebilir. Hasta, neye razı olduğunu bilmelidir. Hasta, önceden aydınlatılmadığı, yani neye razı olduğunu bilmeden irade açıklamasında bulunduğu takdirde, onama geçersiz ve dolayısıyla yapılan tıbbi elatma da kural olarak hukuka aykırıdır. (HHY m.22/1 ve m.24)

Yargıtay 4. HD. 7.3.1977 gün ve 1976/6297 E. 1977/2541 sayılı kararında “Rızanın hukuken geçerli olabilmesi için kişinin sağlık durumunu, yapılacak müdahaleyi ve etkileri ile sonuçlarını bilmesi, bu konuda yeteri kadar aydınlatılması ve iradesini bildirirken baskı altında kalmaması, serbest olması gerekir. Bu itibarla ki, ancak aydınlanmış ve serbest bir irade sonucu verilmiş rıza hukuken değeri olan bir rızadır ” denilmiştir. (YKD.1978/6-907

Aydınlatma borcu, öğretide Anayasa’nın 17. maddesi ile Medeni Yasanın kişilik hakkını koruma amacına yönelik hükümlerine (m.24,25) ve ayrıca 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı Sanatlarının Tarzı İcrasına Dair Kanunun 70. maddesine dayandırılmakta; rızanın geçerli olabilmesi için, hastanın, onama açıklamasından önce elatmanın türü, kapsamı ve sonuçları üzerinde aydınlatılması gerektiği savunulmaktadır. Bu açıdan genel nitelikli bir hüküm, Tıbbi Deontoloji Nizamnamesinin 14.maddesinde öngörülmüştür. Sözkonusu maddenin 2. fıkrasının 2’nci cümlesine göre “Teşhise göre alınması gerekli tedbirlerin hastaya açıkça söylenmesi lazımdır.” Hasta Hakları Yönetmeliği’nin 15.maddesine göre de “Hasta, sağlık durumu, kendisine uygulanacak tıbbi işlemler, bunların yararları ve olası sakıncaları, alternatif tıbbi müdahale usulleri, tedavinin kabul edilmemesi durumunda ortaya çıkabilecek olası sonuçlar, hastalığın seyri ile sonuçları konusunda sözlü veya yazılı olarak bilgi isteme hakkına sahiptir.”

Aydınlatma borcunun konusu, tanı (teşhis) ve buna bağlı tehlikeler yanında, herşeyden önce uygulanması düşünülen tedavinin şekli, özellikle elatmanın biçimi ve kapsamıdır. Hasta, geçerli bir şekilde onamada bulunabilmek için neye razı olduğunu bilmelidir. Alman Federal Mahkemesinin bir kararına göre, geleneksel bir ameliyat yöntemini uygulamak isteyen hekim, literatürdeki buna karşı ileri sürülmüş önemli itirazlar varsa, bunları da hastaya bildirmelidir. Bu esas yalnızca cerrahi elatmalar için değil, teşhis amacına yönelik elatmalar, ilaçla tedaviler ve genel narkozdan ayrılıp özel tehlikeleri bünyesinde taşıyan narkoz faaliyetleri için de geçerlidir.

Uygulanması düşünülen tıbbi elatmanın şekli, kapsamı ve başarı şansı yanında, hastaya, bunun zorunlu ve olası sonuçları da gösterilmelidir. Burada öncelikle ölüm olasılığı üzerinde durulmalı, daha sonra meydana gelebilecek diğer komplikasyonlar açıklanmalıdır. Komplikasyonlar bakımından, gerçekleşmesinden korkulan zararın ağırlığı ve kalıcılığı önemlidir. Ağır ve kalıcı zararlar mutlaka bildirilmelidir. Ayrıca, bu tip genel ameliyat riskleri yanında, hastanın durumundan veya somut  olayın özelliklerinden kaynaklanan tehlikeler anlatılmalıdır.

Hastanın tedavi ve ameliyat öncesinde yeterli derecede aydınlatılmış ve bilgilendirilmiş olması, “aydınlatılmış bilgi” çerçevesinde ameliyata ve tedaviye razı edilmesi, hekimi ceza yasası yönünden de sorumlu olmaktan, suçlu duruma düşmekten kurtaracaktır. Yeni TCK 26.maddesi 1.fıkrasına göre “Hakkını kullanan kişiye ceza verilmez” ise de, 2.fıkraya göre “kişinin mutlak surette tasarruf edebileceği bir hakkına ilişkin olmak üzere, açıkladığı rızası çerçevesinde” hareket edilmiş (tıbbi elatmada bulunulmuş) olmalıdır.

Tıbbi elatmaların hukuka uygunluğu konusunda (2) temel şart aranmaktadır:

Birincisi hastanın (veya kanuni temsilcisinin) rızasının alınmış olması

ikincisi ise tıp bilimi ve  uygulamasının öngördüğü esaslara uyulmuş olmasıdır.

Burada üzerinde duracağımız birinci husus, hastanın ve yakınlarının (ameliyat için) rızasının alınıp alınmadığı ve bu hususun yöntemince (yasaya ve teamüle) uygun biçimde yerine getirilip getirilmediğidir.

Somut olayda, ölen hasta (74) yaşındadır. Dosyadaki bilgilere göre (ameliyat için) kendisinin onamı alınmış ise de, ayrıca yakınlarıyla görüşülmemiş; eşine ve çocuklarına haber gönderilmemiş, hastanın ameliyata alınacağı duyurulmamıştır. Şöyle bir soru yöneltebiliriz: 74 yaşındaki hastanın yakınlarının onamının alınması şart mıdır? Bunun yanıtını araştırmadan önce “Hasta ile Hekim” arasındaki hukuksal bağı gözden geçirmemiz gerekmektedir.

Hukukumuzda baskın olan görüş ve Yargıtay’ca benimsenen, hasta ile hekim arasında “Vekalet Sözleşmesi”  kurulduğu yönündedir. Böyle olunca da Borçlar Yasası 386. maddesine göre değerlendirme yapmak durumundayız. Bilindiği gibi sözleşmede tarafların ehliyeti sözkonusudur. Her ne kadar davacıların murisinin (ölen hastanın) ehliyetsiz veya sınırlı ehliyetsiz olduğu ileri sürülmemiş ise de, (74) yaşında olduğundan, Vekalet Sözleşmeleri yapılması sırasında halen uygulamada gözetilen hususlar üzerinde durmak gerekmektedir.Halen, Noterler 65 yaşını geçen kişilerden vekaletname için hekim raporu istemektedirler. Bunun yasal bir dayanağı yoksa da bu bir teamül halini almıştır  Bize göre de, 74 yaşındaki hastanın (ameliyat için) kendisinin rızası yeterli olmayıp yakınlarının (eşinin ve çocuklarının) rızalarının alınmaları, en azından haberdar edilmeleri gerekirdi.

Somut olayda hasta olay günü makattan gelen hafif bir kanama şikayetiyle (kendisi) hastaneye gelmiş, hemen ertesi gün acele ameliyata alınmış, ikinci gün ölmüştür. Olayı gözden geçirdiğimizde :

a)  Hastanın kanser hastası olduğu, ameliyat sırasında hastalığın bağırsaklardan, mide, böbrek ve karaciğere kadar yayıldığının ortaya çıktığı anlaşılmaktadır.

b)  Durum böyle ise de, ameliyat  ivedi miydi sorusu yanıtsız bırakılmıştır.

c)  Hasta ve yakınları, hastalık ile ameliyatın gerekliliği hakkında yeteri kadar aydınlatılmamışlar ve onama yöntemince gerçekleştirilmemiştir.

Bu olayda, ameliyat başarılı geçmiş ve hekim-hastane hatası bulunmamış olsa bile, bize göre, sorumluluk sözkonusudur. Çünkü, bu ameliyatın ivedi olduğu (derhal yapılması gerektiği) gibi bir durum yoktur. Yeterince aydınlatma ve  yöntemince onama bir yana, hastalığın ölümcül olmasına ve tedaviden  olumlu sonuç alınmasının olanaksızlığına karşın,  eğer hemen  ameliyat yapılmasaydı, yaşlı adam belki bir süre daha yaşayacaktı, belki yaşamının son günlerini daha hazırlıklı ve daha mutlu geçirecekti. Yakınları için de bu ansızın ölüm büyük üzüntülere neden olmayacak; yaşamın sonu, alıştıra alıştıra tatlı bir vedalaşmaya dönüşecekti. Bütün bunların yanı sıra, yaşlı kişi bir takım ekonomik faaliyetleri olan ya da bilgi ve deneyiminden yararlanılan biri ise, yakınlar için bu ekonomik yarardan erken yoksun kalınma durumundan dahi söz edilebilir. Açıklanan şu durumlar karşısında, hekimin sorumlu tutulması, maddi ve manevi tazminat  istenmesi olasıdır.

4- Aldatmama ve yanıltmama yükümlülüğü

Öğretide ve Yargıtay kararlarında hekimin “sadakat borcu” olarak adlandırılan bu yükümlülük, hekimin, hastanın çıkarlarını kendi çıkarlarından üstün tutması, güven vermesi, dürüst davranması, aldatmaması olarak tanımlanabilir. Her mesleğin kötüleri vardır. Ancak insan sağlığıyla oynayan kötülerin kötüsü olur. Hekim, hastayı tedavi ediyormuş gibi yaparak onu oyalamamalı, salt daha fazla ücret alabilmek için tedaviyi gereksiz yere uzatmamalı ve hastaya yanlış bilgiler vermemelidir.

5-  Sır saklama yükümlülüğü

Hekim ile hasta arasındaki ilişki, vekillik sözleşmesi olarak nitelenmesine göre, Borçlar Yasası’nda açık bir hüküm yer almamış ise de, vekil durumundaki hekim, hastasının sırlarını saklamakla yükümlüdür. Toplumca duyulmaması ve hasta yakınlarınca bilinmemesi gereken bir hastalık söz konusu olup da, hekim bunu bir biçimde açığa vurursa sorumlu olur. Özellikle psikolojik tedavide hasta sırları özenle saklanmalıdır. Türk Ceza Kanunu’nunda görev sırasında öğrenilen sırların ve özel yaşamın gizliliğinin açıklanması suç sayılmıştır. (m.134,258) Tıbbi Deontoloji Nizamnamesinin 4/1.maddesine göre “Tabip ve diş tabibi, meslek ve sanatını yaptığı sırada öğrendiği sırları, yasal zorunluluk olmadıkça, açığa vuramaz. Hekimlik Mesleği Etik Kuralları m.9/1-c’ye göre de “Hekim, mesleğini uygularken öğrendiği sırları açıklayamaz.”

Mahkemeye tanık olarak çağrılan hekimin, gerek  ceza davalarında (CMUK m.48) ve gerek hukuk davalarında (HMUK m.245) hastasının sırlarını açıklamayı reddetme  ve tanıklıktan kaçınma yetkisi vardır. Bu yetkiyi kullanmayıp hastasının sırlarını açıklarsa, bundan  zarar gören hasta, hekimi dava edip maddi ve manevi tazminat isteyebilir.

Hekimin sır saklama yükümlülüğü iki durumda ortadan kalkabilir: Birincisi,sır sayılan durumların açıklanmasında hekimin onamı ve isteği bulunmalıdır. İkincisi, hastaya ilişkin sırların açıklanmasında hekim açısından haklı bir durum ortaya çıkmış olmalıdır. Örneğin, dava edilen hekimin, kendini savunurken, hastasının sırlarını açıklamak zorunda kalması onu sorumlu kılmaz.

6-  Kayıt tutma yükümlülüğü

Hekim, tıbbi tedaviyle ilgili bilgileri kayda geçirmek, belgeleri dosyalamakla ve bunları saklamakla yükümlüdür. Kuşkusuz, sır saklama yükümlülüğü nedeniyle, bu kayıtlar hastanın onayı alınmadıkça veya yasal zorunluluk bulunmadıkça kimseye açıklanmayacak, gizli tutulacaktır. Kayıtlar tutulurken hastanın ve hastalığın tüm özellikleri, hastalığın geçmişi, konulan tanı (teşhis), tanı aşamasında yapılan incelemeler, tahlil, görüntüleme ve benzeri işlemler, tedavinin seçimi, uygulanması, gelişimi, iyileşme süreci, sonuçlanması ayrıntılarıyla yazılmalı ve dosyalanmalıdır.

Kayıtlarının tutulmasının bir çok yararları vardır. Bunlardan ilki, hekimin tanı ve tedavi yöntemi üzerinde sağlıklı bir karar vermesine, tedavi süresince bu kararların denetlenmesine yardımcı olacaktır. İkinci olarak, ilerde çıkması olası anlaşmazlıklarda kanıtlama kolaylığı sağlayacaktır. Üçüncü bir yararı, hastanın bütünüyle iyileşip sağlığına kavuşmasından sonra, ilerde hastalık yeniden ortaya çıkarsa veya hasta başka bir yakınmayla aynı hekime gelirse, tutulan bu kayıtlar hekimin işini kolaylaştıracaktır.

Hekimin kayıt tutma zorunluluğu, Tababet ve Şuabatı Sanatlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun’un 72. maddesinde yer almış; bundan başka Yataklı Tedavi Kurumları işletme Yönetmeliği’nin 32.maddesinde “her yataklı tedavi kurumunda bir tıbbi arşiv kurulması” ve Özel Hastaneler Tüzüğü’nün 29.maddesinde “her hasta için ayrı ayrı dosya tutulması” öngörülmüştür.

Hekimin tuttuğu kayıtları, hastanın her zaman inceleme hakkı bulunmaktadır. Bu konuda Hasta Hakları Yönetmeliği 16.maddesinde “Hastanın, sağlık durumu ile ilgili bilgiler bulunan dosyayı ve kayıtları, doğrudan veya vekili yahut kanuni temsilcisi vasıtasıyla inceleyebilir ve bir suretini alabilir. Bu kayıtlar, sadece hastanın tedavisi ile doğrudan ilgili olanlar tarafından görülebilir” denilmiş; 17.maddesinde “Hasta, sağlık kurum ve kuruluşları nezdinde bulunan kayıtlarında eksik, belirsiz ve hatalı tıbbi ve şahsi bilgilerin tamamlanmasını, açıklanmasını, düzeltilmesini ve nihai sağlık durumu ve şahsi durumuna uygun hale getirilmesini isteyebilir. Bu hak, hastanın sağlık durumu ile ilgili raporlara itiraz ve aynı veya başka kurum ve kuruluşlarda sağlık durumu hakkında yeni rapor düzenlenmesini isteme haklarını da kapsar” açıklamaları yapılmıştır.

7-  Yüksek özen gösterme yükümlülüğü

Hekim, hastanın tedavisini gerçekleştirirken özenli hareket etmekle yükümlüdür. (BK.390/2, Tıbbi Deontoloji Nizamnamesi m.2, 14/1)  Hekim ile hasta arasındaki ilişkinin “vekâlet sözleşmesi” olarak nitelenmesine göre, vekilin göstermekle yükümlü olduğu özenin ölçüsü, BK.390 maddesiyle açıklanmaktadır. Buna göre “Vekilin sorumluluğu, genel olarak, işçinin sorumluluğuna ilişkin kurallara bağlıdır.”  Ancak, ondan farklı olarak hekimin özen yükümlülüğü nesnel ölçülerle değerlendirilmelidir. Hekim, gerek teşhisi koyup (hastalığı belirleyip), en uygun tedavi yöntemini seçerken, gerek seçilen tedavi yöntemini uygularken ve gerekse hastayı bilgilendirme (aydınlatma) görevinin yerine getirirken hep özenli hareket etmek zorundadır.

Yüksek özen gereklerinden biri olarak, hekim, uzmanlık alanına ilişkin gelişmeleri, yeni tedavi yöntemlerini izlemek, sürekli yeni bilgiler edinmek, bunların denenmiş ve doğruluğu kanıtlanmış olanlarını  uygulamak ve artık yanlışlığı saptanmış eski tedavi yöntemlerinden kaçınmak zorundadır. Yeni tedavi yöntemlerini izlemediğini ve bilmediğini ileri sürerek sorumluluktan kurtulamaz. Özellikle hastalığı tanımada (teşhiste) kullanılan, en son teknoloji ürünü görüntüleme aygıtlarını ve benzeri tıbbi araçları kullanmaktan kaçınmamalı; laboratuarlardan yararlanmalı, tahlil sonuçlarını ve görüntüleme aygıtlarından gelen filmleri  iyi değerlendirmelidir.

Gene yüksek özen yükümlülüğü gereği, hastanın bedensel yapısını her yönüyle incelemeli ve tedavinin olası yan etkilerini hesaba katmalı, daha sonra tedaviye başladığında düzenli olarak hastalığın ve tedavinin seyrini sürekli izlemeli, kayıtlarını tutmalı, hastayı sürekli bilgilendirmelidir. Belirlediği hastalığın yanı sıra, hastasının başka rahatsızlıkları, allerjileri varsa onları da bulup çıkarmalı; önereceği ilâçların yan etkilerini dikkate almalıdır. Hekimin tedaviye başlamadan yapacağı bu tür hazırlıkların en büyük yararı, hastalığı iyileştirirken, tedavinin başka hastalıkları tetiklemesini önlemek olacaktır.

Yüksek özenin en fazla gösterilmesi gereken yer, kuşkusuz, ameliyatlardır. En basit ameliyatlarda bile beklenmedik tehlikeler olabileceği unutulmamalıdır. Bu nedenle ameliyatı yapacak hekim, ön hazırlık aşamasından ameliyat sonrasına kadar her anı, her evreyi denetimi altında tutmalı, yardımcı kişilere bırakmamalıdır. Ameliyat odası ve ameliyatta kullanılacak aletlerin yeterince temiz, mikroplardan arındırılmış olup olmadıklarını, elektronik aygıtların amaca uygun  ve çalışır durumda bulunup bulunmadıklarını önceden denetlemelidir. Yardımcı kişileri doğru seçmeli, onların bilgi ve becerilerini önceden araştırmalı, özellikle narkoz ve anestezi uzmanını seçmede aşırı titiz davranmalıdır. Ameliyat sırasında son derece dikkatli olmalı, tüm kişisel sorunlarını dışarda bırakmalı, gerginlikten ve sinirlilikten uzak olmalıdır.

Ameliyatlarda yüksek özen gösterilmemesi yüzünden karşılaşılan pek çok olaylar vardır. Bunlar,  kusurun ağırlığı yada hafifliği bir yana, akılalmaz ve asla bağışlanmaz hatalardır. Aralarında ölümle sonuçlananlar bile vardır. Ameliyat bölgesinde sargı bezi, tampon, makas, neşter  unutulması, yanlışlıkla hasta organ yerine hasta olmayan organın kesilip çıkarılması, yeterince dezenfekte edilmemiş enjektör kullanılması, toplar damar yerine atar damara ilâç enjekte edilmesi, lokal anestezi yeterliyken narkoz uygulanması en sık duyulan  olaylardır.

Yargıtay kararlarından seçtiğimiz şu örnekler gereken dikkat ve özenin gösterilmemesiyle ilgilidir:

Böbrek ameliyatı olan hastanın karnında 2 metre uzunluğunda gazlı tampon unutulmuş; hasta on yıl boyunca ağrı çektikten sonra, sebebi anlaşılıp ikinci ameliyatla gazlı tampon çıkarılmıştır. (13.HD. 14.03.1983, 7237-1783)

Burnundan rahat nefes alamayan davacıyı ameliyat eden doktor, ameliyat sırasında kırılan iğne ucunu bulamadığı ve  çıkartamadığı için, onu orada öylece bırakmış, durumdan hastasını bilgilendirmemiş; davacı  uzun süre burnunda kırık iğne ucu  olduğunu bilmeden acı çekmiş, doktor allerjidendir geçer diyerek onu oyalamış; en sonunda başka bir doktora giden davacının röntgeni çekilerek durum anlaşılmış ve ikinci ameliyatla kırık iğne ucu çıkarılmıştır.  (13.HD.06.11.2000, 8590-9569

Kafasına çivi batması tanısıyla pansumanı yapılıp, tetanoz aşısı uygulanarak yatış işlemi yapılmadan evine gönderilen sigortalı işçi, sonradan gelişen rahatsızlığı üzerine hastaneye yatırılmışsa da, Adli Tıp Kurumu raporuna göre “künt kafa travmasına bağlı kafa tası kırığından kaynaklanan menenjit sonucu ölmüştür. (10.HD.09.11.1999, 6175-8022)

Göğüste meme bölgesinde tümoral kitle ve batında fıtık yakınmalarıyla özel hastaneye gelen 61 yaşındaki kadın hastaya, aynı anda iki ameliyatın ard arda yapılması kararı verilmiş; ilk olarak göğüsteki kitleyi alan ameliyat ekibinin işi bittikten sonra, hasta,  aynı masada fıtık ameliyatı yapacak ekibe teslim edilmiş; bu ikinci ameliyat sırasında  tansiyonu düşen ve kanama nedeniyle bilinci kaybolan hasta yoğun bakımda iken ölmüştür.  Yapılan incelemede ölümün inferior dalının kopması ve gelişen kanamadan ileri geldiği, bu damar arızasının ameliyat sırasında oluştuğu, zamanında fark edilip onarılmadığı için ölüme  yol açtığı saptanmış; ameliyat ekibi sorumlusu operatör kusurlu bulunmuştur. (HGK.23.06.2004, E.2004/13-291 K.2004/370)

Trafik kazası sonucu hastaneye yaralı getirilen kişinin, görevli doktor ve hemşire tarafından yeterli kontrol ve muayene ile gelişen klinik bulgulara uygun müdahalede bulunmaması nedeniyle, yaralı ölmüş; doktor ve hemşire kusurlu bulunmuşlardır. (4.CD. 11.02.2004, 2003/1064-2004/2055)

Sezaryanla doğum yaptırılırken, doğum sırasında diyatermik makineden kaynaklanan nedenlerle  davacının iki ayağında derin yanıklar oluşmuş, bir yıl boyunca hiçbir iş yapamadan tedavi görmek zorunda bırakılmıştır. (4.HD.07.10.2003, 1529-11279)

Koltuk altındaki kütlenin alınması amacıyla yapılan ameliyat sırasında sinirlerin de kesilmesi sonucu, hastanın sol kolu felç olmuştur. (13.HD. 15.10.2002, 7925-10687)

Hemşirenin hatalı iğne yapması sonucu küçük bir çocuğun kolu omuz hizasından kesilmiştir. (21.HD.11.11.1997, 6482-7327)

Hastanede göğüs hastalıkları uzmanı olan doktorun, göğüs ağrısı şikâyeti ile acil servise getirilen işçiyi muayene ve tedavi etmeyip dispansere göndermesi sonucu, hasta işçi yolda araç içinde ölmüştür. (4.HD.23.10.2003, 7161-12474)

Fıtık tanısıyla ameliyata alınan hastanın, ameliyat sırasında bağırsağındaki kesilmeye bağlı olarak gelişen peritonit sonucu ölümüne neden olunmuştur. (10.HD.17.09.2002, 5311-6401)

Over kisti tanısıyla batın ameliyatı olan hastanın, karnında 15 cm. çapında gazlı bez unutulmuş; hasta iki yıl acılar içinde kıvranmış, dolaştığı çeşitli hekimler ağrıların nedenini saptamada zorlanmışlar; en son bir operatör tarafından batını açıp bakma önerisi üzerine ağrıların nedeni anlaşılmış ve gazlı bez bulunduğu yerden çıkarılarak hasta sağlığına kavuşturulmuştur. (13.HD. 28.11.2002, 11318-12909)

Üst solunum yolları rahatsızlığı nedeniyle hastaneye başvuran hastaya, doktorun yazdığı pronopen adlı iğnenin görevli sağlık memuru tarafından kalçadan yapılmasının hemen ardından bacağı uyuşmaya başlamış; yapılan kontrol ve tedaviye rağmen iğne sırasında  siyatik sinirinin delinmesi nedeniyle hasta felç olmuş ve %28.2 oranında beden gücü kaybına uğramıştır. (13.HD.06.07.2006, 5518-11185)  (İBD.2007/2-840)

Doktor kontrolunda doğum yapıldığı sırada bebeğin omur sinirleri zedelenmiş ve bebek sakat olarak doğmuştur. (13.HD.06.03.2003, E.2002/13959  K.2003/2380) (İBD.2006/2-840)

Bu akılalmaz örnekler, hekimlik mesleğinin  etik kurallarının yeniden gözden geçirilmesi gereğini ortaya koymakta, ayrıca sağlıkla ilgili yeni yasal düzenlemelere  gereksinim bulunmaktadır. Aslında olması gereken, sağlık  alanına kamusal bir  nitelik kazandırılması ve sağlığın bir ticaret ve para kazanma aracı olmaktan çıkarılmasıdır.  Tüccar devletin yerini sosyal devlet almadıkça da bunun  mümkün olmayacağı anlaşılmaktadır.


 

HUKUK MAHKEMESİ KARARLARININ CEZA DAVASINA ETKİSİ

Kural olarak, ceza ve hukuk mahkemesi kararları karşılıklı olarak birbirini etkilemez. Çünkü, hukuk ve ceza davalarının yapısı, konuları, amaçları, kanıtları değerlendirme ve yargılama yöntemleri birbirinden farklıdır. Ancak, bazı ayrık durumlarda ceza ve hukuk mahkemesi kararları birbirini etkiler. Bunların neler olduğunu aşağıda açıklayacağız.

I-      KESİN HÜKÜM ETKİSİ

Hukuk Mahkemesinin, ceza mahkemesinde “kesin hüküm” oluşturan kararları, aslında Hukuk Mahkemesinde görülmesi gerekmekle birlikte, özel yasa hükümleriyle ceza mahkemesinde de karara bağlanabileceği kabul edilmiş olan kararlardır.

Hukuk mahkemesi kararlarının, ceza davasında “kesin hüküm” oluşturması başlıca şu konularda söz konusu olur :

1-     Haksız eyleme dayalı tazminat davalarına ilişkin hukuk mahkemesi kararları, ceza mahkemesinde “kesin hüküm” oluşturur.

Haksız eylemden (BK.m.41) kaynaklanan tazminat davasının kabulüne veya reddine ilişkin hukuk mahkemesinin “kesinleşmiş” kararları, aynı haksız eylem nedeniyle aynı davalıya karşı açılan ceza davasında da kişisel hak (tazminat) istenmişse, her iki mahkemedeki davanın konusu, tarafları ve dava nedeni aynı olduğundan“kesin hüküm” oluşturur.

2-     Sahtelik davası hakkındaki hukuk mahkemesi kararı, ceza mahkemesinde “kesin hüküm” oluşturur.

Senetlerin sahteliği savı ile açılan davada (HMUK.m.314), hukuk mahkemesinin senedin sahte olmadığına ve davanın reddine ilişkin kararı kesinleşirse, bu karar ceza mahkemesinde “kesin hüküm” oluşturur. Ceza Mahkemesinde aynı senet hakkında açılan sahtelik davası, hukuk mahkemesinin “kesin hükmü” nedeniyle reddedilir.

Buna karşılık, hukuk mahkemesinin “senedin sahteliğine” ve bu nedenle iptaline ilişkin kararı, ceza mahkemesinde kesin hüküm oluşturmaz. Çünkü, hukuk yargılamasında suç niteliği araştırılamayacağından, bu ceza yargısının işidir.

3-     Yaş düzeltme kararı, ceza mahkemesinde “kesin hüküm” oluşturur.

Ceza davası açılmadan önce , hukuk mahkemesince verilmiş ve kesinleşmiş olan yaş düzeltme kararı, ceza mahkemesi için “kesin hüküm” oluşturur; ceza mahkemesi aynı kişinin yaş düzeltme isteğini yeniden inceleyip karara bağlayamaz.

Hukuk mahkemesi, yaş düzeltme isteğini reddetmiş olsa bile, bu ret kararı ceza mahkemesinde “kesin hüküm” oluşturur.

Ancak, Yargıtay Ceza Genel Kurulu, ırza geçme ile ilgili birkaç davada yaş düzeltmeye ilişkin hukuk mahkemesi kararlarını kesin hüküm ve kesin delil kabul etmemiştir. (Örnek: CGK. 18.4.2000 gün E. 2000/5-74 - K. 2000/79 sayılı kararı.)

II-    KESİN DELİL ETKİSİ

Bir davada verilmiş olan “kesin hüküm” tarafları, konusu, sebebi aynı olan ikinci davada “kesin delil” oluşturur. Örneğin, bir tazminat davasında ıslahtan sonra bakiye zarar için ikinci bir dava açılmışsa, önceki mahkeme kararı bu ikinci davada “kesin delil” olur.

Hukuk ve ceza yargısında, başlangıçta belirtiğimiz gibi, davaların yapısı, konuları, amaçları, kanıtları değerlendirme ve yargılama yöntemleri farklı olduğundan, hukuk mahkemesi kararları, kural olarak, ceza mahkemesinde “kesin delil” oluşturmaz. Ancak, burada da, kesin hükümde olduğu gibi, bazı ayrık durumlar vardır. Bunlar:

1-     Hukuk mahkemesinin, ceza mahkemesinde “kesin hüküm” kabul edilen kararları, aynı zamanda “kesin delil” niteliğindedir.

Yukarda açıklanan ayrık durumlarda, hukuk mahkemesinin ceza mahkemesinde “kesin hüküm” kabul edilen kararları, aynı zamanda “kesin delil”oluşturur. Yinelersek :

a)     Haksız fiilden dolayı kısmi tazminat davası açılmış ve kesin hükme bağlanmış olup da, suçtan zarar görenin ceza davasına katılarak (hukuk mahkemesinde saklı tuttuğu) bakiye zararını ceza davasında istemesi durumunda, hukuk mahkemesinin tazminata ilişkin kararı, cza davasındaki tazminat istemi için “kesin delil” oluşturur. Ceza mahkemesi, haksız fiilden dolayı tazminat isteme koşullarının varlığına ilişkin hukuk mahkemesi kararı ile bağlıdır. Ceza mahkemesi, sanığın beraatine karar verse bile, ceza davasına katılan davacının, hukuk mahkemesinde açtığı kısmi davada davanın kabulüne karar verilmiş olması nedeniyle, sanığın bakiye zararı ödemesine karar vermek veya davacının hukuk mahkemesine başvurmasına karar vermek zorundadır.

b) Hukuk mahkemesinin “senedin sahte olmadığına” ilişkin kararı, aynı senet hakkında “sahtecilik” davasına bakmakta olan ceza mahkemesinde, hukuk mahkemesi kararı “kesin delil” oluşturur. Yani, ceza mahkemesi, buna dayanarak sanığın beraatine karar vermek zorundadır.

c)     Hukuk mahkemesinin “yaş düzeltme” davasında verdiği karar, ceza mahkemesinde “kesin delil” oluşturur.

2-     Bekletici sorun yapılan hallerde, hukuk mahkemesi kararı, ceza mahkemesinde “kesin delil” oluşturur.

Ceza mahkemesi, bir hukuk davasının sonuçlanmasını “bekletici sorun” yapmışsa, bununla hukuk mahkemesinin vereceği kararı baştan kabul etmiş sayılacağından, bekletici sorun yaplan (sonucu beklenilen) hukuk davasında verilen karar, ceza davasında “kesin delil” oluşturur.

3-     Hukuk mahkemesinde, suç konusu çekler hakkında açılan davada, davacının “borçlu olmadığına hükmedilmiş ve bu karar Yargıtay’ca onanarak kesinleşmiş ise, ceza mahkemesinde sanık hakkında mahkûmiyet kararı verilemez.

Sanığın müştekiye karşı, Asliye Hukuk Mahkemesinde, suç konusu çekler nedeniyle borçlu olmadığına ilişkin açtığı davada,mahkemece “borçlu olmadığına” hükmedilmiş ve bu karar Yargıtay’ca onanarak kesinleşmiş ise, ödenmesi gereken çek konusu kalmadığından, ceza mahkemesince sanık hakkında karşılıksız çekten dolayı mahkumiyet kararı verilemez.

III-TAKDİRİ DELİL ETKİSİ

Yukardaki üç ayrık durum dışında, hukuk mahkemesi kararları (kural olarak) ceza mahkemesinde “kesin delil” oluşturmaz. Ancak “takdiri delil” ya da başka bir söylenişle “değerlendirilebilir delil”olabilir. Ceza mahkemesi, hukuk mahkemesi kararı ile yetinebileceği gibi, yeniden soruşturma ve delil incelemesi yapabilir.

Değerlendirilebilir kanıt konusunda Yargıtay 4.CD. 23.12.1996 gün E. 1996/8295 K. 1996/9884 sayılı kararında:

“Basın yoluyla hakaret suçundan açılan ceza davasında, daha önce hukuk mahkemesinde açılan tazminat davasında alınan kesinleşmiş kararın, "kesin kanıt" değil, “değerlendirilebilir kanıt” olduğu ve ceza hakimince doğrudan araştırma yapılması, haberin gerçeklik derecesinin saptanması, savunmaya ilişkin kanıtların toplanması, hukuk mahkemesindeki tazminat davasında dinlenen tanıkların anlatımlarının belirlenmesi, haberin gerçek olduğu ortaya çıktığı takdirde okurların gereksiz merak duygularını doyurma yerine, bu haberin halk tarafından bilinmesinde kamu yararı bulunup bulunmadığının araştırılması, kamu yararı bulunduğu kabul edildiğinde ise küçük düşürücü değer yargılarının habere eklenip eklenmediğinin incelenmesi ve bu konulardan, gerektiğinde bilirkişiden de görüş alınarak karar verilmesi gerekirken, eksik incelemeyle hüküm kurulması bozmayı gerektirmiştir” denilmiştir.