TÜRKİYE'NİN EN İYİ- EN KALİTELİ HUKUK/AVUKATLIK BÜROSU OLABİLMENİN İLK ŞARTI, HUKUKA İLGİ DUYAN HERKESİN ARADIĞI BİLGİYE KOLAY VE ÜCRETİYZ ULAŞMASINI SAĞLAMAKTIR. SİTEDEKİ TÜM MAKALELER KONUNUN UZMANI TÜRKİYE'NİN EN İYİ AVUKATLARI- HUKUK MÜŞAVİRLERİ- ÜNİVERSİTE ÖĞRETİM ÜYELERİNCE HAZIRLANMIŞTIR.

İCRA HUKUKU 44 (O.. HARFİ İLE BAŞLAYAN MAKALELER) 1

OLUMSUZ TESPİT DAVALARINDA

“GÖREV”, “YETKİ” ve “SÜRE”

(İİK. mad.72)

a) GÖREV

Olumsuz tesbit davalarında  g ö r e v l i  m a h k e m e  (HUMK. mad. 1-8’e göre) borçlu-davacının “borçlu olmadığını iddia ettiği (borçlu olmadığının tesbitini istediği) alacak miktarına (ve alacağın niteliğine) göre sulh hukuk, asliye hukuk, ticaret, tüketici ya da iş mahkemesi’dir.

Mahkemenin görevi belirlenirken, borçlu-davacının, davalı-alacaklıdan -İİK. mad. 72/V uyarınca- istediği (en az) % 40 tazminat (ile faiz ve giderleri) hesaba katılmaz (HUMK. mad. 1/II). Örneğin; borçlu-davacı, ilam ya da noterlikçe düzenlenmiş borç senedinde yer alan 8000 YTL.lik borcunun, 6000 YTL.nı ödediği için, bu miktar borçlu olmadığının tesbitini istiyor ve ilam ya da senette yer alan alacağın tamamı üzerinden haksız ve kötüniyetle takipte bulunan alacaklıdan ayrıca %40 tazminat istiyorsa bu davada görevli mahkeme; davacı-borçlunun “borçlu olmadığını” iddia ettiği borç miktarı olan 2.000 YTL.ye göre belirlenir.

4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkındaki Kanunun 23. maddesi uyarınca “bu kanunun uygulanmasından doğan her türlü uyuşmazlıklar tüketici mahkemelerinde görüleceği”nden, banka kredi kartı borcundan ve bireysel konut kredisinden kaynaklanan uyuşmazlıklarla Türk Telekom ile abonesi arasındaki uyuşmazlıklara -örneğin; olumsuz tesbit ve geri alma davalarına- tüketici mahkemelerinde bakılır.

Olumsuz tesbit davasına konu olan ve borçlunun borçlu olmadığını iddia ettiği borç, iş mahkemesinin görevine girmekte ise, olumsuz tesbit davasının iş mahkemesinde açılması gerekir.

Eğer olumsuz tesbit davasına konu olan borç, ticari nitelik taşıyorsa, olumsuz tesbit davasının  -ayrı ticaret mahkemesi olan yerlerde- ticaret mahkemesinde açılması gerekir

Olumsuz tesbit davasına konu olan borç hakkında, borçlu ile alacaklı arasında tahkim sözleşmesi (HUMK. mad. 516 vd.) yapılmışsa, olumsuz tesbit davasının hakem önünde açılması (yani, uyuşmazlığın hakemler vasıtasıyla çözülmesi) gerekir.

Bu dava hiçbir şekilde icra mahkemesinde açılamaz.

İdari yargının görev alanına giren borç hakkında -örneğin; Hazine tarafından gönderilen ecrimisil ihbarnamesinin iptali için- “borçlu olunmadığı” iddiası ile genel mahkemelerde olumsuz tesbit davası açılamaz. Yüksek mahkeme “turkcell İletişim A.Ş. ile Telekomünikasyon A.Ş. arasındaki şebekeler arasındaki işbirliği ve irtibat sözleşmesinin idari bir sözleşme olduğunu, bu nedenle de bu sözleşmeden doğan uyuşmazlıkların -örneğin, olumsuz tesbit ve geri alma davalarının- idari yargı yerinde çözümlenebileceğini” belirtmiştir.

Yüksek mahkeme “özel hukuk hükümlerine bağlı bir kamu iktisadi kuruluşu olan TEK aleyhine, aboneler tarafından, abonman sözleşmesine dayanılarak ‘elektrik borcunun bulunmadığı’nın tesbiti için açılacak davalara (olumsuz tesbit davalarına) genel mahkemelerde bakılacağını” kabul etmiştir. Aynı şekilde;

“Ticaret odasına kayıtlı olup, bu odaya aidat ödeyen davacı ile davalı esnaf odası arasındaki olumsuz tesbit dalarına idari yargı yerinde değil, adli yargı yerinde bakılacağını”

“2560 sayılı Kanuna tabi olan İSKİ’nin gördüğü hizmet kamu hizmeti ise de, faaliyetini özel hukuk kurallarına göre yürüttüğünden, TTK.nun 18/II maddesi uyarınca tacir sayıldığını ve bu nedenle taciz olan davacı ile davalı arasındaki uyuşmazlığın adli yargı yerinde görüleceğini” b e l i r t m i ş t i r …

Yine yüksek mahkeme “görev” konusu ile ilgili olarak;

“Sermayesi TEDAŞ tarafından verilen müessese müdürlüğü ile belediye arasındaki olumsuz tesbit ve geri alma davalarının genel mahkemelerde görüleceğini (Bu nedenle olaya 3533 sayılı Mecburi Tahkim Kanununa ilişkin hükümlerin uygulanamayacağını)”

“Mahkeme önündeki uyuşmazlığın (davanın), yalın bir kira tesbit davası olmayıp, borçsuzluğun tesbiti davası olması halinde miktara göre asliye hukuk mahkemesinin konuyu inceleyerek, kira borcundan dolayı davacının borçlu olup olmadığına dair hüküm kurulması gerekeceğini”

“Davacı hakkında kira alacağı nedeniyle yapılan icra takibi için, İİK.nun 72. maddesine göre açılmış olumsuz tesbit davasında görevli mahkemenin HUMK.nun 8. maddesine göre sulh hukuk mahkemesi olmayıp miktar itibariyle asliye hukuk mahkemesi olduğunu”

“Davacının ‘borçlu olmadığının tesbiti davasına konu ettiği’ icra takipleri ve istirdadını (geri verilmesini) istediği ödemelerin Kat Mülkiyeti Kanunu kapsamındaki ortak giderler ve avanslara ilişkin olması halinde, bu uyuşmazlığın sulh hukuk mahkemesince çözümleneceğini”

“2675 sayılı MÖHUK’un 27. maddesi gereğince Türk mahkemelerinin milletlerarası yetkisini, iç hukukun yer itibariyle yetki kuralları tayin ettiğinden, açılan olumsuz tesbit ve geri alma davalarının Yunan mahkemelerinde değil, Türk mahkemelerinde görüleceğini” b e l i r t m i ş t i r …

b) YETKİ

Olumsuz tesbit davalarında  y e t k i l i  m a h k e m e nin neresi olduğu  -İİK. mad. 72/VIII’de- özel olarak düzenlenmiştir. Bu sorunun olumsuz tesbit davalarının türüne (çeşidine göre) ayrım yaparak incelemek gerekir:

I-A- İcra takibinden önce açılan olumsuz tesbit davalarında  y e t k i l i  m a h k e- m e; “davalı-alacaklının ikametgahının bulunduğu yerdeki mahkeme”dir (HUMK. mad. 9 vd.). Henüz ortada yapılmış bir icra takibi bulunmadığından, İİK. mad. 72/VIII’de öngörülen “icra takibinin yapıldığı yer mahkemesi” bu tür davalarda sözkonusu olmaz.

Burada karşımıza şöyle bir sorun çıkabilir: Davacı-borçlu yetkisiz olan bir mahkemede  -örneğin; kendi ikametgahının bulunduğu mahkemede- olumsuz tesbit davası açtıktan sonra, alacaklı o yerde borçluya karşı icra takibi yaparsa, başlangıçta yetkisiz olan mahkeme “yetkili mahkeme” konumuna girer mi? Davalı-alacaklı, o yerde icra takibinde bulunduktan sonra, aleyhine açılmış olan olumsuz tesbit davasına karşı  -cevap süresi içinde- “yetki itirazında” bulunabilir mi? Yüksek mahkeme böyle bir uyuşmazlık hakkında “…takip 2.4.1985 tarihinde yapılmış, dava ise daha önce 15.3.1985 tarihinde açılmıştır. Bu nedenle, ‘icra takibinin yapıldığı yer mahkemesinin yetkili olduğu’ savunması kabul edilmemiştir…” şeklinde bir gerekçeye dayanan yerel mahkeme kararını onamış, yüksek mahkemenin tutumu doktrin tarafından da “her dava, açıldığı tarihteki duruma göre karara bağlanır ve buna uygun olarak yetkili mahkeme de davanın açıldığı tarihteki duruma göre belirlenir” denilerek, isabetli bulunmuş ve “olumsuz tesbit davasından sonra, aynı (yetkisiz) yerde açılan icra takibinin, yetkisiz mahkemeyi yetkili duruma getirmeyeceği” sonucuna varılmıştır.

B- İcra takibinden sonra açılan olumsuz tesbit davalarında  y e t k i l i  m a h k e- m e; İİK. mad. 72/VIII’e göre “davalı-alacaklının ikametgahının bulunduğu yerdeki mahkeme” (genel yetkili mahkeme) (HUMK. mad. 9) ile “icra takibinin yapıldığı yerdeki mahkeme” (özel yetkili mahkeme)dir.

Davacı-borçlu, belirtilen bu  i k i  y e r  mahkemesinden istediğinde olumsuz tesbit davası açabilir. Tercih hakkı kendisinindir. Eğer, davacı-borçlu olumsuz tesbit davasını bu mahkemelerden hiçbirinde açmaz ise, o zaman seçim hakkı, davalı-alacaklıya geçer. Bu durumda davalı-alacaklı yetki itirazında, kendi seçimine göre bu mahkemelerden birinin yetkili olduğunu bildirebilir ve mahkeme de yetkisizlik kararı vererek, “dava dosyasının davalı-alacaklının yetki itirazında bildirdiği mahkemeye gönderilmesine” karar verir…

Olumsuz tesbit davası, birden fazla alacaklıya karşı açılacak ise, borçlu bu kişilerden birisinin ikametgahının bulunduğu yerde davasını açabilir (HUMK. mad. 9/II).

II-Olumsuz tesbit davası hakkında, İİK. mad. 72/VIII’de öngörülen ve buraya kadar açıklanan yetki kuralları kamu düzeninden midir? Yüksek mahkeme  -özellikle; Yargıtay 11, 13 ve 15. Hukuk Daireleri-  ö n c e k i  içtihatlarında “İİK. mad. 72/VIII’de öngörülen yetki kuralının kamu düzeninden olmadığını” ifade ederek;

“ ‘Akdin ifa yeri’nde de olumsuz tesbit davası açılabileceğini (Senette belirtilen yetkili mahkemenin, akdin ifa yerinin yetkisini ortadan kaldırmayacağını)”

“Sahtelik iddiasına dayanan olumsuz tesbit davasının ‘senette yetkili mahkeme olarak gösterilen yer’, ‘davalı-alacaklının ikametgahlarının bulunduğu yer’, ‘icra takibinin yapıldığı yer’ dışında ‘senedi sahte olarak düzenlediği ileri sürülen ve davada davalı olarak gösterilen davacı-keşidecinin eski temsilcisinin ikametgahının bulunduğu yerde’ de açılabileceğini”

“Dava konusu senette ‘yetkili’ olacağı öngörülen yerde de olumsuz tesbit davası açılabileceğini”

“Taraflar arasındaki akdi ilişkiyi düzenleyen sözleşmede ‘İstanbul mahkemelerinin yetkili olacağı’nın öngörülmüş olmasının, sözleşmeden sonra düzenlenen bonoda yetkili olacağı öngörülen Ankara mahkemelerinin yetkisini  -bono hakkında açılan menfi tesbit davasında- ortadan kaldırmayacağını”

“Bonoda yer alan yetki kaydının, ciro yoluyla bonoyu elinde bulunduran hamili (davalı-alacaklıyı) da bağlayacağını”

“Olumsuz tesbit davasının ‘senette yetkili olduğu belirtilen mahkeme’ dışında ‘davalının ikametgahının bulunduğu yerdeki mahkemede’ de açılabileceğini (‘Yetki anlaşması’nın, ikametgah mahkemesinin yetkisini kaldırmayacağını”

“Emniyet görevlilerince zor kullanılarak düzenletildiği ileri sürülen senetlere ilişkin iptal davasının ‘senetlerin zorla imzalatıldığı ileri sürülen yerde’ de (HUMK. mad. 21) açılabileceğini”

“Sahteliği ileri sürülen senette yer alan ‘yetki kaydı’nın, senedin sahte olmadığının anlaşılması halinde geçerli olacağını”

“Tarafların, olumsuz tesbit davasını görecek mahkeme konusunda ‘yetki sözleşmesi’ yapabileceklerini”

belirtmişken,  y e n i  içtihatlarında bu tür uyuşmazlıkları temyizen incelemeye başlamış olan Yargıtay 19. Hukuk Dairesi “İİK. mad. 72/VIII hükmünün ‘özel’ ve ‘mutlak yetki’ kuralı olduğunu, olumsuz tesbit (ve geri alma) davalarının mutlaka ‘icra takibinin yapıldığı yerde’ veya ‘davalının ikametgahının bulunduğu yerde’ açılabileceğini, bu yerler dışında ‘yetki sözleşmesinde belirtilen yerde’, ‘haksız fiilin yapıldığı yerde’ -‘hata’, ‘hile’ ve ‘ikrah’ın, ‘sahtelik’in yapıldığı yerde- açılamayacağı gibi, yetkili mahkemenin HUMK. 10’a, BK. 73’e göre de belirlenemeyeceğini” belirtmeye başlamıştır…

İİK. mad. 72/VIII’de öngörülen yetki kuralı kamu düzeninden değildir. Bu nedenle, mahkeme kendiliğinden yetkili olup olmadığını araştırıp yetkisizlik kararı veremeyeceği gibi, kanımızca taraflar da “yetki sözleşmesi” yaparak, yasada öngörülen yetkili mahkemeler dışında, başka bir yer mahkemesini de yetkili kılabilirler[38].  U y g u l a m a d a  çok sık görüldüğü gibi, borçlu “borçlu olmadığını iddia ettiği” dava konusu senette yetkili mahkeme olarak öngörülen yerde olumsuz tesbit davası açabilir. Yüksek mahkemenin önceki içtihatlarındaki  -ve Yargıtay 19. Hukuk Dairesinin son içtihatlarının karşı oy yazılarındaki- görüş kanımızca daha isabetlidir…

Ayrıca belirtelim ki, “yetki sözleşmesi” ile İİK. mad. 72/VIII’deki mahkemelerin yetkileri ortadan kaldırılamayacağından, davacı-borçlu, olumsuz tesbit davasını ‘yetki sözleşmesinde (dava konusu senette) öngörülen yerde’ veya ‘davalı-alacaklının ikametgahının bulunduğu yerde’ ya da ‘icra takibinin yapıldığı yerde’ açabilir…

Davacı-borçlunun yetki sözleşmesinde öngörülen mahkemede olumsuz tesbit davası açmış olması ve davalı-alacaklının da ‘bu sözleşmenin geçersiz olduğu’ndan bahisle “yetki itirazı”nda bulunması halinde, mahkemenin ilk önce yetki sözleşmesinin geçerli olup olmadığını” incelemesi gerekir.  U y g u l a m a d a  çok sık görüldüğü gibi, davacı-borçlu, yetkili mahkemeyi de öngören bir bononun sahtelik, hata, hile veya ikrah nedeniyle geçersiz olduğundan bahisle, bonoda öngörülen yerde olumsuz tesbit davası açarsa, mahkemenin  ö n -c e  “bononun geçerli olup olmadığını” -yani; sahtelik, hata, hile veya ikrah iddiasını- incelemesi gerekir. Mahkemenin; bononun  -ve dolayısıyla; bonodaki yetki kaydının- geçersiz olduğu kanısına varması halinde yetkisizlik kararı vermesi gerekir. Bu karardan sonra, dosyanın gönderildiği yetkili mahkemenin, davayı esastan inceleyip karara bağlaması gerekiMahkeme eğer yetki kaydını içeren sözleşmenin (ya da dava konusu bononun geçerli olduğu kanısına varırsa, o zaman “yetki itirazı”nı reddederek davayı esastan incelemeye başlar.

III-Yüksek mahkeme, olumsuz tesbit davaları ile ilgili  y e t k i  konusunda;

“İpoteğin fekki (kaldırılması) talebinin, taşınmazın aynına ilişkin olması nedeniyle, taşınmazın bulunduğu yer mahkemesinde incelenebileceğini”

“Davalının yetki itirazında ‘iki ayrı mahkemenin yetkili olduğunu’ belirtmekle yetinip, seçimlik hakkını kullanmamış olması halinde yetki itirazının geçerli olmayacağını

“Kredi kartı sözleşmesinden kaynaklanan olumsuz tesbit davasının, kredi kartı sözleşmesini düzenlemiş olan banka şubesinin bulunduğu yerde görülebileceğini”

“HUMK. 193/II uyarınca yetkisizlik kararının kesinleşmesinden sonra davalı tarafa yetkili mahkemede tebligat yaptırma yetkisinin münhasıran davacıya ait olduğunu”

“Hakkında olumsuz tesbit davası açılan ancak süresi içinde yetki itirazında bulunmamış olan -yetki itirazında bulunmuş olan diğer davalı ile arasına mecburi dava arkadaşlığı bulunmayan- davalı hakkında yetkisizlik kararı verilemeyeceğini”

“Davacısı Türk, davalısı yabancı olan olumsuz tesbit davalarına bakacak mahkemenin yetkisinin, Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkındaki Kanuna göre belirleneceğini”

“Mahkemenin tarafların yetkiye ilişkin beyanları ile bağlı olduğunu ve bunun dışında kendiliğinden yetkili bir mahkeme saptayıp buna göre yetkisizlik kararı veremeyeceğini”

Birden fazla taşınmaz üzerinde kurulan ipoteğin geçersizliği iddiası ile açılacak olan ipoteğin kaldırılması (olumsuz tesbit) davasına, taşınmazlardan herhangi birisinin bulunduğu yerdeki mahkemede bakılabileceğini”[49]

“İlk (iptidai) itirazlardan olan yetki itirazının cevap süresi içinde bildirilmesinin gerekeceğini, bu sürenin hak düşürücü süre olduğunu, mahkemece doğrudan doğruya gözetileceğini”

“Yetki itirazının bildirilmesi gereken on günlük sürenin bitiminin adli tatile rastlaması, bu günün de tatil olması halinde, sürenin bu tatili izleyen gün sona ereceğini”  b e l i r t m i ş t i r …

c) SÜRE

Olumsuz tesbit davası «borç ödeninceye kadar» açılabilir. “Borç ödendikten, sonra”; -ödenen paranın maddi hukuk bakımından aslında ödenmemesi gereken, gerçek bir borcu ifade etmeyen bir para olduğu iddiası ile- geri verilmesini sağlamak için açılacak dava «geri alma» (istirdat) davasıdır (İİK.mad. 72/VII).

Olumsuz tesbit davasının, icra takibinden  ö n c e  veya  s o n r a  açılabileceğini -daha önce- belirtmiştik (İİK mad. 72/I).

Borçlu, en geç borç ödeninceye kadar geçecek olan süre içinde -kural olarak- istediği zaman bu davayı açabilir. Yani olumsuz tesbit davasının açılabilmesi için İcra ve İflas Kanununda özel bir süre öngörülmemiştir.Ancak, olumsuz tesbit davasında dayanılan hukukî sebebin ileri sürebilmesini maddi hukuk bir süre ile sınırlandırmışsa, borçlu - davacının bu süreye uyarak, bu süre içinde olumsuz tesbit davasını açması gerekir. Aksi takdirde açılan dava -esasa girilmeden- «süre aşımı»ndan red edilir. Örneğin;

√«Hata», «hile» veya «ikrah» (tehdit) sonucunda imzaladığı sözleşme ya da senetten dolayı borçlu olmadığının tesbitini isteyen kişinin, hatanın ve hilenin anlaşıldığı (öğrenildiği), ikrahın (tehdidin) ortadan kalktığı tarihten itibaren  b i r  y ı l  içinde «borçlu olmadığı» hususunu alacaklı tarafa bildirmesi gerekir (BK. mad. 31/I).

Bu bildirimin mutlaka «olumsuz tesbit davası» açılarak yapılmış olması zorunda değildir. Borçlu, '«hata», «hile» yada «ikrah» nedeniyle borçlu olmadığını' bir yıl içinde karşı tarafa (alacaklıya) -örneğin; ispat kolaylığı bakımından noter ihtarnamesi ile- bildirildikten, karşı taraf (alacaklı) hakkında C. Savcılığına şikâyette bulunduktan -ve bir yıl geçtikten- sonra da «olumsuz tesbit davası» açılabilir

Yasada öngörülen bir yıllık süre hak düşürücü süre olduğundan, borçlunun -ister dava şeklinde ister davadan önce- «borçlu olmadığı» hususunu alacaklı tarafa bu süre içinde bildirmiş olup olmadığı, olumsuz tesbit davasına bakan mahkeme tarafın­dan doğrudan doğruya araştırılır.

Bu konuda, doktrin ve uygulamada tartışma ve tereddüt konusu olan iki husus vardır. Bunlardan birincisi, «hata», «hile» ya da «ikrah» sonucunda imzaladığı belge­den dolayı «borçlu olmadığını» ileri süren borçlunun bu bildirimin sonuç doğurabilmesi için alacaklı tarafa -bir yıl içinde- ulaşması zorunlumudur yoksa, bu bildirimin -bir yıl içinde- yapılması yeterli midir? Bir görüşe göre, «iptal hakkı» denilen borçlunun bu bildirimin geçerli olabilmesi, yapılmış sayılabilmesi için, bir yıl içinde alacaklıya ulaşması gerekir. Diğer bir görüşe göre ise, borçlunun hükümsüzlük bildiriminin, sonuç doğurabilmesi için, bir yıllık süre içinde, karşı tarafa ulaşması zorunlu değildir, sürenin son günü bitmeden uygun araçlarla gönderilmiş olması yeterlidir. Yüksek mahkeme önce -bir yıllık süre içinde- C. Savcılığına alacaklı hakkında şikâyette bulunmuş olan borçlunun, bir yıl geçtikten sonra açtığı olumsuz tesbit davasının «süresinde açılmış bir dava olduğunu» kabul etmişken, daha sonra, bu görüşünden dönerek «C. Savcılığına yapılan şikâyetin, alacaklıya yapılmış bir bildirim niteliğinde olmadığını» -dolayısiyle bir yıllık süreyi kesmeyeceğini- belirterek -zımnen (açık olmayarak)- birinci görüşe katılmıştır...

Henüz kesin bir çözüme kavuşmamış olan diğer konu da; borçlunun hata, hile, ikrah nedenine dayanarak ileri sürdüğü hükümsüzlük bildirimin bir üst süre ile sonuç­landırılmış olup olmadığıdır. Başka bir deyişle, borçlu imzaladığı belge ya da senetten dolayı hata, hile, ikrah nedeniyle alacaklıya bir borcu bulunmadığını en geç hangi tarihe kadar bildirebilir? Özellikle, borçlu hileyi (yani kandırıldığını) örneğin; 10-15 yıl sonra öğrense, öğrendikten itibaren bir yıl içinde «hile nedeniyle borçlu olmadığını» ileri sürebilir mi? Bir görüşe göre; BK. mad. 31 'de yasa koyucu bilerek ve isteyerek bu konuda bir süre öngörmemiş olduğundan, hileye uğrayan taraf aradan ne kadar uzun bir süre geçmiş olursa olsun, hileyi öğrendiği tarihten itibaren bir yıl içinde olmak koşulu ile, iptal isteminde bulunabilir. Buna karşın diğer bir görüşe göre, hilenin en geç 10 yıl içinde öğrenilerek ileri sürülmesi gerekir. Hileye uğrayan taraf bu durumu, sözleşmenin, belgenin, senedin düzenlenmesinden 10 yıl geçtikten sonra öğrenirse, artık hile nedeniyle iptal isteminde bulunamaz. Yüksek mahkeme -çok eski tarihli- bir kararında önce ikinci görüşü benimsemişken, daha sonra birinci görüş doğrul­tusunda içtihatta bulunmuştur...

√Satın aldığı mal ayıplı çıkan alıcının, satıcıya semen (satış bedeli) olarak verdiği senetlerin iptali (senet tutarından borçlu olmadığının tesbiti) için satıcıya karşı açacağı olumsuz tesbit davasının;

a) Satılan taşınır şeyin tesliminden itibaren; âdi satışlarda  b i r  y ı l[70],  ticari satışlarda  a l t ı  a y[71],  içinde açılması gerekir (BK. mad. 207/I; TK. mad. 25/III).

Bu bir yi Ilık ve altı aylık süreler zamanaşımı süresi olup, hem «görünen (açık)» hem de «gizli» ayıplardan dolayı açılacak davalarda uygulanır. Bu nedenle, gizli ayıplar teslimden çok sonra ortaya çıksalar bile, dava açma süresi «teslim» ile başladığından, eğer dava âdi satışlarda bir yıl, ticari satışlarda altı ay geçtikten sonra açılırsa (ve davalı satıcı; süresi içinde zamanaşımı itirazında bulunursa) davanın bu nedenle reddi gerekir...

Ayrıca, uygulamadaki önemi nedeniyle hemen belirtelim ki, satıcı alıcıyı kandırmışsa yani satıcının olayda bir hilesi varsa, satıcı buradaki bir yıllık (ve altı aylık) süreden yararlanamaz. Bu durumda, alıcıyı kandıran satıcı hakkında  o n  y ı l l ı k  zamanaşımı süresi söz konusu olur (BK. mad. 207/III, BK. mad. 125).

b) Satılan, üzerinde bina bulunmayan bir taşınmaz -örneğin; arsa, tarla, bağ, bahçe vs.- ise; bunun yüzölçümünün (miktarını n) noksan çıkmasından doğan dava­ların «teslim»den itibaren  b i r  y ı l  içinde açılması gerekir (BK. mad. 215/I, 207)

Satılan, üzerinde bina bulunan bir taşınmaz ise, binanın ayıplı çıkmasından dolayı, alıcının satıcıya karşı açacağı dava, «tescil»den itibaren  b e ş  y ı l  geçince zamanaşımına uğrar (BK. mad. 215/III).

Taşınır satışlarında, satıcının hilesine bağlanan hukukî sonuçların, taşınmaz satışlarında da uygulama alanı bulması gerekir. ; satıcının alıcıyı kandırmış -yani ona karşı hile yapmış- olması halinde, satıcı hakkında açılacak davanın beş yıl ile sınırlı olmaması gerekir.

İİK. mad. 89/III uyarınca -kendisine «ikinci haciz ihbarnamesi» gönderdikten sonra, buna 7 gün içinde icra dairesine itiraz etmemesi üzerine- «üçüncü haciz ihbarnamesi» gönderilen üçüncü kişinin, takip alacaklısına karşı, 7 gün içinde -takip borçlusuna hiç ya da haciz ihbarnamesinde belirtildiği kadar borcu bulunmadığının tesbiti için- olumsuz tesbit davası açması gerekir. Bu süre geçtikten sonra açılan davanın «süre yönünden» reddedilmesi gerekir

kaynak: www.myicra.com




OLUMSUZ TESBİT DAVALARINDA

KANITLAR

Bu bölümde olumsuz tesbit davalarında, kendisine isbat yükü düşen tarafın bunu nasıl yerine getireceği yani; iddia ya da savunmasını nasıl isbat edeceği konusu incelenmiştir. Başka bir deyişle ne zaman «yazılı delil» (senet) ne zaman «tanık» gösterilebilecek, karşı tarafa ne zaman «yemin» teklifinde bulunabilecek, mahkeme ne,zaman ve nasıl bir tarafa «kendiliğinden yemin teklif edebilecek» ya da «karşı tarafa yemin teklifine hakkı bulunduğunu» hatırlatabilecek, tacirlerin tuttuğu (tutmakla zorunlu olduğu) «ticari defterler» ne zaman ve hangi koşullarla leh ve aleyhlerinde delil teşkil edebilecektir?

İşte bu bölümde, bütün bu sorulara -olumsuz tesbit davaları bakımından- cevap verilmeye çalışılacaktır...

I- Senetle isbat zorunluğu :

Bilindiği gibi, HUMK. 288 gereğince; «yapıldığı zamanki kıymeti dört yüz mlyon lirayı geçen hukukî işlemlerin senetle isbat edilmesi» gerekir. Bu nedenle, birer «hukukî işlem» olan; «ödeme», «faturanın karşı tarafa verildiği»  nin y a z ı l ı  d e l i l ile isbatı gerekir. «Teslim» de hukukî işlem niteliğini taşıdığından, kural olarak yazılı d e l i l ile isbat edilebilir. Ancak bazı teslim işlemlerinin tanıkla da isbat edilmesi gerektiğine ileride tekrar değinilecektir.

Senet; «bir kimsenin düzenlediği (ya da düzenlettiği) ve kendi aleyhine delil teşkil eden yazılı belge» olduğundan, düzenleyenin el ile atı İmiş imzasını taşımadığı için fotokopi senet sayılmaz. Fotokopinin, “yazılı delil başlangıcı” sayılıp sayılmayacağı da doktrinde tartışmalıdır. Bunun «yazılı delil başlangıcı» sayılacağını kabul edip, bu konuda «tanık dinlenebileceğini belirtenler olduğu gibi, -özellikle «fotomontaj usulüyle elde edilmiş olabileceğini» ileri sürerek yani sahteliği tehlikesi ile- «yazılı delil başlangıcı sayılmayacağını» kabul edenlerde vardır... Kanımızca, fotokopiyi -sahteliği ileri sürüp kanıtlamadıkça- yazılı delil başlangıcı olarak kabul etmek, ona hiç değer vermemekten daha isabetlidir. Diğer delillerle -fotokopi üzerinde imza incelemesinin yapılabileceği bugün teknik bakımdan sakıncalı bulunduğundan- özellikle «tanık» beyanları ile birlikte değerlendirilmesi uygun olacaktır. Yüksek mahkemenin konumuz bakımından benimsediği görüşü açıklayan bir içtihadına rastlamadık...

«Senet alınmasının -maddi ve manevi bakımdan- imkânsız olduğu» bazı hallerde, değeri beş bin liradan fazla olan hukukî işlemlerin «tanık» ile isbat edilebileceği yasa koyucu tarafından ayrıca öngörülmüştür (HUMK. mad. 292-294). Örneğin; konumuz bakımından, «senedin 'başlık parası' yerine (başlık borcu olarak) düzenlendiği» iddiasının HUMK. mad. 293/4 gereğince tanıkla isbat edilebilmesi gerekir. Yüksek mahkeme ise, bu konuda «genel ahlâk ve adaba aykırı bir maksadı sağlamaya yönelik bulunması nedeniyle» tanık dinlenebileceğini kabul etmiştir.

Senet alınmasında imkânsızlık bulunduğu için tanıkla isbatın mümkün bulunduğu durumlar yasada (HUMK. mad. 292-294) sayılarak (tahdidi olarak) belirtilmiştir. Yasada öngörülen bu durumlar dışında tanık deliline başvurulamaz.

«Kesin delil» 'yani; «senet» (HUMK. mad. 287 vd.), «yemin» (HUMK. mad. 237)' ile isbatı gereken bir hukukî işlem -isbat yükü kendisine düşenin elinde- «yazılı delil başlangıcı» varsa, tanıkla isbat edilebilir (HUMK. mad. 292)Örneğin;

“Borçlu tarafından el ile yazılmış ve fakat imzasız olan bir senet veya mektup”

“Borçlunun alacaklının defterine -imzalanmaksızın- eli ile yazdığı yazılar”,

“Makine ile yazılmış olup da, karşı tarafın parafını veya el ile yazılı adını ve soyadını taşıyan belgeler”,

Makine ile yazılmış imzasız belgede karşı tarafın eli ile yapmış olduğu çıkıntılar”

“Bankaya yasal süresi içinde ibraz edilmemiş çekler”

“Maliyece düzenlenen yoklama fişinde davalının ‘kahvehaneyi devir ettiği’ne dair beyanı”

“Kambiyo senedindeki ciro imzası”

“Keşide yeri yazılı bulunmayan çek”

“Zamanaşımına uğramış bono” y a z ı l ı  d e l i l  b a ş l a n g ı c ı  sayılırken;

“HUMK. mad. 297'ye uygun biçimde onaylanmış olan bir senetteki mühür veya parmak izinin inkârı halinde, böyle bir senet”

“Dava dışı kooperatif ile davacı arasında düzenlenmiş olan inşaat sözleşmesine ilişkin belge, sözleşmeye taraf olmayan üçüncü kişiler bakımından”

“Mahkemece yaptırılan bilirkişi incelemesi sonucunda -senedin hatır senedi olabileceğini belirtir nitelikte- alınan bilirkişi raporu”  y a z ı l ı  d e l i l  b a ş l a n g ı c ı  sayılamaz...

HUMK. mad. 288 ve 290 gereğince aslında senetle isbatı gereken konularda, karşı tarafın açık onayı (muvafakati) halinde tanık dinlenebilir (HUMK.mad. 289). Bu şekilde tanık dinlenebilmesi için; «hakimin, olayda tanık dinlenemeyeceğini, iddianın kesin delil (senet) ile isbatı gerektiğini, muvafakat ederse tanık dinlenebileceğin karşı tarafa hatırlatması», «karşı tarafın-bu hatırlatmaya rağmen- tanık dinlenmesine açıkça muvafakat etmesi» ve «karşı tarafın tanık dinlenmesine ilişkin muvafakatinin tutanağa geçirilip kendisine imza ettirilmesi» gerekir. Bu koşullardan birinin gerçekleşmemesi halinde tanık dinlenemez. Eğer, buna rağmen tanık dinlenmiş ve onların ifadeleri dikkate alınarak hüküm verilmişse, bu hükmün bozulması gerekir. Bu nedenle, «karşı tarafın duruşmada sadece tanık dinlenmesine muvafakat etmiş» olması hatta bu beyanını imzalamış olması -mahkemece, kendisine ayrıca «olayda tanık dinlenmeyeceği» konusunda hatırlatmada bulunulmamışsa- tanık dinlenmesi için yeterli değildir.

Yüksek mahkeme, «tarafların düzenledikleri senet altına iki tanığın da imzalarını almış olmaları halinde, uyuşmazlık çıktığında bu tanıkların dinlenmesini önceden onaylamış sayılacaklarını» kabul ederek; 'bu gibi durumlarda da “senette tanık olarak imzaları bulunan kişilerin”‘tanık olarak dinlenmesi gerektiğini’ belirtmiştir.

Usul Hukukunda, uygulanacak kanun, kural olarak «hakimin kanunu» (lex fori) olduğu halde, «senetle isbat zorunluluğu» konusunda «hukukî işlemin yapıldığı yer kanunu» (lex loci actus veya locus regit actum) uygulandığından, Türkiye dışında yapılan bir hukukî işlem, eğer işlemin yapıldığı yerde -örneğin: Almanya'da, Avusturya'da, İsviçre'de- bizde olduğu gibi «belirli bir miktarı aşan hukukî işlemlerin senetle (kesin delille) isbatı zorunluluğu yoksa,» Türkiye'de tanıkla isbat edilebilir. Buna karşın, bizdeki gibi bir yasağın bulunduğu ülkede -örneğin; Fransa'da, İtalya'da, İspanya'da- yapılan, belirli bir miktarı aşan hukukî işlemler, Türkiye'de de ancak «kesin delil» (senet) ile isbat edilebilir, tanıkla isbat edilemez.

II- Maddi olayların (hukukî fiillerin) tanıkla isbatı:

H a k s ı z  f i i l l e r, tanıkla isbat edilebilir. Nitekim yüksek mahkeme bu gerekçe ile;

“İmzalı boş kağıdın, anlaşmaya aykırı doldurulduğu iddiasının kural olarak ancak yazılı delille ispatlanabileceği, fakat, davalı karşı davacı ‘imzalı boş kağıdın resmi dairelere verilecek dilekçede kullanılmak üzere şirketteki başka elemanlara verildiğini ve davacı tarafından yasaya aykırı olarak ele geçirildiğini’ savunduğundan ve bu iddia açıkça haksız fiil iddiası niteliğinde olduğundan, her türlü delille kanıtlanabileceğini”

“Çekin ‘keşidecinin elinden rızası hilafına çıktığı’ iddiasının tanık dahil her türlü delille kanıtlanabileceğini”

“ ‘Davacının imzalı belgeyi açık olarak ele geçirdiği’ hususunun tanık ile isbat edilebileceğini”

“Davacının ‘dava konusu çekin miktar bölümünün kendi cirosundan sonra davalı tarafından keşideci ile anlaşılarak değiştirildiği’ doğrultusundaki iddiasının  -bu iddia haksız eylem niteliği taşıdığından- tanıkla isbat edebileceğini

“Çekin rızası dışında alacaklı-davalı tarafından üzerinden alındığını' davacı-borçlunun tanıkla isbat edebileceğini»

“Çalınma olayının tanıkla isbat edilebileceğini”

“Adli Tıptan alınan raporda, ‘senetteki imzanın davacı - borçlunun elinin mahsulü olmadığı’ tesbit edilmiş dahi olsa, ‘borçlunun bile bile değişik imza attığını’ ileri süren alacaklının ‘senedin borçlu tarafından imzalandığını’ tanık dinleterek kanıtlayabileceğini”

“Yırtılıp  atılan ve daha sonra parçaları toplanarak yapıştırılan ve takibe konulan senedin 'yırtılma nedeni' hakkında tanık dinlenebileceğini”

kabul etmiştir.

A y ı p  i h b a r l a r ı, tanıkla ispat edilebilir.

K ö t ü n i y e t, tanıkla isbat edilebilir.

Uygulamada, özellikle «kötüniyet»in isbatı konusunda duraksamaya düşüldüğü görülmektedir. Gerçekten; senedin son hâmili hakkında «ödeme», «ayıp», «kumar borcu», «hatır senedi» vb. gibi- kişisel def'ilere dayanılarak açılan «olumsuz tesbit» (senet iptali) davalarında, davalı - alacaklının (son hâmilin) «kötüniyetli olduğu» -yani; senedi karşılıksız olduğunu bile bile borçlunun zararına olarak devraldığı (TK. 590)- hususunun, davacı - borçlu tarafından tanıkla isbatı mümkündür. Çünkü, «davalı - alacaklının, senedin karşılıksız olduğunu bilip bilmemesi» bir «maddi olay» (hukukî) fiildir. Bunun da, tanıkla isbatı gerekir. Yüksek mahkemenin içtihatları da bu doğrultudadır. Gerçekten, yüksek mahkeme;

“Keşideci tarafından hem lehdar hem de hâmil aleyhine -kişisel def'ilere dayanılarak- açılan olumsuz tesbit davalarında önce ‘senedin karşılıksız olduğunun’ lehdara karşı -kesin delille- isbat edilmesi, daha sonra da ‘davalı-hâmilin kötüniyetli olduğu'nun -her türlü delille (gerekirse tanık dinlenerek)- isbat edilebileceğini”

“Keşideci tarafından sadece hâmil aleyhine -kişisel def'ilere dayanılarak- açılan olumsuz tesbit davalarında önce 'lahdara verilen senetlerin karşılıksız olduğu'nun -kesin delillerle- ispat edilmesi, ondan sonra da 'hâmilin kötüniyetli olduğu'nun -her türlü delille (gerekirse tanık dinletilerek)- isbat edilmesi gerekeceğini

“Lehdar ve ciranta tarafından, hâmile karşı açılan -kişisel def'ilere dayanan- olumsuz tesbit davasında, TK. 599 uyarınca 'hâmilin kötüniyetli olduğu' konusunda tanık dinlenemeyeceğini (sadece keşideci tarafından hâmil aleyhine açılan davalarda kötüniyet konusunda tanık dinlenebileceğini)” b e l i r t m i ş t i r...

“Kötüniyetin isbatı” konusunda, “vakıa ve karinelerden, olayda iyiniyet iddiasında bulunamayacak durumu belirmiş olan kimsenin kötüniyetinin diğer tarafa isbat ettirilmesine gerek bulunmadığı” da unutulmamalıdır. Yüksek mahkeme;

“Senet hamilinin, lehdarın eniştesi olması halinde, iyiniyet iddiasında bulunamayacağını”

“Senet metninde  yazılı olan ‘teminat kaydının’ ciro yoluyla snede hamil olan alacaklıya karşı ileri sürülebileceğini”

“Senet hamilinin, senet lehdarının oğlu olması halinde, iyiniyet iddiasında bulunamayacağını”

“Senet hamilin lehdarın yeğeni olması halinde, iyiniyet iddiasında bulunamayacağını”

“Senet hamilin lehdarın karısı olması halinde, iyiniyet iddiasında bulunamayacağını”

“Senet hâmilinin, senet lehdarının 'kardeşi' olması halinde, iyiniyet iddiasında bulunamayacağını”

“Senet hâmilinin, lehdarın 'vekili olduğunun' anlaşılması halinde, (vekalet ilişkisi hamilin kötüniyet sayılması için yeterli olacağından) hamilin ayrıca kötüniyetli olduğunu isbata gerek kalmayacağını”

“Senet hâmilinin senet lehdarının 'ortağı' olması halinde, iyiniyet iddiasında bulunamayacağını”

“Senet hâmilinin, senet lehdarının 'işçisi ve yakın akrabası' olması halinde, iyiniyet iddiasında bulunamayacağını”

“Hangi hasarlar için verildiği arkasında yazılı olan bonoyu bu şekilde almış olan hâmilin, bu kaydı kabul etmiş sayılacağını”

“Yapı kooperatifinden, ortağın vermiş olduğu senedi ciro yoluyla alan müteahhidin 'ortakların hukukî durumlarını' bilmesi gerektiğini, borçlu  ortağın açtığı senet iptali davasında iyiniyet iddiasında bulunamayacağını”

“Senet hâmilin, lehdarın ‘çok yakın akrabası’ olması halinde, iyiniyetli sayılmayacağını”

“Ciro yoluyla senedi ele geçiren davalı – hamilin, bonoyu aldığı zaman kısmi ödemelerin senede yazılmış olduğunu biliyor ya da bilmesi gerekiyorsa,  doğrudan doğruya senede ilişkin def’ilerin kendisine karşı da ileri sürebileceğini”

“Senet hâmilinin,  lehdarın ‘damadı’ olması halinde, iyiniyetli sayılamayacağı nı”,

b e l i r t m i ş k e n,

“Senet hâmili ile senet lehdarının ayni holdinge bağlı şirket olmalarının -kanımızca, hatalı olarak- hâmilin kötüniyetli sayılmasına yeterli olmadığını”

“Senedin davalı şirket tarafından, karşılıksız kalma durumunun gerçekleşmesinden önce, senet lehdarı şirket tarafından, şirket ortağı başka bir şirkete ciro edilmesi halinde, hâmilin kötüniyetli sayılamayacağını” b e l i r t m i ş t i r ...

Uygulamadaki önemi nedeniyle ayrıca şu hususu da belirtelim ki, «teslim» -yukarı-da; AÇIKLAMA:I, dipnot 5 civarında belirtildiği gibi- bir «hukukî işlem» olduğu için, «tanık»la değil, “yazılı delil” (senet) ile isbatı gerekir. Örneğin; satıcının sattığı bir küpeyi, arabayı, alıcıya teslim ettiğini «senet» -ile isbat etmesi gerekir. Fakat, bazı «teslim işlemleri» sadece teslim edenle - teslim alan arasında kalmayıp, üçüncü kişilerin de bu teslime -tâbir yerinde ise- katılmasını zorunlu kılar. Örneğin; bir kamyon demirin, çimentonun, kitabın vb. tesliminde durum böyledir. Burada, teslim işlemi, sadece satıcı ile alıcı arasında yapılmaz, bu işleme zorunlu olarak, -kamyon şoförü, hamal, nakliyeci gibi- başka kişiler de -yardımcı olarak- katılırlar. İşte, bu gibi durumlarda, «teslim işlemi»nin yapılıp yapılmadığı, «tanık»la isbat edilmelidir. Doktrinde, bu tür teslim işlemlerine «maddi iz bırakan teslim işlemleri» denilmekte ve tanıkla isbatının mümkün olduğu -kanımızca da çok yerinde olarak- ileri sürülmektedir. Yüksek mahkemenin bu konudaki içtihatları ise birbirini tutmaktadır.

«Senette sahtekârlık yapılması olması» -hukukî niteliği bakımından- «haksız fiil» olmakla beraber;[64] HUMK. 308 ve 309'da, sahtecilik incelemesinin belirli bir sıra izlemesi öngörüldüğünden inceleme bu sıraya göre yapılmalı ve bilirkişiye yaptırılan inceleme sonunda, kesin bir kanaat sahibi olunmazsa, son aşamada tanık dinlenmelidir. Bilirkişi incelemesi yaptırılmadan tanık dinlenerek uyuşmazlık çözümlenmemelidir.

«Yasaların buyurucu hükümlerine ve ahlâk kurallarına aykırılık iddiaları», borcun esasına yönelik olduğundan, gerçekte HUMK. mad. 290'ın kapsamına giren «senede karşı yapılmış bir iddia» şeklinde değerlendirilemez ve bu konuda «tanık» dinletilebilir. Nitekim, yüksek mahkeme, senedin;

«Başlık parası karşılığı düzenlenmiş olduğu»nun

«Metres hayatı yaşamak üzere imzalanmış olduğu»nun,

«Alacaklının ihaleye girmemesini sağlamak için (yani; ihaleye fesat karıştırmak amacı ile) düzenlenmiş olduğu” nun,

t a n ı k l a isbat edilebileceğini kabul etmiştir…

«Senedin hata, hile ya da tehdit (ikrah) sonucu düzenlendiği» iddiaları da, tanıkla isbat edilebilir (HUMK. mad. 293/5).

Senedin noterde düzenlenmiş olması durumda bir değişiklik yaratmaz. Yani, noterde düzenlenmiş olan senetlere karşı ileri sürülen «hata», «hile» ve «ikrah» iddiaları da tanıkla isbat edilebilir.

Senedin «'kumar' ya da 'bahis' borcu için düzenlendiği» iddiası nasıl isbat edilebilir? Bir görüşe göre; böyle bir iddia -bedelsizlik iddialarında, mücerret borç ikrarlarında olduğu gibi- senede karşı bir iddiadır ve bu nedenle tanıkla isbat edilemez (HUMK. mad. 290). Aksi halde, bono (muamele) emniyeti (güvenliği) kalmaz, her bononun «kumar ve bahis borcu için verildiği» yalancı tanıklarla isbat edilerek, iptali sağlanabilir. Bu ise, hem HUMK. 290 hükmüne hem de bono emniyetine aykırı olur. Yüksek mahkeme, önceleri -TK. 690, 592, ve HUMK. 290'a dayanarak- bu görüşü savunmuşken, daha  s o n-   r a bu görüşten ayrılarak, «senedin kumar ya da bahis borcu için düzenlenmiş olduğunun» tanıkla isbat edilebileceğini -herhangi bir yasal gerekçe göstermeden- kabul etmiştir.

Kanımızca; «kumar» ya da «bahis» borcu için senet düzenleyen (imzalayan) borçlunun -halk arasındaki anlayışa göre, aynı zamanda «namus borcu» sayılan- bu borcu için verdiği senet karşılığında alacaklıdan «senedin kumar borcu için düzenlendiği» konusunda bir «yazılı belge» alması mümkün olmadığından, davacı - borçlunun, «senedin kumar ya da bahis borcu için düzenlendiği» iddiasını HUMK. 293/4 gereğince tanıkla isbat edebilmesi daha doğru olur. Aksi takdirde, aslında «tabii (eksik) borç» olan kumar borcunun isbatı hiçbir zaman mümkün olmaz. Bu nedenle, yüksek mahkemenin görüşüne -bu gerekçe ile- katılıyoruz. Ancak, bu konu ile ilgili olarak şu hususu belirtelim ki, yüksek mahkemenin bazı içtihatlarında; «civalı zar veya işaretli oyun kağıtları kullanılarak» kumar oynandığının -tanık beyanları ile- kanıtlanmasından sonra, bu oyun sonunda düzenlendiği ileri sürülen senetlerin «kumar borcuna ilişkin olduğu» gerekçesi ile iptaline karar verildiği görülmektedir. Kanımızca, «civalı zar ya da işaretli oyun kağıtları kullanarak» oyuna katılmış olan kimseye kaybettirme «olay»ında bir «hile» bulunduğu için, ortada teknik hukuk açısından «kumar» söz konusu olmaz ve HUMK. 293/5 gereğince, tanık dinlenmesi gerekir.

III- Senede karşı senetle isbat zorunluluğu:

HUMK. 290 gereğince; «senede bağlanmış her çeşit iddiaya karşı -def’i, savunma olarak- ileri sürülen ve senedin hüküm ve kuvvetini ortadan kaldıracak veya azaltacak nitelikteki hukukî işlemlerin -beş bin liradan aşağı bir miktara ilişkin olsa bile- tanıkla isbatı mümkün olmayıp, ancak ‘kesin delil’ «senet».(HUMK. 287 vd.), «yemin» (HUMK. 337 vd.), «ikrar» (HUMK. 236), «kesin hüküm» (HUMK. 237) ile isbatı gerekir. Bu kural, uygulamada kısaca «senede karşı senetle isbat zorunluğu» olarak anılmaktadır.

Bono bir «senet» olduğundan, senetteki «bedeli malen (yada nakden) alınmıştır» şeklindeki kaydın aksi, onu ileri süren tarafından -bu iddia, senede karşı, onun hüküm ve kuvvetini ortadan kaldıran veya azaltan bir iddia olduğu için- 'kural olarak' ancak «kesin delil» ile isbat edilebilir.

Başka bir deyişle, senet metninde yer alan (bedeli malen alınmıştır) yada (bedeli nakden alınmıştır) şeklindeki sözler, tarafları bağlayıcı bir nitelik taşır ve senet karinesinin bu açıdan değerlendirilmesine yol açar (HUMK. mad. 287 vd.). Uygulamada çok önem taşıyan bu konuda şöyle bir ayrım yaparak sonuca ulaşmak gerekir.

aa- Dava konusu senette borcun nedeni gösterilmemişse, bu durumda alacağın belli bir nedene dayandığını ileri süren taraf bunu -genel hükümlere göre- kanıtlamakla yükümlü olur. Borcun nedeninin senette yazılı olmaması, ispat yükümü bakımından davacı lehine sonuç doğurur. Örneğin; davacı - borçlu, «davalıdan satın aldığım mal karşılığında bu bonoyu vermiştim, oysa mal bana teslim edilmedi» derse, gerçekten «bononun mal karşılığında alındığını» ve «malın teslim edilmediğini» -özellikle Yargıtay'ın içtihatlarına göre kesin (yazılı) delillerle- kanıtlamak zorunda kalacaktır. Başka bir deyişle, dava konusu senette (bedel) kaydı yoksa olumsuz tesbit davasında, önce, bu senedin bir bedeli bulunduğu ve sonra bu sebebin gerçekleşmediği ya da hükümsüz kaldığı -kesin delillerle- kanıtlanmalıdır. Eğer davacı-borçlu, «kumarda kaybettiğim para karşılığında bu senedi vermiştim, bu nedenle lehdarı olan davalı, senet bedelini benden -BK. 504 gereğince-isteyemez» diyerek olumsuz tesbit davası açarsa; bu iddiasını -tanık da dinleterek- kanıtlayabilirse, istemi doğrultusunda -«borçlu olmadığına» (ve senedin iptaline)- karar verilmesi gerekir.

bb- Senette borcun nedeni «mal» ya da «nakit» olarak gösterilmişse, davacının yazılı borç sebebine dayanmaya hakkı olacağından, ispat yükü, bunun aksini ileri süren -yani, senedi tâlil eden- tarafa ait olacaktır.

Kambiyo senetleri hakkında, keşideci - borçlu tarafından lehdara karşı açılan olumsuz tesbit davalarında «senedin karşılıksız kaldığı»nın, «yazılı belge», «yemin» gibi- kesin delillerle isbat edilmesi gerekir. Senedin tâlili halinde de, senedi tâlil edenin savunma (ya da iddiasını) yine kesin delillerle isbat etmesi gerekir.

Keşideci tarafından hem lehdar hem de hâmil aleyhine -kişisel def’ilere dayanılarak- açılan olumsuz tesbit davalarında önce «senedin karşılıksız olduğu»nun lehdara karşı -«yazılı belge», «yemin», «ikrar» gibi kesin delillerle- isbat edilmesi, daha sonra da «davalı - hâmilin kötüniyetinin» -her türlü delille- isbat edilmesi gerekir.

Keşideci tarafından sadece hâmil aleyhine -kişisel def ilere dayanılarak- açılan olumsuz tesbit davalarında da ayni şekilde önce «lehdara verilen senetlerin karşılıksız olduğu»nun -kesin delillerle- isbat edilmesi ondan s o n r a da «hâmilin kötüniyetli olduğu»nun -her türlü delille- isbat edilmesi gerekir.

«Senette yazılı kaydın doğru olmadığını» ileri süren taraf, bu iddiasını kanıtlamaya çalışırken, dava konusu senede, «yazılı delil başlangıcı» olarak dayanabilir mi? Bir görüşe göre; bu durumda, dava konusu senede ‘yazılı delil başlangıcı’ olarak dayanılamaz. Çünkü, bir belgenin 'yazılı delil başlangıcı' sayılabilmesi için, aleyhine ileri sürülen kişiyi bağlayıcı bir nitelik taşıması yani onun imzasını içermesi gerekir (HUMK. mad. 292). Bu nedenle, bedelin «malen» olduğu yolundaki senet karinesi, «tanık» dinletilerek çürütülemez. Yüksek mahkemenin son içtihatları bu doğrultudadır. Diğer bir görüşe göre ise; «senetteki kaydın doğru olmadığını»ileri süren taraf, bu iddiasını isbatlarken, dava konusu senede ‘yazılı delil başlangıcı’ olarak dayanabilir ve tanık dinletebilir. Örneğin; «bedeli malen alındı» kaydını taşıyan bir bonoda borçlu, «kendisine mal teslim edilmediğini» (senetle) isbat ederse veya alacaklı «borçluya mal vermediğini» kabul ederse, alacaklı, «bono bedelini borçluya nakden ödediğini (ödünç verdiğini)» tanıkla isbat edebilir. Yani bu durumda, bono «nakden ödeme» (ödünç ilişkisi) hakkında 'yazılı delil başlangıcı' sayılır.

Uygulamada düzenlenen bonolara hep «malen» kaydı konulmaktadır. Taraflar, gerçekte mal alışverişinde bulunmasalar bile, düzenledikleri bonolara «malen» kaydını koymaktadırlar. Özellikle, ödünç olarak verdikleri para karşılığında aldıklan bonoları -Vergi Dairelerinin «faizcilik» yönünden haklarında soruşturma yapmasından çekinerek- «bedeli malen alınmıştır» şeklinde doldurmaktadırlar. Tarafların anlaşarak birlikte düzenledikleri (doldurdukları) böyle bir bonoyu -aldığı borç para karşılığında- imzalayan borçlunun, daha sonra, «kendisine alacaklı tarafından mal teslim edilmediğini» ileri sürmesi ve alacaklının da bunu kabul edip «verilen borç para karşılığında” senedin düzenlendiğini açıklaması halinde alacaklının, borçlu tarafından imzalanan bonoya 'yazılı delil başlangıcı' olarak dayanamaması (ve borçluya «nakit verdiğini» tanıkla isbat edememesi) kanımızca âdil ve pratik gereksinmelere uygun olmaz. Uygulamada varlığı herkesçe bilinen bu gerçeğe, fiili duruma ters bir çözüm önerilmemelidir. Bu nedenle, yüksek mahkemenin, doktrince de tasvip edilen önceki görüşünün daha doğru, pratik gereksinmelere daha uygun olduğuna inanıyoruz. Nitekim yüksek mahkemenin özellikle en son kararlarının oyçokluğu ile verildiğini ve karara katılmaya iki üyenin sürekli yazdıkları «karşı oy yazıları»nda, doktrince de tasvip edilen önceki kararların daha doğru olduğu vurgulanmaktadır...

Eğer davacı, «dava konusu bu senedin 'karşılıksız olduğunu', karşı taraftan bu senetle ilgili olarak ne 'mal' ne de 'para' almamış olduğunu» bildirerek, «bu senetteki borcun nereden doğmuş olduğunu karşı tarafın açıklamasını» mahkemede isterse, mahkemece bu borcun sebebinin -yani; «dava konusu senedin dayanağı olan hukuki ilişkinin»- isticvap (sorgu) yolu ile (HUMK. mad. 230 vd.) davalı alacaklıya açıklattırılması gerekir.

Yüksek mahkeme «senede karşı senetle isbat zorunluluğu (HUMK. mad. 290)» ile ilgili olarak;

“ ‘Bonoya bağlı borcunu mal ya da hayvan vererek ödediğini’ ileri süren davacı–borçlunun bu iddiasını yazılı belge ile isbat etmesi gerekeceğini”

“Senedin 'hava parası'olarak düzenlendiği iddiasının yazılı belge ile isbat edilebileceğini”

“İade edilmesi gereken senetlerin iade edilmeyip icraya konulduğu iddiasının yazılı belge ile isbat edilebileceğini”

“Satışın veresiye olduğu'nun, davacı - borçlu tarafından yazılı delille kanıtlanabileceğini”

“Gerek çeki elinde bulunduran davalıya ve gerekse başka başka kişilere yaptığı ödemelerin 'çeke mahsuben yapıldığının' ileri süren borçlunun, bu iddiasını yazılı belge ile isbat etmesi gerekeceğini”

“Senede karşı her türlü iddia ve savunmanın yine senetle (yazılı belge ile) isbat edilebileceğini (HUMK. mad. 290)”

“Senet arkasındaki beyaz ciro şeklindeki cironun, ‘temlik cirosu’ olmayıp ‘gizli tahsil cirosu’ olduğuna ilişkin iddianın yazılı belge ile isbatı gerekeceğini”[

“İsmi, keşidecinin yanında yazılı olan borçlunun gerçekte 'kefil' olduğunu yazılı belge ile isbat edebileceğini”

“Bonoların arkasındaki 'bedeli teminattır' sözcüklerinin, 'rehin cirosu'nu ifade ettiğini, bunun aksinin yazılı belge ile isbat edilebileceğini

“Aralarındaki ilişkiyi senede bağlamış olan akrabaların, artık HUMK. mad. 293/1'deki tanık dinletme olanağından -karşı tarafın açık onayı bulunmadıkça- yararlanamayacaklarını”

“Keşide tarihi, dava konusu bonoların tanzim tarihinden daha sonra olan çeklerle yapılan ödemelerin, bonolardaki borca mahsuben yapıldığının -aksi yazılı belge ile kanıtlanmadıkça- kabul edilemeyeceğini”

“Davacı - borçlunun yaptığı ödemenin başka bir taşınmaz satışı ile ilgili olduğunu' belirten davalı -alacaklının, bu ikinci taşınmaz satışının varlığını yazılı belge ile isbat etmesi gerekeceğini”

“Dava konusu senedin 'alacaklı gözüken kişinin kızının evlenmesine izin vermesi için düzenlendiği' iddiasının yazılı belge ile isbatı gerekeceğini”

“Dava konusu senetlerin –gerçekleşmeyen- 'kereste alım satımı ile ilgili olduğunu' ileri süren davacının, bu iddiasını yazılı belge ile isbat etmesi gerekeceğini”

“Dava konusu senedin kız kaçırma suçundan dolayı açılacak ceza davasından vazgeçilmesi için verildiği' iddiasının yazılı belge i!e kanıtlanması gerekeceğini”

“Bonoların 'kira bedeli" olarak düzenlendiğini ileri süren davacının bu iddiasını yazılı belge ile isbat etmesi gerekeceğini”

“Bonoya dayalı borcun 'çekle ödendiği' savunmasının davacı - borçlu tarafından ayrıca bir belge ile kanıtlanması gerekeceğini”

“Senetteki tahrifatın borçlunun onayı ile yapıldığı' iddiasının yazılı belge ile isbat edilmesi gerekeceğini”

b e l i r t m i ş t i r...

“Senedin anlaşmaya aykırı doldurulduğu” ancak kesin delil (“senet”, “yemin”, “ikrar”) ile isbat edilebilir.

Borçlu, «tamamen doldurulmadan açığa (beyaza) imza ederek verdiği senedin, anlaşmaya aykırı olarak doldurulmuş olduğunu» tanıkla isbat edemez.

Uygulamada; «hile» iddiası ile «senedin anlaşmaya aykırı olarak doldurulduğu» iddiası birbiri ile karıştırılmakta ve «hile» iddiaları gibi, bu iddia da tanıkla isbat edilmek istenmektedir. Halbuki, bir kimseye güvenerek -o kimse tarafından, anlaştıkları şekilde doldurulmak üzere- boş olarak, sadece altı imzalanarak verilen senedin, o kimse tarafından, anlaşmaya aykırı olarak doldurulması halinde, ortada «hile» bulunmayıp -aynı zamanda TCK. 509'a göre «suç» olan- «güvenin kötüye kullanılması» söz konusudur. Güveni kötüye kullanılan kişi, imzalı boş kağıdı verirken, karşı taraftan, boş kağıdın (senedin) ne için (ne kadar) doldurulacağı konusunda bir belge almak imkânına sahip olduğundan, «senedin anlaşmaya aykırı doldurulduğunu» tanıkla isbat edemez.

“Senedin hatır senedi olduğu” ancak kesin delillerle (özellikle; «yazılı belge» ve «yemin» ile) isbat edilebilir. Bu iddia tanıkla isbat edilemez. Ancak, «yazılı delil başlangıcı» -örneğin; senedin hatır senedi olduğunu imâ eden bir mektup- varsa, buna dayanılarak, tanık dinletilebilir. Hatır senetleri, genellikle tacirler arasında kullanıldığından, hatır iddiasının, ticari defterlerle isbatı -zor olmakla beraber- mümkündür. Hatır senetlerinin hesaplara geçiriliş şeklinden, o senedin «hatır senedi» olduğunu anlamaya imkân yoktur. Hatır senetlerinin, bilanço tahlillerinden de tesbiti zordur.Bu senetlerin, ticari defterler yolu ile kesin olarak isbatı ancak, senedi alan veya veren tacirin, o senedin hatır senedi olduğunu açıklaması halinde mümkün olur. Bu açıklamayı hatır borçlusu yapmış ise, bu husus kendi lehine delil olduğu için, karşı tarafın defterinde de bir açıklama yoksa ve karşı tarafın defterleri birbirini doğruluyor ve kanuna uygun olarak tutulmuşsa, bu yolla senedin hatır senedi olduğunu isbat imkânı kalmaz.Buna karşılık, hatır borçlusunun defterinde açıklama var ve hatır alacaklısının defterinde o senede ait hiç kayıt yoksa, bu durum, senedin hatır senedi olduğunu isbata yetmelidir. Çünkü, hatır alacaklısı elindeki senedi (veya devretmiş olduğu senedi) defterine işlememekle, durumu ortaya  ÇIkarmış bulunmaktadır. Ayrıca, elindeki senedi defterine işlememek, «defteri kanuna uygun tutmamak» da sayılabilir.

“Senedin teminat senedi olduğu» ancak kesin delillerle (özellikle; «yazılı belge» ve «yemin» ile) isbat edilebilir.Yüksek mahkeme de;

“Dava konusu çeklerin teminat ya da avans olarak önceden verildiği' iddiasının tanıkla isbat edilemeyeceğini”

“Dava konusu bononun teminat olarak düzenlendiği' iddiasının davacı tarafı n-dan yazılı delil ile isbat edilebileceğini”

“Dava konusu çekin teminat olarak verildiği ve verilmesine neden olan temel ilişki sebebiyle tahsil edilememesi gerektiği’nin yazılı delil ile isbat edilebileceğini”

Dava konusu senedin taraflar arasındaki taşınmaz satışının teminatı olarak düzenlendiği iddiasının yazılı delil ile isbat gerekeceğini”

“Dava konusu çekin 'davalıdan ödünç alınan nakit para karşılığı değil de, davalıdan devralınan (kiralanan) dükkandaki araçların teminatı olarak davacıya verildiği' iddiasının yazılı belge ile kanıtlanması gerektiğini”

“Çekin teminat olarak düzenlendiği ve planlanan işin yapılmamış olması nedeniyle çekin karşılıksız kaldığı' iddiasının yazılı delille isbatı gerekeceğini”

“Dava konusu bononun 'alınan borç para karşılığında verilen çekin kontur garantisi olarak düzenlendiği' iddiasının yazılı belge ile isbatı gerektiğini”

“Senedin 'işletmenin devri nedeniyle, teminat olarak düzenlendiği' iddiasının yazılı delille isbat edilmesi gerektiğini”  b e l i r t m i ş t i r...

“Senede karşı ileri sürülen «hukukî işlem»lerin, senetle isbatı gerektiğinden, senede karşı ileri sürülen iddialar, «hukukî işlem» niteliğinde değil de «hukukî fiil» (maddi olay) ise, bunların tanıkla isbatı mümkündür. Örneğin; borçlu, «senedi imzalarken temyiz kudretine sahip olmadığını», «senedin hile ile imzalatıldığını», «senedi imzalarken hataya düştüğünü», «senedin zor ve tehditle (îkrah sonucu) düzenletilmiş olduğunu» tanıkla isbat edebilir.

Nihayet belirtelim ki, «senede karşı senetle isbat kuralının yer aldığı HUMK. mad. 292, yakın akrabalar arasındaki (HUMK. mad. 293/1) ilişkilerde de uygulama alanı bulur. Yani, yaptıkları işlemi senede bağlamış olan taraflar -aralarında yakın akrabalık ilişkisi (HUMK. mad. 293/1) bulunsa dahi- senedin hüküm ve kuvvetini ortadan kaldıracak veya azaltacak nitelikteki her türlü hukukî işlemleri ancak «kesin delililerle «senet», «yemin», «ikrar», «kesin hüküm» ile- isbat edilebilirler, yoksa -karşı tarafın açık muvafakati bulunmadıkça-tanık dinletemezler.

IV- İsbat yükü kendisine düşen -d a v a c ı veya davalı- taraf, bunu yerine getirememiş ise, karşı tarafa yemin teklif edebilir (HUMK. mad. 344 vd.). Buna «taraf yemini» diyoruz.

Yemin delili, diğer delillerle kanıtlanamayan olgunun en son kanıtlama yoludurİsbat yükü kendisine düşen (ve iddiasını -örneğin; davalı hâmilin kötüniyetli olduğunu- veya savunmasını geçerli başka delillerle isbat edememiş olan) taraf, kendiliğinden karşı tarafa yemin teklif edebileceği gibi, dava (cevap) dilekçesinde veya delil listesinde açıkça «yemin» deliline dayanmış yahut «vs. deliller» şeklinde delillerini bildirmiş olan tarafa mahkemenin «karşı tarafa yemin teklifine hakkı olduğunu» hatırlatması gerekir.Mahkeme, ancak «isbat yükü kendisine düşen» -ve iddiasını veya savunmasını geçerli başka delillerle isbat edememiş olan- tarafa, «karşı tarafa yemin teklifine hakkı bulunduğunu» hatırlatabilir. Başka bir deyişle, «isbat yükü kendisine düşmeyen» tarafa, mahkemece böyle bir hatırlatmada bulunulamaz. Aynı şekilde mahkeme, dava (cevap) dilekçesinde (ve delil listesinde) «yemin» deliline dayanmayan tarafa «karşı tarafa yemin teklifine hakkı bulunduğu» hususunda hatırlatmada bulunamaz.Kendisine isbat yükü düşmeyen taraf, hiç gerekmediği halde, karşı tarafa yemin teklifinde bulunursa, mahkemenin «isbat yükünün kendisine düşmediğini, buna rağmen isbat yükünü üzerine alarak karşı tarafa yemin teklif edebileceğini» hatırlattıktan ve bu tarafın bunu kabul etmesinden sonra, karşı tarafı yemin ettirmesi gerekir.

Buraya kadar kısaca açıklanan «taraf yemini» dışında bir de «hakim tarafından doğrudan doğruya (re'sen) teklif olunan yemin» vardır. Bu yemin, isbat yükü kendisine düşüp, takdiri delillerle iddiasını gerçeğe yakın bir şekilde isbat etmiş ve fakat hakime tam bir kanaat verememiş olan tarafa teklif olunur. Bu yemine «tamamlayıcı yemin» de denilir. “Yemin edecek taraf için suç sayılan -yani; cezayı gerektirici- nitelikteki fiiller (olaylar) hakkında” yemin teklif edilemeyeceğinden (HUMK. mad. 246/2, 352)

“ Senedin sahte olduğu”  hakkındaki iddiasını isbat edemeyen taraf, karşı tarafa, sahtelik konusunda yemin teklifinde bulunamaz.

Senedin hava parası olarak düzenlendiği» iddiasını isbat edemeyen taraf, karşı tarafa, bu konuda yemin teklifinde bulunamaz.

«Sözleşmede hile yapıldığı» iddiası hakkında, hile yaptığı iddia edilen tarafa yemin teklif edilemez

«Senedin anlaşmaya aykırı olarak doldurulduğu» hakkındaki iddiasını isbat edememiş olan taraf, senedi anlaşmaya aykırı olarak doldurduğunu iddia ettiği tarafa yemin teklif edemez. Ancak, yüksek mahkeme kimi kararlarında «senedin anlaşmaya aykırı doldurulmadığı hakkında, yemin teklifinde bulunulabileceğini» kabul etmiştir.Kanımızca, «senedin anlaşmaya aykırı olarak doldurulması» TCK. mad. 509'a göre «suç» teşkil ettiğinden, senedin anlaşmaya aykırı olarak -örneğin; 10.000.000.000 lira olarak doldurulmak üzere imzalanan (boş) senedin 15.000.000.000 lira olarak doldurulması halinde, bu durumu ileri süren ve iddiasını yazılı delille kanıtlayamayan- davacı borçlu, lehtara yemin teklif edemez.

«Yemin edecek kişi için, yemin konusu olayın, namus ve haysiyetine etkili olması» halinde de yemin teklif edilemez (HUMK. mad. 352).

«Senedin kumar borcu karşılığı düzenlendiğini» isbat edememiş ola taraf, karşı tarafa «yemin» teklif edebilir mi?

Yüksek mahkeme bu konuda; «davacı-borçlunun, karşı tarafa yemin teklif edebileceğini» hatta -dava dilekçesinde ya da delil listesinde «vs. kanunî deliller» şeklinde- üstü kapalı biçimde (zımnen) yemin deliline dayanmış olan tarafa «bu hakkının hatırlatılması gerektiğini» belirtmektedir.

V- Olumsuz tesbit davalarında, tarafların bir «takdiri delil» olan -ve bu nedenle

ancak bunu doğrulayacak başka deliller varsa hukuki sonuç doğurabilecek olan-

«mahkeme dışı ikrar»a (HUMK. mad. 236/lV) sıkça dayandıkları görülmektedir.

Yüksek mahkeme;

«Borçlunun haciz ve ihtiyati haciz sırasındaki ikrarının 'harici ikrar' sayılacağını ve tek başına borçluyu bağlamayacağını»,

«Mahkeme dışı sözlü ikrarın takdiri delil olduğunu, bununla ancak takdiri delillerle (tanıkla) isbat edilebilen hususların isbat edilebileceğini (yani; HUMK. 288-290. maddelerde yazılı hukukî işlemlerin, mahkeme dışı ikrarla isbat edilemeyeceğini)»,

«Vergi dairesi memurunun düzenlediği yoklama fişindeki ikrar ve imzanın ilgilisini (ifade sahibini) bağlayacağını»,

«C. Savcısı önünde ve poliste tutulan tutanakta yer alan ikrarın 'mahkeme dışı ikrar' sayılacağını ve bu ikrarı doğrulayacak başka deliller bulunmadıkça sadece buna dayanılarak karar verilemeyeceğini»,

«İcra takibi sırasındaya da haciz için gelinen işyerinde, borçlunun borcu kabul etmiş olmasının 'mahkeme dışı ikrar' niteliğinde sayılacağını ve ancak haciz baskısı altında yapılmamışsa geçerli olacağını »,

belirtmiştir...

VI- Olumsuz tesbit davalarında bir takım fiili karine[161]lerden ve ticari teamül'lerden de «kanıt» olarak yararlanılır.

Yüksek mahkeme;

“Kiracının, ev sahibine daha önce vermiş olduğu borç paranın kendisine ödenmemesine rağmen, tekrar ev sahibine borç para vermesinin ve aldığı senedi iki yıl sonra takibe koymasının hayatın olağan akışına aykırı olduğunu”

“Davalı-alacaklının, 1986 ve öncesi yıllarda, devlet memuru olarak 200.000.000 TL.yi temin edip, davacı şirkete herhangi bir belge almadan vermesinin ve yedi yıl gibi uzun bir süre bunun geri verilmesini istememesinin hayatın olağan akışına uygun düşmeyeceğini”

“Alacaklının, nakit verdiği para karşılığında borçludan ‘teminat senedi’ adı altında senet almasının hayatın olağan akışına aykırı olacağını”

“Senet arkasındaki ‘bu senet teminat senedi olup üçüncü kişilere ciro edilemez’ şerhinin, senedi ciro yoluyla devralan hamil (ciranta) tarafından değil, lehtar tarafından pulla kapatılmış olduğunu kabul etmenin, hayatın olağan akışına uygun düşeceğini”

“Davacı (borçlu) tarafça, davalı (alacaklı) tarafa boş olarak verilmiş bononun, lehtar (alacaklı) tarafından aradan 16 yıl geçtikten sonra doldurulup takibe konulmuş olmasının hayatın olağan akışına aykırı olacağını, bu durumda alacak tutarını isbat külfetinin davalı-alacaklıya düşeceğini”

“Borçlunun, kendi adına işlem yapmasına zımnen izin verdiği oğluna yapılan ödemenin, ticari hayatın akışına göre, ‘borçluya yapılmış bir ödeme’ olarak kabulü gerekeceğini”

“Yabancı şirket kaşesi altında yer alan borçlunun imzasının üst kısmının daktilo ile büyük harflerle, aralarında boşluklar olacak şekilde, bono biçiminde doldurulmuş olmasının hayatın olağan akışına ters düşeceğini”

“Bir kimsenin alacaklı olduğu senetleri, vadesi dolduğu halde zamanaşımına uğratacak şekilde uzun bir zaman arayıp sormamasının hayatın olağana kışına aykırı düşeceğini”

“Bir iki sene önce Alanya’da bir kez görüp tanıdığı bir kişiye bir kimsenin güvenerek, dostluk ve yardım duygusuyla borç para vermensin yaşamın olağan yapısına uygun düşmeyeceğini”

«Önceki senetli borçlarını ödememiş olan borçluya bu senetler ödenmeden veya ayrıca teminat altına alınmadan ikinci kez yeniden borç verilmesinin hayat tecrübelerine ve olayların normal akışına aykırı olacağını»,

«Ev kadını olan davacı borçlunun, ev kadını olan davalı - alacaklıya karşılıksız senet vermesinin hayatın olağan akışına uygun düşmeyeceğini»,

«Hayatın olağan akışına göre, müteahhitlerin aldıkları bonoların dışında ayrıca kendi yararlarına ipotek kurdukları da bir gerçek olduğundan, satışı yapılan dairenin, satış tarihindeki değeri (vâde durumu da düşünülerek) uzman bilirkişilerce saptandıktan sonra kurulan ipoteğin 'senetlerin teminatı' olarak mı yoksa 'geri kalan borç için' mi kurulduğu kesinlikle saptandıktan sonra karar verilmesi gerekeceğini»,

« “Çekin ‘ödeme aracı’ olduğunu, ticari teamüllere göre teslim edilmeyen malın bedelinin çekle ödenmesinin düşünülemeyeceğini»

«Şirket kayıtları üzerinde yaptırılan bilirkişi incelemesi sonucunda, şirket kayıtlarına geçirilen senet karşılığında yaptırılan iş nedeniyle alınan faturaların defterlere işlenmiş olduğunun anlaşılması halinde, şirket yetkililerince imza edilmemiş dahi olsa, şirketçe benimsenen senedin, şirketi bağlayacağını»

«Çekin ortasından yırtılmış olmasının, ödendiğine karine teşkil etmeyeceğini»,

«Bonoların üzerindeki pulların sökülmesinin ne anlama geldiğinin yerel ticaret odalarından sorulması gerektiğini»,

b e l i r t m i ş t i r...

VII- TK. mad. 4/son gereğince «ticari davalar» ile «diğer hukuk davaları» arasında     i s b a t bakımından bir fark yoktur. Yani, «kesin delillerle isbat zorunluğu»na ilişkin -HUMK. 288 ve 290'da öngörülen- kurallar, ticari işlemler hakkında da aynen uygulanır. Ancak, ticari işlemlerin -aşağıda kısaca değinilecek- belirli kurallar altında, ticari defterlere dayanılarak da isbat edilebileceği kabul edilmiştir.

Ticaret Yasası hükümlerine (mad. 20/I; 66, 69/II) göre;

a) T ü z e l  kişi tacirler; «yevmiye defteri» (günlük defter), «defteri kebir» (büyük

defter), «envanter defteri» ve «karar defteri» -ve «işletmenin maksat ve öneminin gerektirdiği diğer defterler»i- tutmak,

b) Gerçek kişi tacirler ise; «yevmiye defteri», «defteri kebir» ve «envanter defteri» -ve «işletmenin mahiyet ve öneminin gerektirdiği diğer defterler»- tutmak, zorundadırlar. Ancak hemen belirtelim ki, «gerçek kişi tacirler», işletmenin mahiyet ve önemine göre gerekli değilse, sadece «işletme defteri»

tutmakla yetinebilirler (TK. mad. 66/3). Gerçek kişi tacir bu yolu seçmiş ise, bir ticari uyuşmazlıkta, mahkeme, gerçek kişi tacirin «işletmesinin mahiyet ve önemine göre» sadece «işletme defteri» tutmakla yetinmesinin doğru olmadığı -«yevmiye defteri», «defteri kebir» ve «envanter defteri» tutmak zorunda olduğu- kanısına varırsa, tacirin sadece «işletme defteri» tutmakla yetinmiş olması, kendisi için zararlı sonuçlar doğurabilir. Çünkü bu halde, tacir «ticari defterlerini kanuna uygun tutmadığı» için, tacirin tuttuğu «işletme defteri» yalnız aleyhine delil olur, lehine delil olamaz (TK. mad. 84-86,1465).

Bir tacirin tuttuğu ticari defterler, belirli koşullarla, sahibi lehine ve aleyhine delil olur.

A- Ticari defterlerin, sahibi aleyhine delil olabilmesi için (TK. mad. 83/2,84, 1465); isbat yükü kendisine düşen tarafın:

a)Yalnız karşı tarafın ticari defterlerine dayanması, yani; isbat yükü kendisine düşen tarafın «delilini, karşı tarafın ticari defterlerine hasretmesi» gerekir.

b)Karşı tarafın ticari defterlerine dayanan tarafın tacir olması şart değildir.

c)Ticari defterlerine dayanılan tarafın -yani, karşı tarafın- tacir olması gereklidir. Eğer tacir değilse, esasen ticari defterleri de olmayacağından «ticari defterlerin aleyhe delil olması» da söz konusu olmaz.

d)Davanın konusu, defterlere geçirilmesi gerekli işlemlerden olmalıdır.

e)Mahkemenin «karşı tarafın defterlerinin ibrazına» karar vermesi gerekir. Bu karar üzerine;

aa) Karşı taraf, defterlerini ibraz etmezse, mahkeme, defterlerin ibrazını istemiş olan tarafa «iddiasının sıhhati hakkında» bir yemin verir (TK. mad. 83/II). Bu yemin, «tamamlayıcı yemin» (re'sen teklif olunan yemin) (HUMK. mad. 355) niteliğindedir. Kendisine yemin teklif olunan, bu yemini karşı tarafa (ticari defterlerini ibraz etmemiş olan tarafa) reddedemez. Kendisine yemin teklif olunan -yani, defterlerin ibrazını istemiş olan taraf- yeminden kaçınırsa, iddiasını isbat edememiş, eğer yemin ederse iddiasını -kesin delille- isbat etmiş sayılır. Mahkeme, onun bu yemini ile bağlıdır, yani onun lehine karar vermekle yükümlüdür.

Davalı taraf, çıkarılan davetiyeye rağmen, davacının dayandığı defterleri ibraz etmez ve davacı da teklif olunan «tamamlayıcı yemin»i eda ederse, davalı «davacının iddiasını kabul etmiş» sayılır.

bb) Karşı taraf, defterlerini ibraz ederse, mahkemenin bu defterler üzerinde, deftere dayanan tarafın iddiası hakkında bilirkişi incelemesi yaptırması gerekir. Bilirkişilerin kayıtların dayanağı olan belgeleri de incelemek gereğini duymaları halinde, bu belgelerin de defter sahibine ibraz ettirilmesi ve ondan sonra incelemenin yaptırılması gerekir.

Yapılan bilirkişi incelemesi sonucunda;

aaa) Ticari defterlerde, deftere dayanan tarafın iddiası hakkında herhangi bir kayda rastlanmazsa, iddia kanıtlanamamış sayılır ve mahkemenin, deftere dayanan tarafın davasını reddetmesi gerekir.

Yüksek mahkeme;

«İşletmesi ile ilgili olsa dahi, çek hâmilinin aldığı çekleri işletmesinin ticari defterlerine kaydetmemiş olmasının, çeklerin geçerliliğini etkilemeyeceğini»,

«Tacir olan davalı - alacaklının ticari defterlerinde, lehtarı bulunduğu (ya da kendisine ciro edilmiş olan) senetlerin kayıtlı olmamasının, bonoların geçerliliğini etkilemeyeceğini»,

«‘Malen’ kaydını taşıyan -ve davacı - borçlu tarafından 'karşılığında herhangi bir mal verilmediği' ileri sürülen- senedin, davalı-alacaklının ticari defterlerinde kayıtlı olmamasının ('davacıya mal verildiğine' dair bir kayıt bulunmamasının) «davacıya mal verilmediğinin kanıtı olamayacağını»,

«Davalının elinde bulunan bononun hukukî değerini kaldırıcı bir kaydın bulunmaması halinde, bononun geçerliliğini koruyacağını» b e l i r t m i ş t i r…

Eğer, karşı tarafın ticari defterleri kanuna uygun olarak tutulmamış ise, defterlerde, deftere dayanan tarafın iddiası hakkında herhangi bir kayda rastlanmaması halinde, defterlere dayanan taraf iddiasını HUMK.'na göre geçerli olan başka delillerle isbat edebilir. Bu durumda -yani; defterlerin kanuna uygun tutulmamış olduğunun saptanması halinde- karşı tarafın defterlerine dayananın delillerini hasretmiş olması geçersiz kalır.

bbb) Ticari defterlerde, defterlere dayanan tarafın iddiası hakkında; aaaa- Yalnız defter sahibi aleyhinde kayıt varsa -defterler, kanuna uygun olarak tutulmuş olmasa bile- mahkemenin bu kayda dayanarak, defterlere dayanmış olan tarafın lehine hüküm vermesi gerekir. bbbb- Defter sahibinin hem lehinde ve hem de aleyhinde kayıt varsa, eğer defterler kanuna uygun ise, «lehdeki kayıtlar» da geçerli olacağından (TK. mad. 84), mahkemenin defter sahibi lehine karar vermesi yani, deftere dayanan tarafın davasını reddetmesi gerekir. Eğer, defterler kanuna uygun tutulmamış ise ticari defterlerdeki lehe olan kayıtlar (kendi aleyhine) delil sayılacağından mahkemenin bu durumda, ticari defterlere dayanan taraf lehine karar vermesi gerekir.

B- Ticari defterlerin, sahibi lehine delil teşkil edebilmesi için (TK. 82, 83/I, 84, 85, 1465):

a- İki tarafın da “tacir” olması gerekir. Taraflardan biri veya taraflar “tacir sayılan”  (TK. mad. 14/II) veya “tacir gibi sorumlu olan” (TK. mad. 14/II) kişilerden ise, yine ticari defterler, sahibi lehine delil teşkil ederler. Fakat taraflardan biri “esnaf” ise (TK. mad. 17,1463), diğer tarafın (tacir olan tarafın) ticari defterleri kendi (tacir) lehine delil teşkil etmez.

b- Uyuşmazlığın, iki tarafın ticari işletmesi ile ilgili ve her iki tarafın defterlerine geçmesi gerekli bir hukukî işlemden doğmuş olması gerekir. Yalnız bir taraf için ticari iş niteliğinde olan işler buraya girmez.

c- Ancak «ticari defterlerdeki» kayıtlar, sahibi lehine delil olabilir.

d- Ticari defterler kanuna uygun tutulmuş olmalı ve birbirini doğrulamalıdır. Eğer, kanuna uygun olarak tutulmamış ise, sadece sahibi aleyhine delil olabilir.

Yüksek mahkeme; «kapanış tasdiki bulunmayan yevmiye defterinin», «kurşun kalemle yazılmış olan ve onanması bulunmayan defterin», 'defter sahibi lehine delil olamayacağını' belirtmiştir.

e- Defterlerdeki lehe kaydın aksi, karşı tarafça isbat edilmemiş olmalıdır. Karşı taraf, defterlerindeki lehe kayda dayanan tarafın iddiasını «kendi defterleri» ile -daha doğrusu, kanuna uygun olarak tutulmuş kendi defterlerindeki aksine kayıtlarla- veya «başka geçerli delillerle» çürütebilir, yani onun iddiasının aksini isbat edebilir. Böyle bir durumda, defter, sahibi lehine delil olmaktan çıkar. Defterindeki lehine olan kayda dayanan tarafın, bu iddiasını HUMK.'na göre geçerli olan başka delillerle (senet, ikrar, yemin) isbat etmesi gerekir.

Eğer karşı taraf, mahkemeye -kanuna uygun olarak tuttuğu- ticari defterlerini ibraz ederek veya başka delillerle, kendi defterlerine dayanan tarafın iddiasının aksini isbat etmezse, kendi defterlerine dayanan taraf için, kendi defterleri -daha doğrusu, defterindeki lehe kayıtlar- delil olur.

f-Yukarıdaki koşulların gerçekleşmesinden sonra, mahkemenin, defterleri lehine delil sayılan tarafa bir «tamamlayıcı yemin» vermesi gerekir (TK. mad. 83/I). Defter sahibi, mahkemenin kendisine verdiği tamamlayıcı yemini ederse, mahkeme bu yemin ile bağlı olur. Artık, ticari defterdeki kayıt, sahibi lehine «kesin delil» teşkil eder. Eğer defter sahibi, mahkemenin kendisine verdiği yemini etmezse, iddiasını ticari defterlerle isbat edememiş sayılır, fakat iddiasını -HUMK.'na göre geçerli diğer delillerle isbat edebilir.

Uygulamada, buraya kadar kısaca açıkladığımız hükümlere yerel mahkemelerin uymadığını, hemen her uyuşmazlıkta -tarafların tacir olup olmadığını araştırmadan- ticari defterler üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırdıklarını ve yapılan bu hatalı işlem sonunda hem yargılamaların çok uzadığı ve hem de böylece verilen hatalı kararların Yargıtayca bozulduğunu görüyoruz. Halbuki, yukarıdaki açıklamalardan da anlaşıldığı gibi ancak iki tarafın da tacir olması halinde, ticari defterler sahibi lehine delil olabilirler... Taraflardan birinin tacir olmaması halinde, tacir olmayan taraf, tacir olan tarafın ticari defterlerine dayanabilir ve bu defterler o zaman sahibi aleyhine delil teşkil edebilir... Tarafların hiçbiri tacir değilse, bir tarafın tuttuğu defter, kendi lehine delil teşkil etmez, ancak HUMK. mad. 304'e göre, kendi (defter sahibi) aleyhine delil teşkil eder.

VIII-Olumsuz tesbit davalarında f a t u r a' lardan da «delil» olarak yararlanılabilir. Ticaret Yasamızda «tacir olmanın sonuçları» arasında -TK. mad. 23'de- düzenlenmiş olan fatura; «tacirler için özel bir delil belgesi» niteliğindedir.

Tacirden bir mal almış veya ona bir iş yaptırmış olan kimse, tacirin verdiği (veya gönderdiği) faturaya, sekiz gün içinde itiraz etmezse, faturanın içeriğini kabul etmiş sayılır.

Konumuzla ilgili olarak şu hususları -uygulamadaki önemi nedeniyle- belirtmek yararlı olacaktır:

Fatura, ancak «tacir» sıfatını taşıyan kimse tarafından kesilmişse (düzenlenmişse)   -alınmasından itibaren sekiz gün içinde itiraz edilmezse- faturanın içeriği, alan tarafından kabul edilmiş sayılır.

Eğer, faturayı kesen (düzenleyen) kimse tacir değilse örneğin esnaf ise veya serbest meslek mensubu ise, bu sonuç doğmaz.

TK. mad. 23'deki hükmün uygulanabilmesi için, faturayı alan kimsenin de «tacir» olması gerekmez.Yani, tacir olmayan kimseler de –tacirden- aldı klan faturaya sekiz gün içinde itiraz etmezlerse, fatura içeriğini kabul etmiş sayılırlar.

Alınan faturaya sekiz gün içinde itiraz edilmezse, fatura sadece «miktar» ve «fiat» yönünden kabul edilmiş sayılır. Yoksa, «o faturada yazılı malın daha önce teslim edilmiş olduğu» kabul edilmez.

«Faturanın «sekiz gün içinde itiraz edilmemiş» -ve «içeriğinin kabul edilmiş»- sayılabilmesi için, faturanın alıcıya tebliğ (teslim) edilmiş olması gerekir. Bu husus ise, «tanık»la değil, ancak «yazılı delil» ile isbat edilebilir.

«Faturaya itirazın da TK. mad. 20/III gereğince; «noter marifetiyle» veya «iadeli taahhütlü mektupla» yahut «telgrafla» yapılması gerekir (HUMK. mad. 288, 290).

«Faturayı alan, bu faturanın içeriğine sekiz gün içinde -yukarıda belirtildiği şekilde- itiraz etmez ve -«miktar» ve «fiat» yönünden- içeriğini kabul etmiş sayılırsa, itiraz edilmeyen fatura, böylece «aksi isbat edilemeyen bir delil» niteliğini kazanmış olmaz, sadece isbat yükü yer değiştirir ve alıcıya geçer. Alıcı, faturanın aksini isbat edebilir.

Ticari teamüllere göre, «faturanın altına damga pulunun yapıştırılıp, pulun üzerinin imzalanmış olması», o faturanın kapatıldığını», yani bedelinin ödendiğini, buna karşın, «damga pulunun, faturanın üst kısmına yapıştırılıp üzerinin imzalanmış olması» «o faturanın açık olduğunu» yani bedelinin ödenmediğini (satışın veresiye olduğunu) belirtir.

IX- Olumsuz tesbit davalarında, hukukî bilgi ile çözümlenmesi mümkün olmayan uyuşmazlıklarda teknik bilgisine başvurulan «bilirkişiden alınan raporlar» ile dava konusu uyuşmazlık hakkında «ceza mahkemelerince verilmiş olan mahkûmiyet ya da beraat kararları» (BK. mad. 53) da «kanıt» olarak değer taşır

kaynak: www.myicra.com


OLUMSUZ TESBİT DAVASININ SONUÇLARI

(İİK. mad. 72)

Borçlu tarafından «maddi hukuk bakımından gerçekte borçlu bulunmadığının tesbiti amacıyla» açılan olumsuz tesbit davası, yapılan yargılama sonunda ya davacı-borçlu lehine sonuçlanarak mahkemece «davanın kabulüne» ya da davalı - alacaklı lehine sonuçlanarak «davanın reddine» karar verilir...

Davayı kaybeden tarafın, «yargılama giderlerini» (ve vekalet ücretini), «harçları» ödemeye mahkûm edilmesi gibi, diğer hukuk davalarının kabul veya reddinde ortaya çıkan doğal sonuçlar, bu davalarda da söz konusu olur.

Bu bölümde, sadece, olumsuz tesbit davalarının kabulü veya reddi halinde,  i c r a  h u k u k u  bakımından ortaya çıkacak sonuçlar incelenmiş olup, diğer hukuk davalarının kabulü veya reddi halinde olduğu gibi  y a r g ı l a m a  h u k u k u  bakımından ortaya çıkabilecek sonuçlar (ve sorunlar) daha ileride «olumsuz tesbit davalarında yargılama usulü» bölümünde incelenecektir. Örneğin; «olumsuz tesbit davaları sonucunda hükmedilecek harç ve vekalet ücreti», «olumsuz tesbit davasından feragat edilmesi», «olumsuz tesbit davasının kabul edilmesi», «açılan davanın nitelendirilmesi», «olumsuz tesbit davasının terditli (kademeli) dava şeklinde açılması» vb. konulara burada yer verilmemiştir...

Burada önce, açılan olumsuz tesbit davasının «borcun bağlı olduğu zamanaşımını kesip kesmeyeceği”ne ve «icra mahkemesindeki duruşma için bekletici sorun sayılıp sayılmayacağı”na kısaca değinildikten sonra, olumsuz tesbit davasının davalı - ala­caklı lehine ve davacı - borçlu lehine sonuçlanmasının sonuçları üzerinde ayrıntılı biçimde durulacaktır.

√«Borçlunun, lehtar ya da yetkili hâmil aleyhine senet iptali (menfi tesbit) davası açması»nın zamanaşımını kesip kesmeyeceği hususu gerek  u y g u l a m a d a ve gerekse  d o k t r i n d e  farklı görüşlere neden olmuştur. Gerçekten  ö n c e l e r i  Yargıtay 12. Hukuk Dairesi kimi kararlarında, «açılan olumsuz tesbit davasında mahkemece takibin durdurulması konusunda ihtiyati tedbir kararı verilmiş olmadıkça, zamanaşımı­nın kesilmiş olmayacağını» -kanımızca da doğru olarak- belirtmişken, kimi kararlarında «ihtiyati tedbir kararı verilmiş dahi olsa, olumsuz tesbit davasının zamanaşımı­nı kesmeyeceğini» belirtmiş, yine aynı Daire, 11. Hukuk Dairesi ile birlikte kimi kararlarında -herhangi bir ayrım yapmadan- «olumsuz tesbit davası açılmasının, zamanışımını kesen bir neden olarak sayılamayacağını» ifade etmiştir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu «bu durumda zamanaşımının kesilebileceğini» vurgulamıştır... Bu konudaki  s o n  içtihatlarda ise  -gerek Hukuk Genel Kuruluncave gerekse buna uyan Yargıtay 12. Hukuk Dairesince- “borçlu tarafından açılan olumsuz tesbit davasının , alacağın bağlı olduğu zamanaşımını keseceği” mutlak şekilde ifade edilmiştir.

Doktrinde de, bazı yazarlar «borçlunun açtığı davanın zamanaşımını kesmeye­ceğini» açıkça belirtmişken bazı yazarlar«borçlunun fiillerinin zamanaşımını kes­meyeceğini» belirterek zimmen aynı görüşü savunmuşlardır. Buna karşın bazı hukuk­çularda açıkça «borçlunun açtığı davanın zamanaşımını keseceğini» ifade etmişler­dir...

√Borçlunun açtığı olumsuz tesbit davası, alacaklının başvurusu üzerine icra mahkemesinde başlayan «itirazın kaldırılması» duruşmasında, «bekletici so­run» sayılacak mıdır? Eğer, borçlunun açtığı olumsuz tesbit davası «sahtelik iddia­sına dayanmıyorsa, bu davacının sonucu icra mahkemesince «bekletici sorun» sayıl­mamalıdır. Hem İİK. mad. 72/III hem de, «terekenin borca batık olduğunun tesbiti için açılan davalar dışındaki iddia ve savunmaların icra mahkemesinde bekletici mesele yapılacağına» ilişkin İİK. mad. 68/lV hükmü bunu gerektirir. Ancak yüksek mahkeme bu durumun, icra mahkemesince «bekletici mesele» yapılması gerektiğini -eski tarihli bir kararında; hatalı olarak- belirtmişti...

Buna karşın, eğer borçlunun açtığı olumsuz tesbit davası «sahtelik iddiası»na dayanıyorsa, durum değişir:

Bu durumda, «borçlunun, hakkında başlayan icra takibinden sonra açmış olduğu bu olumsuz tesbit davası niteliğindeki sahtelik davası nedeniyle takibin durdurulmasını isteyemeyeceği” çünkü, “İİK. mad. 72/III gereğince, icra takibinden sonra açılan olumsuz tesbit davasına bakan mahkemenin ihtiyati tedbir yolu ile icra takibinin durdurul­masına karar veremeyeceği» düşünülebilir. Ancak, böyle bir düşünce hem pratik gereksinmelere ve hem de açılan sahtelik davalarının hukukî sonuçlarını düzenleyen HUMK. mad. 317 hükmüne aykırı olur. Gerçekten, sahte bir belgeye dayanarak icra takibi yapılması halinde, borçlu, alacaklı olduğunu ileri süren kimsenin elinde kendisini borçlu gösteren sahte bir belge olduğunu önceden bilemeyeceği için bu kişi hakkında icra takibinden önce İİK. mad. 72/I'e göre menfi tesbit davası açıp, mahkemeden «icra takibinin durdurulması» konusunda bir ihtiyati tedbir kararı alamaz. Borçlu, alacaklı olduğunu ileri süren kişinin, kendisini borçlu gösteren sahte bir belge düzen­lemiş olduğunu ancak, hakkında icra takibine geçildikten sonra öğrenebilir ve sahtelik (olumsuz tesbit) davasını da ancak -ve zorunlu olarak- icra takibinden sonra açabilir. Bu halde, «borçlunun açacağı sahtelik (olumsuz tesbit) davasının icra takibine etkisinin ne olacağı İİK. mad. 72/III hükmüne göre belirlenir» denilirse, kendisine karşı sahte bir belge ile icra takibi yapılan ve her nasılsa ödeme emrine itiraz etmemiş ya da itirazında imzayı inkâr ettiğini ayrıca ve açıkça bildirmemiş olan borçlunun durumu çok ağırlaşmış olur. Bu nedenle, takip konusu belge hakkında hukuk mahkemesinde açılan sahtelik davasının icra takibine etkisini, İİK. mad. 72'ye göre değil, HUMK. mad. 317 hükmüne göre incelemek doğru olur. Bu hükme göre, sahtelik davasına bakan mahkeme, sahteliği ileri sürülen belge (senet) hakkında bilirkişi incelemesi yapılma­sına ve senedin yazıldığını gören tanıkların dinlenmesine karar verilmiş-ve borçlu «ceza davasına» şahsi hak bakımından müdahalede bulunmuş- ise, sahteliği ileri sürülen senet (belge) «sahtelik davası» sonuçlanıncaya kadar hiçbir işleme dayanak yapılamaz.

Sahtelik davasına bakan mahkemenin bilirkişi incelemesi yapılmasına karar ver­diği sırada, sahteliği ileri sürülen senede dayanarak yapılan icra takibi henüz kesinleşmemişse, bundan sonra takibin kesinleşmesi için bir işlem yapılamaz yani, itirazın kaldırılması istemini inceleyen icra mahkemesinin, sahtelik davasının sonuçlan­masını «bekletici mesele» yapması gerekir. Sahtelik davasında bilirkişi incelemesi yapılmasına karar verildiği anda icra takibi kesinleşmiş durumda ise, bundan sonraki işlemler yapılamaz. Örneğin; borçlunun malları haczedilemez, daha önce haczedilmiş ise satılamaz.

√Olumsuz tesbit davasının sona ermesinin taraflar bakımından doğurduğu sonuç­ları iki başlık altonda incelemek mümkündür:

A- Olumsuz tesbit davasının davalı - alacaklı lehine sonuçlanması (İİK. mad. 72/IV): Mahkeme, davacı - borçluyu haksız bulursa, «davanın reddine» karar verir. Böylece, dava konusu alacağın varlığı, maddi hukuk bakımından kesin olarak belirlen­miş olur. Borçlu, borcu ödedikten sonra bir daha «geri alma davası» açamaz. Çünkü, bu red kararı kesinleşince, maddi anlamda kesin hüküm (HUMK. mad. 237) oluşturur.

Bu red karart, icra hukukuna ilişkin olarak şu sonuçları doğurur:

a) İhtiyati tedbirin kalkması: Eğer borçlu, «takipten önce» olumsuz tesbit davası açarak «takibin durması» için (veya; «takipten sonra» dava açarak «icra veznesindeki paranın alacaklıya verilmemesi» için) mahkemeden  i h t i y a t i  t e d b i r  k a r a r ı almış ise, davanın reddi halinde, bu kararın ayrıca kesinleşmesi beklenmeden «ihtiyati tedbirin de kaldırılması» gerekir. Bu husus, yasal bir zorunluluk olarak İİK. mad. 72/IV, c.1 "de «dava alacaklı lehine neticelenirse ihtiyati tedbir kalkar» şeklinde açıkça ve özel olarak -yani; HUMK. mad. 112’den farklı biçimde- belirtilmiştir. Bu nedenle, «olumsuz tesbit davasının reddine» karar veren mahkemelerin; «...ihtiyati tedbirin hükmün kesinleşmesine (temyiz sonuna) kadar devamına...» ya da «...davalı-alacaklı tarafından alacak miktarı kadar teminat mektubu verildiği takdirde, tedbirin kaldırılmasına (ve takibin devamına veya icraya yatırılan paranın alacaklıya ödenme­sine...)» şeklinde karar vermeleri kanuna aykırı olur...

Davanın reddi halinde, ayrıca kararın kesinleşmesi beklenmeden, ihtiyati tedbir kendiliğinden kalkacağından ve bunun için mahkemenin red kararında ayrıca “ihtiyati tedbirin kalkmış olduğunu” belirtmesine dahi gerek bulunmadığından, red kararını temyiz eden davacı – borçlu, bu kararı temyiz ettiğini” belirterek, kararın derhal uygulanmasını -yani; takibin devam etmesini, icra veznesindeki paranın alacaklıya ödenmesini- önlemek için, kendisine “yürütmenin durdurulması (tehiri icra) kararı getirmek üzere süre verilmesini” isteyemez. Daha doğrusu, bu istemi kabul edilemez. Başka bir deyişle, olumsuz tesbit davasının reddine ilişkin kararların temyizi halinde, İİK. mad. 36 uygulanamaz.

b) İcra takibinin devam etmesi: Olumsuz tesbit davasının reddine karar verilmesi ile «takibin durması» konusunda daha önce mahkemece verilmiş olan ihtiyati tedbir kendiliğinden kalkmış olduğundan, alacaklı başlattığı icra takibini kaldığı yerden devam ettirir. Örneğin; ihtiyati tedbir kararı haciz yapılmadan önce verilmiş ise, alacaklı -davanın reddinden sonra- hemen haciz (ve muhafaza) isteyebilir. Eğer ihtiyati ted­bir kararı hacizden sonra fakat satıştan önce verilmişse, alacaklı -davanın reddinden sonra- hemen satış isteyebilir. Eğer ihtiyati tedbir kararı, satıştan sonra fakat paranın alacaklıya ödenmesinden önce verilmişse, alacaklı -davanın reddinden sonra- paranın kendisine ödenmesini isteyebilir. Aynı şekilde alacaklı, borçlunun icra dairesine verdiği teminat mektubunun da paraya çevrilmesini -davanın reddin­den sonra- hemen isteyebilir.

Olumsuz tesbit davasının reddi halinde, alacaklıya icra veznesindeki -borçlunun daha önce yatırdığı veya borçlunun hacizli mallarının satılması sonucunda icra vezne­sine girmiş olan- para ödenirken, ayrıca «paranın vezneye girdiği tarih» ile «ihtiyati tedbirin kalktığı (yani; olumsuz tesbit davasının red edildiği) tarih» arasında geçmiş olan süre için  f a i z  hesaplanacak (ödenecek) midir? Yargıtay 11. Hukuk Dairesi ile 12. Hukuk Dairesinin farklı görüşte olduğunu görüyoruz. Gerçekten, 11. Hukuk Dairesine göre; «icraya yapılan ödeme ile borçlu, borcundan kurtulmuş olduğundan, artık faiz borcu da ortadan kalkar, bu nedenle, paranın icraya yatırılmasından sonra -tedbirin kalktığı tarihe kadar- ayrıca faiz yürütülemez». Buna karşın -kanımızca da, daha isabetlli olan- 12. Hukuk Dairesine göre, «icra veznesine girmiş olan paranın alacaklıya ödeme yerine geçebilmesi, ödemenin herhangi bir kayıt ve şarta bağlı tutulmaması ile mümkün olur... İcradaki para, tedbirin kalktığı tarihten itibaren alacaklıya ödenebilir hale geldiğinden, bu tarihe kadar borçlunun faiz ödemesi gere­kir», «Olumsuz tesbit davasının reddi nedeniyle alacaklı lehine mahkemece tazmi­nata hükmedilmiş olması, icra veznesine yatırılan ve tedbir kararı nedeniyle alacaklıya ödenmeyen alacağa, paranın ödenebilir hale gelmesine kadar faiz yürütülmesine engel teşkil etmez.. Çünkü, hükmedilen tazminat, temerrüt faizinin karşılığı değildir…”

Doktrinde, «takip konusu borcun, icra dairesine ödendiği gün sona ereceği, bu nedenle borç için o tarihten sonraki dönem için gecikme faizi yürütülemeyeceği» gerekçesi ile, 11. Hukuk Dairesinin görüşünün doğru olduğu belirtilmiştir. Biz bu görüşe katılamıyor ve 12. Hukuk Dairesinin uygulamasının daha doğru olduğunu ifade ediyoruz. Gerçekten, her ne kadar «alacaklının ihtiyati tedbir nedeniyle alacağını geç almış olmasından doğan zararı karşılamak için, alacaklı lehine mahkemece -doğru­dan doğruya- yüzde kırk tazminata hükmedileceği» kabul edilmişse de, çok kez açılan davaların bir yıldan fazla sürmesi nedeniyle alacaklının alacağına geç kavuşmasından doğan zararının sadece bu tazminatla karşılanmadığı bir gerçektir. İşte biz bu nedenle, borçlunun, ihtiyati tedbirin kalktığı ve alacaklının fiilen icra veznesindeki parayı çekebilme olanağına kavuştuğu tarihe kadar asıl alacağa ge­cikme faizi yürütülmesinin daha doğru olacağını sanıyoruz...

Olumsuz tesbit davasının reddi halinde, alacaklının icra takibine devam edebil­mesi için, kuşkusuz borçlunun daha önce örnek; 49 ödeme emri gönderilerek yapılan takibi süresinde itiraz ederek durdurmamış olması gerekir. Eğer borçlu takibi bu şekilde durdurmuşsa, daha sonra alacaklı, «olumsuz tesbit davasının reddine» ilişkin ilâma dayanarak, itiraz ile durmuş olan takibin devam etmesini sağlayamaz. O takibi sürdürebilmesi için, borçlu hakkında «itirazın kaldırılması» ya da «itirazın iptali» kararı alması gerekir.

Nihayet, borçlunun, «olumsuz tesbit davasının reddine» dair kararı temyiz ederken, İİK. mad. 36'ya göre Yargıtay'dan «yürütmenin durdurulması» (tehiri icra) kararı alarak, takibin devam etmesini önleyemeyeceğini tekrar hatırlatalım.

c) İcra mahkemesinin, “itirazın geçici olarak kaldırılması kararı” ile birlikte hükmettiği  p a r a  c e z a s ı  ile, “itirazın kesin ya da geçici olarak kaldırılması kararı” ile birlikte  -yüzde kırktan az olmamak üzere- hükmettiği  t a z m i n a t’ın tahsil edilebilir hale gelmesi: İİK. mad. 68a/VI uyarınca, icra mahkemesinin borçlu aleyhine hükmettiği  -takip konusu alacağın %10u oranındaki- para cezası, mahkemenin “olumsuz tesbit davasının reddine” karar vermesi ile kesinleşerek, tahsil edilebilir hale gelir.

İİK. mad. 68/son ve 68a/son uyarınca, icra mahkemesinin  -“itirazın kesin ya da geçici olarak kaldırılması kararı” ile birlikte- borçlu aleyhine  -%40’dan az olmamak üzere- hükmetmiş olduğu tazminat, “olumsuz tesbit davasının reddine” karar verilmesi ile kesinleşerek, tahsil edilebilir hale gelir.

d) Borçlunun tazminata mahkum edilmesi: Mahkeme, olumsuz tesbit davası nın reddine karar verirken ayrıca, borçluyu «haksız ihtiyati tedbir nedeniyle alacağını geç almış olan alacaklıya, bu gecikmeden doğan zararını karşılamak için, alacağın yüzde kırkından az olmamak üzere bir  t a z m i n a t  ödemeye» mahkum eder.

I- Bu tazminata hükmedilebilmesi için; a) Alacaklının borçlu hakkında bir icra taki­bi yapmış olması (veya alacaklının, elindeki belgeye «senede» dayanarak icra takibi yapması, borçlunun mahkemeden aldığı ihtiyati tedbir kararı ile önlenmiş olmalı) ve b) Borçlu, mahkemeden «icra takibinin durdurulması» (veya; az önce belirttiğimiz olası­lıkta, «senedin icraya konulmaması») ya da «icra veznesindeki paranın alacaklıya ödenmemesi» konusunda, ihtiyati tedbir kararı almış ve bu kararı uygulatmış olmalı­dır.

Şu halde;

√Dava konusu borç için alacaklı tarafından hiç icra takibi yapılmamış  -ve icra takibi yapılması tedbir kararı ile önlenmemiş- ise, veya yapılan takibin -icra mahkemesince- iptaline karar verilmişse,

√Alacaklı tarafından yapılan «icra takibinin durdurulması» veya «icra veznesin-deki paranın alacaklıya ödenmemesi» konusunda mahkemece bir ihtiyati tedbir kararı verilmemişse,

√Borçlu, mahkemenin verdiği «icra takibinin durdurulması» ya da «icra veznesin-deki paranın alacaklıya ödenmemesi» konusundaki ihtiyati tedbir kararını uygulatma­mış -yani; takip fiilen durmamış- ise,

Mahkemece, «olumsuz tesbit davasının reddine» karar verilmiş dahi olsa, ayrıca davalı-alacaklı lehine tazminata hükmedilemez. Çünkü bu tazminat, sadece «açılan olumsuz tesbit davasının reddedilmiş olmasının sonucu» olmayıp, alacaklının «(hak­sız) ihtiyati tedbir nedeniyle alacağı m geç almış olmasından doğan zararlarını karşıla­mayı» amaçlar.

Bu konuda, «icra takibinden  ö n c e  açılan olumsuz tesbit davalarında, alacaklı lehine tazminata hükmedilemez» şeklinde bir genelleme yapılamaz. Çünkü, borçlu, alacaklının elinde bulunan -ve çok kez tahsil için bankaya verdiği- senet hakkında, -onun henüz icraya konulmasından önce- olumsuz tesbit davası açıp, mahkemeden «bu senedin icraya konulmaması» konusunda ihtiyati tedbir kararı alıp, alacaklının bu senede dayanarak hakkında takip yapmasını önledikten sonra, mahkemece «olumsuz tesbit davasının reddine» karar verilirse, pekâlâ, alacaklı lehine tazminata da hükme­dilmesi gerekir.Çünkü bu durumda da, alacaklı verilen (ve uygulanan) ihtiyati tedbirden zarar görmüştür, alacağını alması gecikmiştir...

II- Açılmış olan olumsuz tesbit davası, tarafların takip etmemesi sonucu önce «müracaata» kalmış sonra da «açılmamış» sayılmışsa, davalı - alacaklı yararına tazminata hükmedilemez.

Alacaklı, alacağını borçlunun açtığı olumsuz tesbit davasından önce tahsil etmişse veya davalı-alacaklı, davacı-borçluyu “takip dosyası ve görülmekte olan olumsuz tesbit davasını kapsar şekilde”, yargılama devam ettiği sırada tamamen ibra etmişse, mahkemece olumsuz tesbit davasının reddine karar verilmiş olsa dahi, davalı-alacaklı yararına %40 tazminata hükmedilemez…

III-Borçlunun, ihtiyati tedbir kararı alıp uygulattıktan sonra, açtığı olumsuz tesbit

davasından feragat etmesi halinde, mahkemenin, feragat nedeniyle red kararı ile

birlikte, davalı - alacaklı lehine tazminata da hükmetmesi gerekir.

IV-Sahtelik iddiasıyla açılan olumsuz tesbit davası sırasında davacı - borçlunun

talebi üzerine -gerekli teminat yatırılarak- değil de, «sahteliği ileri sürüten senet

hakkında bilirkişi incelemesi yapılmasına ve senedin yazıldığını görenlerin tanık olarak dinlenmesine karar verilmesi» üzerine, kendiliğinden icra takibinin durmasından sonra, mahkemece «olumsuz tesbit davasının reddine» karar verilirse, davalı - alacak­lı, bu dava nedeniyle de alacağını geç almış olacağından, yine davalı alacaklı lehine tazminata hükmedilmesi uygun olur.

V-Yüksek mahkeme, «mirasçı tarafından, imzanın miras bırakana ait olmadığı iddiasıyla açılan olumsuz tesbit davasının reddi halinde, davalı - alacaklı lehine tazminata hükmedilemeyeceğini» belirtmiştir.

VI-İİK. mad. 72/IV. c. 3'deki «alacaklının uğradığı zarar ayni davada takdir olunarak karara bağlanır» şeklindeki kesin hüküm ve İİK. mad. 72/V. c. 3'den farklı olarak burada ayrıca 'talep' koşuluna yer verilmemiş olması nedeniyle, «olumsuz tesbit davasının reddine» karar veren mahkemenin kendiliğinden alacaklı lehine -%40'dan fazla olmamak üzere- tazminata hükmetmesi gerekir.

VII-Mahkeme kendiliğinden davalı - alacaklı lehine tazminata hükmetmezse, alacaklı daha sonra bu konuda ayrı bir dava açabilir mi? Yani, olumsuz tesbit davası reddedilirken, alacaklı yararına %40 tazminata hükmedilmemiş ve karar bu şekliyle -örneğin; alacaklının kararı temyiz etmemesi nedeniyle- kesinleşmişse, alacaklı daha sonra bu tazminata hükmedilmesi için ayrı bir dava açabilir mi? Yargıtay Ticaret Dairesi bu konuda «...Dava ekonomisi ve alacaklıya kanun koyucunun bir kolaylık bahsetmesi bakımından bu kabil zarar ve ziyanın alacaklı talep ederse menfi tesbit davasının reddi halinde ayni hükümle karara bağlayacağı belirtilmektedir. Bu hüküm, alacaklının ayrı bir dava açamayacağı şeklinde yorumlanmamalıdır…” diyerek, “alacaklının ayrı bir dava açabileceğini' kabul etmişken, Yargıtay 4. Hukuk Dairesi, «...Gerek bilimsel ve gerekse yargısal görüşlerde oybirliği ile benimsenen görüşe göre, borçlu tarafından açılmış olan menfi tesbit davası, davalı - alacaklı yararına sonuçlanır yani reddedilirse... mahkeme borçluyu ayrıca %15 (40)dan aşağı olma­mak üzere alacaklının hakkına geç kavuşmuş olmasından dolayı maktu bir zarar ödemeye mahkum eder... Bu hususta alacaklının ayrıca talebi şartına yer verilme­miştir. İİK.'nun 72/4 fıkrası hükmü bu konuda hakime emir vermektedir, diğer bir ifade ile bu hüküm re'sen %15 (40) tazminata karar vermesini emretmektedir... Bu hüküm," Usulün 74. maddesinde öngörülen taleple bağlılık ilkesine getirilmiş yasal istisnalar­dan birisidir... O halde, mahkemenin re'sen karar verebileceği, özellikle karar verme mecburiyetinde olduğu bir konuda zuhulen karar vermemesi halinde, hakkı halâle uğrayan kişi ancak yasa yollarına başvurmak suretiyle bu hatanın yani eksikliğin düzeltilmesini ve telafisini isteyebilir. Eğer dava lehine sonuçlanan kişi, bu konularda temyiz yoluna başvurmaz ise, artık yasanın kendisine tanıdığı bu maddi haktan feragat etmiş demektir» diyerek tamamen aksi görüşü savunmuştur. Yargıtay 11. Hukuk Dairesi daha yeni tarihli bir kararında eski görüşünden dönerek «...İİK.'nun 72. maddesinin 4. fıkrasında, 'alacaklının uğradığı zararın aynı davada (olumsuz tesbit davasında) takdir edilip karara bağlanacağı ve hükmedilen tazminatın da teminattan alı nacağı' yazılı olmasına göre, mahkemece yasanın bu hükmü gözönünde tutularak 'bu tazminata ilişkin istemin müstakil dava konusu yapılamayacağının' kabulü ile açılan davanın reddine karar vermek gerekirken kabulü cihetine gidilmesi doğru görülmemiştir» diyerek, Yargıtay 4. Hukuk Dairesinin görüşüne katılmıştır. Kanımızca Yargıtay Ticaret Dairesinin görüşü daha yerindedir. Yani, İİK. mad. 72/IV'deki hük­mün, davacıya kolaylık sağlamak amacını güttüğü ve bu hükmün alacaklının bu konuda ayrıca bir dava açmasını engellemeyeceği kabul edilmelidir. Ayrıca belirtelim ki, benzer tazminat istemini düzenleyen 24.5.1974 tarih ve 5/7 sayılı İçtihadı Bir­leştirme Kararında, borçlu aleyhine yapılan icra takibi sırasında, haksız yere malı haczedilen üçüncü kişilerin, bu yüzden doğan zararlarının ödetilmesini, İİK. mad. 97/XV'de öngörülen özel hükmün dışında, genel hükümlere göre -genel mahkeme­lerde- dava açarak isteyebilecekleri kabul edilmiştir.  U y g u l a m a d a  çelişik içtihatlara neden olan bu soruna doktrinde önerilen çözüm şekli şudur. Alacaklı, olumsuz tesbit davasının reddine ilişkin hükmün kesinleşmesinden itibaren bir yıl içinde, haksız ihtiyati tedbir nedeniyle alacağını geç almış olmasından doğan zararlarının ödenmesi için borçluya karşı ayrı bir tazminat davası açabilir. Bu davanın hukukî sebebi İİK. mad. 72/IV hükmü değil, HUMK. mad. 110 hükmüdür.

VIII- «Olumsuz tesbit davasının reddine» karar veren mahkeme –kendiliğinden- «takip konusu alacağın yüzde kırkından az olmamak üzere» alacaklı lehine tazminata hükmeder (İİK. mad. 72/IV, c: 2). A l a c a k l ı  «zararının yüzde kırka kadar olan miktarını» ispat etmek zorunda olmadığı gibi,  b o r ç l u  d a, «alacaklının uğradığı zararın, yüzde kırktan daha az olduğunu» ileri süremez ve ispat edemez.Buna karşın alacaklı, ihtiyati tedbir nedeniyle alacağını geç almış bulunmaktan doğan zararının takip konusu alacağın yüzde kırkından fazla olduğunu -yargılama bitinceye kadar- ileri sürer ve ispat ederse, mahkeme ispat edilen bu zararın ödenmesine karar verir. Doktrinde davalı - alacaklının bu tazminat talebinin, «savunmayı genişletme ya­sağı »na (HUMK. mad. 202/II) tâbi olmadığı, çünkü «davalının zararının dava sırasında doğup, hüküm tarihine kadar devam ettiği» belirtilmiştir.

IX-«Olumsuz tesbit davasının reddine» karar veren mahkemenin, «davacının yatırdığı -%15- teminatın, davalı - alacaklı lehine hükmedilen yüzde kırk tazminata mahsuben, davalıya -hükmün kesinleşmesinden sonra- verilmesine» şeklinde karar vermesi uygun olur. Çünkü, İİK. mad. 72/IV, c. 2'de «alacaklının, lehine hükmedilen tazminatı, borçlunun yatırdığı teminattan alacağı» açıkça belirtmiştir.

X-«Olumsuz tesbit davasının reddine» ilişkin hükümde, lehine -%40- tazminata hükmedilen alacaklı, zararının daha fazla olduğunu ileri sürerek, borçluya karşı ayrı bir dava açabilir mi? Bu konu ile ilgili olarak, doktrinde, «alacaklının olumsuz tesbit davasında tazminat istememiş, mahkemenin kendiliğinden yüzde kırk tazminata karar vermiş olması halinde, alacaklının borçluya karşı -HUMK. mad. 110'a göre- ayrı bir «haksız ihtiyati tedbirden dolayı» tazminat davası açabileceği, alaca­klının olumsuz tesbit davasında yüzde kırk tazminat veya daha fazlasını istemiş ve fazlaya ait hakkını saklı tutmuş olması, mahkemenin de borçluyu istediği kadar tazminata mahkum etmiş olması halinde, alacaklının saklı tuttuğu fazlaya ilişkin tazminat için ayrı bir dava açabileceği, buna karşın mahkemenin alacaklının istediği tazminattan daha azına karar vermiş olması halinde alacaklının saklı tutmuş olduğu fazlaya ilişkin tazminat için ayrı bir dava açamayacağı» belirtilmiştir...

√«Olumsuz tesbit davasının reddine» ilişkin mahkemece verilen hüküm ne zaman ve nasıl icraya konulabilir?

1-Eğer bu red kararında alacaklının ihtiyati tedbir dolayısiyle alacağını geç almış bulunmasından doğan zarar için (yüzde kırktan aşağı olmamak üzere) alacaklı lehine  t a z m i n a t a  hükmedilmişse, alacaklı bu red kararının  k e s i n l e ş m e ­ s i n d e n  s o n r a, mahkemenin icra dairesine gönderdiği yazı üzerine, borçlunun yatırdığı %15 teminat paraya çevrilir ve alacaklı lehine hükmedilen %40'dan az olmayan tazminata mahsuben alacaklıya ödenir. Alacaklı, lehine hükmedilen tazmi­natın %15 oranındaki miktarı için, borçlu hakkında ayrı bir «ilamlı icra takibi» yapamaz. Alacaklının, teminatla karşılanmayan tazminat miktarı için, ilamlı takip yapabilmesi ne zaman mümkündür? Bunun için de «olumsuz tesbit davasının reddine» ilişkin kararın kesinleşmesini beklemek zorunda mıdır? İİK. mad. 72/IV'de «...hükmün kesinleşmesi halinde, alacaklı ihtiyati tedbir dolayısiyle alacağını geç almış bulunmaktan doğan zararlarını gösterilen teminattan alır...» denilmiş olduğundan, kanımızca, alacaklının -borçlunun dava açarken yatırdığı teminat miktarı olan- % 15'i aşan tazminat miktarı için, borçlu hakkında ilamlı takip yapabilmesi ancak mahkemenin verdiği «olumsuz tesbit davasının reddine» ilişkin kararın kesinleşmesinden sonra mümkün olabilmelidir.

Yüksek mahkeme;

√ “Borçlunun açtığı olumsuz tesbit davasının redle sonuçlanması halinde reddedilen %40 icra inkar tazminatını alacaklının  -hüküm kesinleştikten sonra- ayrıca takip konusu yapabileceğini”

√ “İlamda hükmedilen inkar tazminatı ve yargılama giderlerinin -ilam kesinleştikten sonra- alacaklının yürüttüğü takip dosyasında talep edilmesinde bir usulsüzlük bulunmadığını”

√ “Olumsuz tesbit davasının reddine ilişkin karar kesinleşmeden, alacaklının bu kararda lehine hükmedilen inkar tazminatı ile yargılama giderlerini takip konusu yapamayacağını”

√ “Olumsuz tesbit konulu (olumsuz tesbit davasının kabulüne/reddine ilişkin) ilamda yazılı -inkar tazminatı, vekalet ücreti, yargılama gideri vb. gibi- eklentilerin, ilamın kesinleşmesi ile istenebilir hale geleceğini ve bu eklentilere ilamın kesinleşme tarihinden itibaren faiz yürütülebileceğini”

b e l i r t m i ş t i r…

2-Olumsuz tesbit davasının reddine ilişkin kararda, davalı - alacaklı lehine hükmedilen  y a r g ı l a m a  g i d e r l e r i n i  (ve bu arada, vekalet ücretini) alacaklı,  -tıpkı yukarıda belirtildiği gibi- bunlar da ilamın eklentisi niteliğinde olduğundan, ancak ilam kesinleştikten sonra -ve kesinleşme tarihinden itibaren işleyecek faizi ile birlikte- borçludan talep edebilir…

B-Olumsuz tesbit davasının davacı - borçlu lehine sonuçlanması (İİK. mad. 72/V): Mahkeme, davacı - borçluyu haklı bulursa, «davanın kabulüne» karar verir. Bu karar ile -alacaklının yaptığı bir icra takibi varsa- takip derhal durur ve hükmün kesinleşmesi ile de takip iptal edilir. Böylece, «borçlunun borçlu olmadığı» maddi hukuk bakımından saptanmış olur. Çünkü, bu şekilde kesinleşen karar, maddi anlam­da «kesin hüküm» (HUMK. mad. 237) teşkil eder.

a)İcra takibinin durması : Olumsuz tesbit davasının borçlu lehine sonuçlan­ması ile, alacaklının yapmış olduğu icra takibi derhal durur (İİK. mad. 72/V, c:1). Takibin durması için, mahkemenin kararının kesinleşmesi beklenmez.

Hükmün alacaklı tarafından temyiz edilmesi, takibin durmasına engel olmaz. Yani, alacaklı, temyiz nedeniyle İİK. mad. 36'ya göre «güvence göstermek suretiyle» kararın yerine getirilmesini erteleyemez ve takibin geçici olarak da olsa devamını sağlayamaz.

b)İcra takibinin iptali ve icranın eski hale getirilmesi: Olumsuz tesbit dava­sının kabulüne ilişkin hükmün kesinleşmesi ile icra takibi iptal edilir (İİK. mad. 72/V, c:2).

Borçlunun hiç borçlu olmadığını karar verilmişse icra  «t a m a m e n», kısmen borçlu olmadığına karar verilmişse, «k ı s m e n» eski duruma getirilir. Bunun için ayrıca bir mahkeme kararına gerek yoktur. Hükmün kesinleşmesi ile bu sonuç kendiliğinden doğar. Daha açık bir deyişle, mahkemece borçlu lehine karar verilmesi ile takip durur ve bu hükmün kesinleşmesi ile -ayrıca hükme gerek kalmadan- icra tamamen, ya da kısmen eski haline getirilir. Bu nedenle, borçlunun malları üzerine daha önce haciz konulmuşsa, borçlu lehine olan hükmün kesinleşmesi ile icra memurluğunca bu haciz derhal kaldırılır, icra veznesinde borçludan alınmış bir para varsa, bu hemen borçluya geri verilir.

Davacı - borçlunun, mahkemenin lehine verdiği ilâmı, ilâm kesinleştikten sonra, icra dairesine götürerek, «icranın iadesini» istemesi gerekir.

Olumsuz tesbit davası devam ederken borçlunun icra dairesine ödediği -ve alacaklıya ödenmemesi için ihtiyati tedbir kararı almadığı (alamadığı)- para veya satılan hacizli mallarının bedeli alacaklıya ödenmiş ve davanın «geri alma davası»na (İİK. mad. 72/VI) dönüştüğü gözetilmeden mahkemece borçlunun «borçlu olmadığı­na» karar verilmişse, bu kararın kesinleşmesinden sonra, ayrıca mahkeme kararına gerek kalmadan, borçlunun istemi üzerine, bu para alacaklıdan zorla alınarak, borç­luya geri verilir, böylece icra eski duruma iade edilmiş olur...

Burada ayrıca şu hususu da belirtelim ki, olumsuz tesbit davasının borçlu lehine sonuçlanması, üçüncü kişilerin hukukî durumuna etkili olmaz. Bu nedenle, borçlunun açtığı olumsuz tesbit davası borçlu lehine sonuçlanmış dahi olsa, bu durum, borçlu­nun daha önce kesinleşen takip nedeniyle satılan mallarına etkili olmaz. Yani sa­tılan mallar icranın eski hale iadesi yolu ile alıcılardan geri alınamaz.

c)İcra mahkemesinin “itirazın geçici olarak kaldırılması kararı” ile birlikte hükmettiği  p a r a  c e z a s ı  ile “itirazın kesin ya da geçici olarak kaldırılması kararı” ile birlikte  -yüzde kırktan az olmamak üzere- hükmettiği  t a z m i n a t’ın ortadan kalması: İİK. mad. 68a/VI uyarınca, icra mahkemesinin borçlu aleyhine hükmettiği  -takip konusu alacağın %10’u oranındaki- para cezası ile İİK. mad. 68/son ve 68a/son uyarınca -“iti-razın kesin ya da geçici olarak kaldırılması kararı” ile birlikte- borçlu aleyhine  -%40’dan az olmamak üzere- hükmetmiş olduğu tazminat, “olumsuz tesbit davasının kabulüne” karar verilmesi (ve bu kararın kesinleşmesi) ile kalkar.

d)Alacaklının tazminata mahkum edilmesi: Olumsuz tesbit davasının borçlu lehine sonuçlanmasının en önemli bir sonucu da, «borçluyu olumsuz tesbit davası açmaya zorlayan takibin haksız ve kötüniyetle olduğunun anlaşılması halinde», ala­caklının borçluya -takip nedeniyle uğradığı zararları karşılamak için- takip konusu alacağın yüzde kırkından az olmamak üzere bir tazminat ödemek zorunda bırakılma­sıdır. Bu tazminata  u y g u l a m a d a  haksız takip tazminatı denilmektedir.

I- Mahkemenin böyle bir tazminata hükmedilebilmesi için;

aa) Alacaklının borçlu hakkında icra takibinde bulunmuş olması,

bb) Bu icra takibinin hem «haksız» ve hem de «kötüniyetle yapılmış olması»,

cc) Davacı - borçlunun, lehine tazminata hükmedilmesini talep etmiş olması,

g e r e k l i d i r.

aa)Belirtilen  b i r i n c i  k o ş u l  nedeniyle, bu tazminata ancak alcaklı tarafından,  borçlu hakkında «bir icra takibi yapılmış olması» durumunda -diğer koşullar da gerçekleşince- mahkemece hükmedilebilir.

Eğer borçlunun açtığı olumsuz tesbit davasından önce veya dava sırasında, alacaklı tarafından borçluya karşı bir icra takibi yapılmamışsa, olumsuz tesbit davası­nın borçlu lehine sonuçlanması halinde, ayrıca borçlu lehine tazminata hükmedilemez. Yüksek mahkeme, «sadece bankaya tahsile verilen, ihtarname çekilerek ödenmesi istenen ve daha sonra icraya konulmayan senetler hakkında açılan ve borçlu lehine sonuçlanan olumsuz tesbit davalarında, davacı - borçlu lehine tazmi­nata hükmedilemeyeceğini» belirtmiştir.

Eğer, alacaklının yaptığı takip, borçlunun başvurusu üzerine icra mahkemesince iptal edilmişse ya da durdurulmuşsa yine borçlu lehine sonuçlanan olumsuz tesbit davasında, borçlu lehine tazminata hükmedilemez....

bb) Belirtilen  i k i n c i  k o ş u l  nedeniyle, bu tazminata ancak, alacaklının yaptığı takibin hem «haksız» ve hem de «kötüniyetle» yapılmış olması halinde hükmedilir. Başka bir deyişle, takibin sadece «haksız» olması yeterli olmayıp, ayrıca «kötü niyetle» de yapılmış (ve bu hususların davacı - borçlu tarafından ispat edilmiş olması) gerekir.

cc) Belirtilen  ü ç ü n c ü  k o ş u l  nedeniyle bu tazminata ancak davacı - borçlunun bunu «talep etmiş» olması halinde hükmedilir.

İcra takibinden  s o n r a  açılan olumsuz tesbit davaların da, borçlunun, tazminat isteminin dava dilekçesinde bildirilmesi gerekir. Eğer dava dilekçesinde bildirmezse, daha sonra serbestçe bildirebilir mi? Yani, dava dilekçesinde tazminat istememiş olan davacı, dava sırasında bunu bildirirse, davalı - alacaklı «iddianın genişletildiği» itira­zında (HUMK. mad. 185/2) bulunabilir mi? Bu konu doktrinde tartışmalıdır.Katıldığımız görüşe göre, davacı - borçlu, «dava dilekçesi»nde bu istemini bildirmemiş olsa bile, «istemin genişletilmesi» itirazı ile karşılaşmadan, bu istemini daha sonra dava içinde de ileri sürebilir. Diğer bir görüşe göre ise, davalı - alacaklı, 'dava sırasında tazminat isteyen davacının iddiasını genişlettiği itirazında' bulunabilir.

Buna karşılık, dava dilekçesinde tazminat istemiş olan davacı, fazlaya ilişkin hakkını saklı tutmamış olsa bile, davanın her aşamasında istediği tazminat miktarını arttırabilir. Çünkü, borçlunun uğradığı zarar dava sırasında doğmaktadır ve hüküm tarihine kadar da devam etmektedir.

İcra takibinden  ö n c e  açılan olumsuz tesbit davalarında, alacaklının daha sonra icra takibi yapıp yapmayacağı bilinemeyeceğinden, davacı dava dilekçesinde tazmi­nat istediğini çok kez bildirmez, bildirmesi kendisinden beklenemez. Bu nedenle, davalı alacaklının daha sonra icra takibi yapması üzerine, davacı - borçlu, yargılama bitinceye kadar, lehine tazminata hükmedilmesini isteyebilir.

II-Yukarıdaki koşulların gerçekleşmesi halinde, mahkemece «haksızlığı an­laşılan takip konusu alacağın yüzde kırkından aşağı olmamak üzere» davacı -borçlu lehine tazminata hükmedilir. Davanın reddedilmesi halinde olduğu gibi burada da, bu tazminata hükmedilebilmesi için, davacı - borçlunun «zararının bu kadar olduğunu» ispat etmesi gerekmediği gibi, davalı - alacaklı da «davacının zararının yüzde kırktan daha az olduğunu» iddia ve ispat edemez.

Eğer, davacı - borçlu, «haksız takip nedeniyle uğradığı zararın yüzde kırktan daha fazla olduğunu» ileri sürerse, bunu ispat etmesi halinde mahkemece bu mik­tara hükmedilir.

III- Davacı - borçlu açtığı olumsuz tesbit davasında tazminata hükmedilmesini talep etmemiş olduğu için, mahkemece -davanın kabulü kararı i!e birlikte- davacı lehine tazminata hükmetmemişse, davacı - borçlu daha sonra «haksız Sil» hükümle­rine (BK. mad. 41 vd.) göre, alacaklının haksız takibi nedeniyle uğradığı zarar için, alacaklıya karşı ayrı bir tazminat davası açabilir.

Davacı - borçlu, olumsuz tesbit davasında fazlaya ait hakkını saklı tutarak yüzde kırk tazminat veya daha fazlasını istemiş ve mahkeme de, alacaklıyı, borçlunun iste­diği kadar tazminata mahkum etmiş ise, borçlu, daha sonra saklı tutmuş olduğu fazlaya ilişkin tazminat için, alacaklıya karşı ayrı bir dava açabilir.

Takip konusu alacağın yabancı para alacağı olması halinde, İİK.nun 72. maddesine göre “takip konusu yabancı para alacağının dava tarihindeki kura göre Türk parası karşılığı üzerinden” tazminata hükmedilmesi gerekir. Yabancı para üzerinden tazminata hükmedilemez…

Olumsuz tesbit davasının davalı Fon aleyhine sonuçlanması halinde  -4389 s. Bankalar K. mad. 15/IX-b uyarınca- davalı Fon aleyhine İİK. 72/V uyarınca tazminata hükmedilemez…

√«Olumsuz tesbit davasının kabulü»ne ilişkin mahkemece verilen hüküm ne zaman ve nasıl icraya konulabilir?

aa) Borçlu, yararına sonuçlanan olumsuz tesbit davasında alınan ilâmın, «davacı­nın, davalı - alacaklıya borcu bulunmadığını» hükme bağlayan bölümü bir «tesbit hükmü» olup, bunda ayrıca «alacağın tahsiline» (edaya) ilişkin bir hüküm fıkrası bulunmadığından, ilâmın bu bölümü  a y r ı  takip konusu yapılamaz. Bu ilâmın –varsa- ilgili takip dosyasına konulması gerekir. Bu ilâm, borçlu hakkında davalı -alacaklının daha önce başlattığı icra takibini durdurur (İİK. mad. 72/V, c. 1). Bu ilâm kesinleştikten sonra da, İİK. mad. 72/V gereğince; borçludan o takibe dayanılarak alınmış para varsa, -ayrıca mahkemeden hüküm almaya gerek kalmadan- geri alınır (İİK.mad. 72/V, c. 2).

bb) Borçlu yararına sonuçlanan olumsuz tesbit davasında alınan ilâmın «borçlu yararına hükmedilen yargılama giderleri ve tazminata ilişkin» bölümü ise, bir «tesbit hükmü» olmayıp, «ilâmda yazılı miktarın davalı dan alınmasına ilişkin» bir «tahsil (eda) hükmü» niteliğinde bulunduğundan,  i l a m l ı  takibe konu yapılması gerekir. Ancak, yasada -mad. 72/V, c. 2- bu ilâmın «kesinleştikten sonra» uygulanması gerektiği bildirildiğinden, bu ilâmın icraya verebilmesi için, kesinleşmesinin beklenmesi gerekir.

Yani, davacı - borçlu, hem kendi lehine hükmedilmiş olan  y a r g ı l a m a  gi­de r l e - r i n i (ve bu arada; vekalet ücretini) ve hem de -eğer, «takibin haksız ve kötüniyetli olduğu» anlaşılarak, borçlunun bu dava sebebi ile uğradığı ve takip konusu alacak miktarının yüzde kırkından aşağı olmamak üzere, tazminata hükmedilmişse, bu tazminatı- ilâm kesinleştikten sonra, ilamlı takip yolu ile, alacaklıdan talep edebilir. Çünkü, «olumsuz tesbit davasının kabulü» (borçlu lehine sonuçlan­ması) durumunu düzenleyen İİK. mad. 72/V, «icranın iadesi» konusunu -genel olarak- düzenleyen İİK. mad. 40 hükmüne paralel bir hükümdür. «Olumsuz tesbit davasının kabulü»ne ilişkin ilâmın kendisi ancak kesinleştikten sonra uygulanabile­ceğinden, bu ilâmın eklentisi niteliğinde olan «tazminat» ve «yargılama giderlerinin de talep edilebilmesi için, ilâmın kesinleşmesini beklemek gerekir.

√Olumsuz tesbit davasını b o r ç l u  l e h i n e  sonuçlandıran mahkemenin, ilâmın hüküm fıkrasında «davacının davalıya borçlu olmadığının tesbitine»  ş e k l i n d e  karar vermesi gerekir. Eğer davacı iddiasını tamamen ispat etmişse «davacının davalıya hiç borçlu olmadığının tesbitine», eğer iddia kısmen ispat edilmişse «davacının davalıya ..... kadar borçlu olmadığının tesbitine» karar verilmesi gerekir.

Açılan olumsuz tesbit davası bir kambiyo senedine ilişkin ve dava senedi elinde bulunduran lehtar hakkında açılmış ve iddia kanıtlanmışsa mahkemenin «davacının davalıya  -tamamen ya da kısmen- borçlu olmadığının tesbitine eğer dava ciro edilmiş senet hakkında ve lehtara karşı açılmışsa, sadece «dava konusu senetten dolayı davacının davalıya borçlu olmadığının tesbi­tine» şeklinde karar verilmesi ayrıca «senedin iptaline» karar verilmemesi gerekir.

Senedin alacak miktarını gösteren kısmında sahtekarlık yapıldığının anlaşılması halinde «senedin arttırılan miktarından davacının borçlu olmadığının tesbitine» karar verilmesi gerekir. Yoksa, «senedin tümünün iptaline» (ya da «senedin tümünden davacının borçlu olmadığının tesbitine») karar verilemez.

«Senedin anlaşmaya aykırı olarak doldurulduğu» iddiası ile açılan olumsuz tesbit davası sonucunda, iddianın kanıtlanması halinde «anlaşmaya aykırı olarak doldurulan senet kısmından davacının borçlu olmadığının tesbitine» şeklinde karar verilmesi gerekir.

Ayıp nedeniyle açılan olumsuz tesbit (senet iptali) davaları sonucunda, davanın kabulü halinde «davacının davalıdaki senetlerden dolayı davalıya borçlu olmadığına» karar verilirken, ayrıca «davacının aldığı ayıplı malı davalıya geri vermesine» de karar verilmesi gerekir.

Yüksek mahkeme, davacı - borçlunun, açtığı olumsuz tesbit davası içinde, «borçlu olmadığının tesbiti» (dava konusu senedin iptali) istemi yanında ayrıca «dava konusu senetlerin icraya konularak uygulanan haciz nedeniyle manevi tazminat da istemiş olması halinde, mahkemenin bu istek hakkında da karar verebileceğini» belirtmiştir.

kaynak: www.myicra.com