TÜRKİYE'NİN EN İYİ- EN KALİTELİ HUKUK/AVUKATLIK BÜROSU OLABİLMENİN İLK ŞARTI, HUKUKA İLGİ DUYAN HERKESİN ARADIĞI BİLGİYE KOLAY VE ÜCRETİYZ ULAŞMASINI SAĞLAMAKTIR. SİTEDEKİ TÜM MAKALELER KONUNUN UZMANI AVUKATLAR- HUKUK MÜŞAVİRLERİ- ÜNİVERSİTE ÖĞRETİM ÜYELERİNCE HAZIRLANMIŞTIR.

YARGITAY CEZA GENEL KURUL KARARLARI 2

Yargıtay Ceza Genel Kurulu E:2001/17-281 - K:2001/284

Esas no: 2001/17

Karar no:

Tarih: 11.12.2001

E:2001/17-281 - K:2001/284

NAFAKA HÜKMÜNE UYMAMAK ( Suçun Sözleşmeden Kaynaklanmayıp Mahkeme Hükmüne Uymama Olması Nedeniyle Ceza Verilmesinin Gerekmesi )

SÖZLEŞMEDEN D. BORÇLAR ( Hiç Kimsenin Yalnızca Sözleşmeden D. Yükümlülüğü Yerine Getirmemesinden Dolayı Özgürlüğünden Alıkonamaması )

MAHKEME HÜKMÜNE UYMAMA ( Nafaka Yükümlülüğüne Uymamanın Sözleşmeden Kaynaklanmaması Nedeniyle Sanığa Ceza Verilmesinin Gerekmesi )

ÖZET :

Hiç kimse, yalnızca sözleşmeden doğan bir yükümlülüğü yerine getirememesinden dolayı özgürlüğünden alıkonulamaz. İİK.nun 344. maddesi, nafaka ödemeye hüküm de ilamda gösterilen ödeme koşullarına uymayan borçlunun alacaklının yakınması üzerine hapse hüküm giyeceği biçimindedir.

Nafaka borcunun sözleşmeden değil yasadan ve ona dayalı olarak Mahkeme kararından kaynaklanması, yaptırımın borcun ödenmemesinden değil "Mahkeme hükmüne" uyulmasının sağlanmasına ilişkin "kamu güveni" olduğundan, 4709 sayılı Yasanın 15. maddesi ile Anayasanın 38. maddesine eklenen son fıkra kapsamına girmez. Aynen uygulanması gerekir.

DAVA :

Nafaka hükmüne uymamak suçundan sanık M.´nın İİY.nın 344/1. maddesi uyarınca 10 gün hafif hapis cezasıyla cezalandırılmasına ilişkin ( Kurucaşile İcra Ceza Hakimliği )nce verilen 18.4.2001 gün ve 2-3 sayılı hüküm, sanığın temyizi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay Onyedinci Hukuk Dairesince 17.10.2001 gün ve 7309/8227 sayı ile;

"Sanığın üzerine atılı suçun içerik ve niteliğine, 17 Ekim 2001 tarih ve 24556 mükerrer sayılı Resmi Gazete´de yayımlanan 4709 sayılı Kanunun 15. maddesi ile Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 38. maddesine eklenen son fıkra uyarınca "Hiç kimse, yalnızca sözleşmeden doğan bir yükümlülüğü yerine getirememesinden dolayı özgürlüğünden alıkonulamaz" hükmü ile yapılan bu düzenlemenin sanığın lehine bulunması ve TCK.nun 2/2. maddesi de gözetilerek sanığın hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesi zorunluluğu bulunduğu" gerekçesiyle sair yönleri incelenmeksizin bozulmuştur.

Yargıtay C.Başsavcılığı ise; 29.11.2001 gün ve 77508 sayı ile; "Kurucaşile Asliye Hukuk Mahkemesinin 4.11.1999 tarih ve 28-89 sayılı kararına dayalı olarak icra takibi yapıldığı, takibin kesinleşmesine rağmen nafaka borcu ödenmediğinden İİK.nun 344. maddesi uyarınca sanığın mahkumiyetine karar verildiği, icra takibinin hukuki bir sözleşmeye dayanmadığı, 17.10.2001 tarihinde Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren 4709 sayılı Kanun uygulama yeri bulunmadığı, mahkemenin sanık hakkında verdiği mahkumiyet kararının yasaya uygun olduğu görüşüyle itiraz yoluna başvurarak, Özel Daire bozma kararının kaldırılıp, Yerel Mahkeme hükmünün onanmasına karar verilmesini istemiştir.

Dosya Birinci Başkanlığa gönderilmekle Ceza Genel Kurulunca okundu, gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR :

Sanığın nafaka hükmüne uymamak suçundan cezalandırılmasına karar verilen olayda çözümlenmesi gereken hukuki sorun, Anayasa´nın 38. maddesine 4709 sayılı Yasa ile 9, fıkra olarak eklenen, "Hiç kimse yalnızca sözleşmeden doğan bir yükümlülüğü yerine getirememesinden dolayı özgürlüğünden alıkonamaz" şeklinde kuralın İcra ve İflas Kanununun 344, maddesinde düzenlenen ve yaptırımı özgürlüğü bağlayıcı ceza olan suç bakımından nazara alınıp alınamayacağı, diğer bir anlatımla nafaka hükmüne uymamanın yalnızca sözleşmeden doğan bir yükümlülük olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.

Sorunun çözümünde sağlıklı bir hukuki sonuca ulaşılabilmesi için, konuya ilişkin yasal düzenlemelerin, bunların TBMM´inde görüşülmesi sırasında yapılan görüşmelerin, öğretideki düşüncelerin, nafaka hükmüne uymamak suçunun ülkemizdeki tarihi gelişimi ve hukuki yapısının ele alınıp değerlendirilmesinde zorunluluk bulunmaktadır.

Nafaka hükmüne uymama suçu 19.6.1932 tarihinde kabul edilerek 4 E.1932 tarihinde yürürlüğe giren 2004 sayılı İcra ve iflas Kanunu´nun 344.maddesinde düzenlenmiştir.

Nafaka hükmünü ifa etmiyenlerin cezası başlığını taşıyan bu maddeki ilk düzenleme;

"Nafaka vermeğe mahkum olup da ilamda gösterilen ödeme şartlarına riayet etmiyen borçlu, alacaklının şikayeti üzerine tetkik mercii tarafından bir aya kadar hafif hapse mahkum edilir. Cezanın infazından sonra işliyecek nafaka hakkında ayni hüküm cereyan eder.

Ancak borçlu, nafakanın kaldırılması veya azaltılması hakkında dava açmışsa bu madde hükmünün tatbiki muhakemenin neticesine bırakılır." şeklinde iken, 3 Temmuz 1940 tarihinde kabul edilerek 11 Temmuz 1940 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan 3890 sayılı Yasa ile; "Nafaka vermeğe mahküm olup da ilamda gösterilen ödeme şartlarına riayet etmeyen borçlu, alacaklının şikayeti üzerine tetkik merciince tarafların hal ve vaziyetlerine göre üç günden üç aya kadar hafif hapse mahkum edilir. Cezanın infazından sonra işleyecek nafaka hakkında da aynı hüküm cereyan eder.

Ancak borçlu, nafakanın kaldırılması veya azaltılması hakkında dava açmış ve borçlunun dermeyan ettiği sebepler tetkik merciine cezanın tehiri talebini kabul ettirecek mahiyette bulunmuş olursa bu madde hükmünün tatbiki muhakeme neticesine bırakılır," biçiminde değiştirilmiş, 18 Şubat 1965 tarihinde kabul edilerek, 6 Mart 1965 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan 538 sayılı Yasa ile de; maddenin başlığı, "Nafaka hükmüne uymayanların cazası" şeklinde düzenlenerek, özgürlüğü bağlayıcı cezanın alt sınırı on güne çıkarılmış, ikinci fıkra ise "Ancak borçlu, nafakanın kaldırılması veya azaltılması hakkında dava açmış ve borçlunun ileri sürdüğü sebepler, tetkik merciince cezanın tehiri talebini kabul ettirecek mahiyette bulunmuş olursa, bu madde hükmünün uygulanması yargıtama sonuna bırakrlabilir," şeklinde değiştirilerek bu günkü halini almıştır,

Madde, görüldüğü gibi nafaka vermeye mahkum olup da, ilamda belirtilen ödeme koşullarına uymayan borçluların yaptırım altına alınmalarını düzenlemektedir.

Ancak nafaka, tarafların ekonomik ve sosyal durumları nazara alınarak taktir edilmiş olduğundan, ödeme şartlarına uymayan borçlunun bazı hallerde hükmolunan nafakayı veremeyecek bir hale gelebileceği düşüncesiyle, nafaka borçlusunun nafakanın kaldırılması veya azaltılması hususunda dava açtığının saptanması ve bu davada ileri sürülen sebeplerin tefkik merciince cezanın tehiri talebini kabul ettirecek mahiyette bulunmuş olunması halinde madde hükmünün uygulanmasının yargılama sonucuna bırakılabileceği kabul edilerek nafaka borcunun haklı nedenlerle ödenememesi halinde bir cezasızlık hali de öngürülmüştür.

Nafaka hükmüne uymama suçunun tarihi gelişimi açıklandıktan ve hukuki yapısı irdelendikten sonra, Anayasanın 38, maddesine 9. fıkra olarak, 4709 sayılı Yasanın 15, maddesi ile eklenen "Hiç kimse, yalnızca sözleşmeden doğan bir yükümlülüğü yerine getirememesinden dolayı özgürlüğünden alıkonulamaz." şeklindeki düzenlemenin anlam ve amacı, Meclisteki görüşmeler, uluslararası temel metinler ve öğretide görüşler ışığında elealınıp değerlendirilmelidir. Anılan Yasa değişikliğinin Mecliste görüşülmesi esnasında, bir soru üzerine Anayasa Komisyonu Başkanı; "Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin Dördüncü Protokolünün,1. maddesi, borçlar hukuku ilişkisinden kaynaklanan borçlarını rızasıyla ödeyemeyen bir borçlunun bu yüzden hapis cezasıyla cezalandırılmasını yasaklamıştır. Borcun ödenmemesi, ya borçlunun mal varlığı bulunmadığı için çaresizlikten veya buna rağmen kötü niyetten olabilir. Birinci halde, yani kendi ihmal veya kusuru olmaksızın borcunu ödemekle acze düşen kişi bu yüzden hapis cezasına çarptırılamaz, ancak, borçlunun hileyle veya kasten borcunu ifa etmekten kaçınması halinde protokolün bu hükmünden yararlanması mümkün değildir." şeklinde açıklamalarda bulunmuş.

Değişikliğe ilişkin Anayasa Komisyonu raporunda ise, 4 Nolu Protokol gereği değişikliğin hükme eklendiği, sözleşmeden doğan yükümlülük içinde borçlarında olduğu belirtilmiştir.

19.10.1992 tarihinde ülkemiz adına imzalanıp, 23.2.1994 tarih ve 3975 sayılı Yasayla onaylanarak, o tarihten itibaren yasa değerinde bir hüküm olan ve 4709 sayılı Yasal değişiklik ile de Anayasal bir kural haline gelen 4 Nolu Protokolün 1. maddesinin öğretide ve konuya ilişkin sempozyumlarda ele alınarak değerlendirildiği anlaşılmaktadır.

Nitekim Prof. Dr. T.Akıllıoğlu 1 Aralık 2001 günü yapılan bir sempozyumda sunduğu tebliğinde ( "AİHS´ine Ek 4 Nolu Protokol 1. Maddeye Göre Borç İçin Hapis Yasağı Kuralı" adlı yayınlanmamış tebliğ.

"Genellikle uluslararası andlaşmalarda hazırlık sırasında kullanılan "açıklayıcı belge" ( explanatory report ) buna bir çeşit gerekçe belgesi denebilir, sonradan andlaşmaya eklenirken, AİHS´nin ve 4 Nolu Pr-otokole ek açıklayıcı belge bulunmamaktadır. 4 Nolu Protokolün uzmanlar komisyonunca yapılan bir açıklayıcı raporu vardır, ancak yayınlanmadığından hizmet içi belge olarak kalmıştır.

Fransız ceza hukukunda ve pek çok Avrupa ülkesinde borçlunun ödemeye zorlanması için hepsedilmesi ( la contrainte par corps ) denilen hukuki usul, kanundan doğan borçlarda veya kamu gücü iradesinden doğan borçlarda halen uygulanmaktadır.

Bu madde yetkili kamu makamlarının kişi özgürlüğünü kaldırma yetkisini sınırlamaktadır. Bu nedenle AİHS 5. maddesinin 1 ( b ) hükmü ile bağlantılıdır. Madde 5/1 ( b ),hükmüne göre; "Bir mahkeme tarafından yasaya uygun olarak verilen bir karara riayetsizlikten dolayı veya yasanın koyduğu bir yükümlülüğün yerine getirilmesini sağlamak için bir kimsenin usulüne uygun olarak yakalanması veya tutulması" söz konusudur.

Başka bir anlatımla, kanunun öngördüğü yükümlülükler arasından "sözleşmeden doğan borçları" çıkarmak gerekir.

Borçtan ( obligation ) ne anlaşılmak gerekir? Madde sadece "sözleşmeden doğan borcu ( obligation contractuelle ) korumaktadır.

Sözleşme bir para borcuna ilişkin olabileceği gibi satın alma, satma borcuna ilişkin de olabilir. Aynı şekilde birşeyi verme, yapma yapmama taahhütleri de kapsamdadır. Sözleşme sadece özel kişiler arasında ya da özel hukuk alanında yapılanları değil, taraflardan biri kamu tüzelkişisi olan ya da kamu hukukuna giren bütün sözleşmeler ( idari imtiyaz sözleşmeleri devlet ihale kanunu kapsamındaki sözleşmeler ) 1. maddeye girer. Bu bakımdan AİHS 5/1 ( b ) de geçen "Yasanın koyduğu bir yükümlülüğün yerine getirilmesini sağlamak için" deyimi 4 Nolu Protokol 1. maddenin öngördüğü "sözleşmeden doğan borç" kavramına dahil değildir.

Birinci madde "yerine getirememe"den ( inability ) söz etmektedir. Dolayısıyla borçlu ödeyebilecek durumda olup da ödemeyi reddediyorsa koruma kapsamına girmez. Ayrıca maddede "yalnızca" ( merely ) kelimesi de kullanılmıştır. Borçlu hileyle ya da kötü niyetle hareket etmişse 1. madde hapsine engel değildir. Sonradan ödemezlik durumunda olduğu anlaşılsa bile durum değişmez. Gerçekten 1. madde iradi olmayan ödeyememe durumuna ilişkindir. Maddede geçen "yerine getirememe" ( n´est pas en mesure d´executer/on the ground of inability ) deyiminin "istese bile ödemeyecek" olan bir kimsenin durumunu anlattığı açıktır.

Avrupa İnsan Hakları Komisyonunun verdiği bir karara göre; bir kimsenin kanun emrettiği halde buna uymayarak alacaklısına malvarlığı hakkında beyanda ( affidavit ) bulunmamış olduğu için mahkemece hapsine karar verilmesi 1. maddenin koruduğu alana girmez.

AİHS´nin 5/1 ( b ) hükmü nasıl anlaşılmaktadır? Madde 5/1 ( b ): "Bir mahkeme tarafından yasaya uygun olarak verilen bir karara riayetsizlikten dolayı veya yasanın koyduğu bir yükümlülüğün yerine getirilmesini sağlamak için bir kimsenin usulüne uygun olarak yakalanması veya tutulması´ndan söz etmektedir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine göre ( Engel ve diğerleri kararı ) "kanunun emrinden kaynaklanan borç" ifadesi, bir kimsenin o zamana kadar yerine getirmeyi ihmal ettiği belli ve somut bir borç veya edimi yerine getirmeye zorlanması amacıyla hapsedilmesini anlatmaktadır. Bu kural geniş yorumlanmamalıdır. "Bir vatandaşın genel nitelikte kanuna itaat ödevinden bahisle mecburi oturmaya mahkum edilmesi" ( Guzzardi kararı ), "bir ordu mensubunun bundan böyle borçlarına sadık kalması amacıyla oda hapsinde tutulması" ( Ciulla kararı ) genel nitelikte ödev ifasına zorlamadır, AİHS 5/1 ( b ) kapsamına ( koruduğu alana ) girmez." şeklinde açıklamalarda bulunmuştur.

Prof Dr. E.Y.aynı sempozyumda sunduğu tebliğinde ( "Borçlunun Sözleşmeden D. Yükümlülüğü Yerine Getirememesine İlişkin Anayasa Hükmü ve İcra İflas Suçları" başlıklı yayımlanmamış tebliği ), konuyu İİY.sında öngörülen suçlar bakımından teker teker ele aldıktan sonra İİY.sının 344. maddesindeki nafaka vermeye mahkum olupda ilamda gösterilen ödeme şartlarına uymayan borçluya hürriyeti bağlayıcı ceza verilmesine ilişkin düzenlemenin Anayasaya aykırılık teşkil etmeyeceğini tartışmasız kabul edilmesi gerektiğini bildirmiştir.

Yine öğretide Dr. Ş.Ü.( Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi 329 ve 330´sh. ) konuya ilişkin olarak;

"Bu hüküm borçlar hukuku ilişkisinden kaynaklanan borçlarını rızasıyla ödemeyen bir borçlunun, bu yüzden hapis cezasıyla cezalandırılmasını yasaklamıştır. Borcun ödenmemesi, ya borçlunun mal varlığı bulunmadığı için çaresizlikten veya buna rağmen kötü niyetten olabilir.

Birinci halde, yani kendi kusuru olmaksızın borcunu ödemekten acze düşen kişi, bu yüzden hapis cezasına çarptırılamaz. Ancak borçlunun hile ile veya kasten borcunu ifa etmekten kaçınması halinde, protokolün bu hükmünden yararlanması mümkün değildir,

Akte muhalefetin suç sayılarak hapis cezasıyla cezalandırılabilmesi için, suçun yasal unsurlarının bulunması gerekir. Örneğin, borçlarından kurtulmak için ülkeden kaçma hazırlıkları yapan bir kişinin özgürlüğünden yoksun bırakılması Sözleşmeye aykırı sayılamaz.

Nitekim, bu gerekçeyle İİK´nun 331 ve onu izleyen maddelerinde kötü niyetli borçlular için cezai müeyyideler öngörülmüştür. Buna göre, alacaklısını zarara sokmak kastıyla malvarlığını eksilten, borç ödemeden aczine kendi fiiliyle sebebiyet veren borçluların hapis cezasıyla cezalarıdırılmaları mümkündür. Bu gibi hallerde yasal dayanak İİK´nun söz konusu hükümleri olduğu için, borçluların cezalandırılması, Protokolün bu hükmüne aykırı sayılmamaIıdır.

Borcun ifasının imkansızlığı, sonradan borçlunun mali durumunun bozulması yüzünden ortaya çıkabileceği, gibi başlangıçta, yani akdin yapıldığı anda da söz konusu olabilir. Örneğin BK´nun 117. maddesine göre; "borçluya isnat olmayan haller münasebetiyle borcun ifası mümkün olmazsa, borç sakıt olur", bu ikinci halde borç kendiliğinden ortadan kalkacağından, borcun ödenip ödenmemesi zaten söz konusu değildir.

Öte yandan, İİK´nun 344. maddesinde, nafaka ödemeye mahkum olup da ilamda gösterilen ödeme şartlarına uymayan borçlunun, alacaklının şikayeti üzerine hapse mahkum edileceği öngörülmüştür. Ancak bu halde, nafaka borcu sözleşmeden değil, yasadan ve ona dayalı olarak mahkeme kararından kaynaklandığı ve ortada Sözleşmenin 5,1 ( a ) maddesi anlamında bir mahkeme kararı olduğu için, borçlunun bu nedenle özgürlüğünden yoksun bırakılması, Protokolün söz konusu hükmüne aykırı sayılmamalıdır." şeklinde düşüncelere yer vermiştir.

Bu belirlemeler ışığında somut olay ele alınarak değerlendirildiğinde, nafaka hükmüne uymamak suçunun yalnızca sözleşmeden doğan bir suç olmadığı, yasadan ve ona dayalı olarak da bir mahkeme kararından kaynaklandığı anlaşılmaktadır. Esasen yargısal kararlar ile uygulamada cebri icradan öncesi nafaka borçlarının ödenmemesinin suç oluşturmayacağına ilişkin genel kabul de nazara alındığında, bu suç bakımından korunmak istenilen yararın "borcun ödenmemesi" olmayıp bir mahkeme hükmüne uyulmasının sağlanmasına ilişkin "kamu güveni" olduğu ortaya çıkmaktadır. Yine İİY.sının 344. maddesinin 2. fıkrasında, nafaka borcunun haklı bir nedenle ödenmemesinin cezasızlık hali olarak belirtilmiş olması da birinci fıkradaki yaptırımın özgürlüğü sınırlayıcı ceza bulunmasının Anayasanın 38. maddesinin 9. fıkrasına aykırılık oluşturmayacağını göstermektedir.

Bu itibarla, Yargıtay C.Başsavcılığı itirazının kabulüne karar verilmelidir

SONUÇ :

Açıklanan nedenlerle, Yargıtay Ç.Başsavcılığı itirazının ( KABULÜNE ), Özel Daire bozma kararının ( KALDIRILMASINA ), dosyanın esas hakkında inceleme yapılmak üzere Onyedinci Hukuk Dairesine gönderilmesine; 11.12.2001 günü oybirliğiyle karar verildi.


 

Yargıtay Ceza Genel Kurulu E:2001/1-266 - K:2001/279

Esas no: 2001/1

Karar no:

Tarih: 04.12.2001

E:2001/1-266 - K:2001/279

ADAM ÖLDÜRME ( Gayrı Muayyen Kasıtla - Sanığın Maktulun Bulunduğu Teknedeki İnsanların Seçilememesi Nedeniyle Çarpışmanın Doğurduğu Kızgınlıkla Gemiye Doğru A. Etmesi )

KASTEN ADAM ÖLDÜRME ( Maktuldeki Yaraların Konumu Merminin İzlediği Yol İle Gemiye Diğer İsabet Eden Mermiler Nazara Alındığında Sanığın Savunmasında Belirttiği Şekilde Havaya Doğru Değil Diğer Tekneyi H.Gözeterek A. Ettiği )

MANEVİ U.( Kastı Aşan Etkili E. Sonucu Ya da Kasten Adam Öldürme - Her İki Suç Arasındaki Ayırıcı Ölçütün Manevi Unsurun Farklılığına Dayandığı )

BELİRSİZ KAST İLE ADAM ÖLDÜRME ( Sanığın Maktulun Bulunduğu Teknedeki İnsanların Seçilememesi Nedeniyle Çarpışmanın Doğurduğu Kızgınlıkla A. Etmesi - Tekneyi H.Gözeterek A. Ettiği )

ÖZET :

12.12.1998 tarihinde saat 17.30 sıralarında Hopa Limanı yakınlarında K.Bora-1 balıkçı gemisinin hafif şiddette çarpması üzerine, Süver-2 balıkçı gemisinden sanık M.Kasarcı´nın bu olaya sinirlenerek bulunduğu orta kamara bölümünden çıkarak diğer gemiye doğru ruhsatlı tabancasıyla yaklaşık 25 metre mesafeden 7-8 el ateş etmesi sonucunda K.Bora-1 gemisinde güvertede olan ve tayfa olarak görev yapan maktûl A.Terzi´nin başından yaralandığı ve hastaneye kaldırılıp müdahale edilmesine rağmen kurtarılamayarak öldüğü, olay sonrasında her iki teknede yapılan incelemede Süver-2 gemisinde 4 adet boş kovan, K.Bora-1 teknesinde ise kamara üstünde bulunan anten çanağında bir adet, birinci ve ikinci katlar arasında asılı duran can simidinin alt kısmında iki adet mermi deliği bulunduğu olay ve otopsi tutanakları, her iki gemide bulunan ve ifadelerine başvurulan tanıkların anlatımları ve sanığın kaçamaklı savunmasından anlaşılmaktadır. Ayrıca, olay tarihine tekabül eden gün ve saatte her iki tekne ve bir kısım tanıklar hazır bulundurularak yapılan keşifte, karanlık olmasına rağmen gemilerin uzunluk, boy ve kamara renginin gözüktüğü, kamaraların önünden geçen insanlarının yüzlerinin anlaşılamadığı, ancak vücutlarının görülüp, insan olduklarının seçilebildiği belirlendiği gibi, dinlenen bilirkişi, bulunan boş kovanların konumlarına göre, sanığın atış anında cephesinin denize dönük ve silahı karşı istikamete tuttuğunu gösterdiğini, malum hava şartlarında karşı teknede bulunan herhangi bir kişiye hedef almasının mümkün olmayacağı, çarpma sonucunda içinde bulunduğu psikolojik durum ile tekneyi hedef alabileceği kanaatine vardığını bildirmiştir. Bu tespitlerin dışında, otopsi raporundaki bulgulara göre maktûlün bulunduğu yere göre daha yüksekte bulunan sanığın atışı üzerine, maktûl, alın sol yanda saçlı deri içinde giriş deliği ve sağ kulak üst yanda çıkış deliği olacak şekilde yaralanmıştır. Yaraların bu konumuna göre merminin izlediği yol ile gemiye diğer isabet eden mermiler nazara alındığında sanığın savunmasında belirttiği şekilde havaya doğru değil, diğer tekneyi hedef gözeterek ateş ettiği anlaşılmaktadır.

O halde, savunmasında dahi diğer geminin sahiplerini tanıdığını bildiren ve yaptığı iş itibariyle de bir balıkçı gemisinde kaç kişi bulunduğunu bilebilecek durumda olan sanığın, adam öldürmeye elverişli 9 mm. çapında tabanca ile diğer gemiye 7-8 el ateş ettiğinde, karşıdaki insan veya insanların ölebileceği bilinç ve iradesinde olup belirsiz kast ile hareket ettiğinden artık meydana gelen neticeden de sorumludur. Bu itibarla sanığın kasten adam öldürme suçundan cezalandırılmasına ilişkin karar isabetlidir.

DAVA :

Adam öldürmek suçundan sanık M.Kasarcı´nın TCY.nın 448, 51/1, 59/2. maddeleri uyarınca 15 yıl ağır hapis ve fer´i ceza ile cezalandırılmasına, suçta kullanılan tabanca ve boş kovanların TCY.nın 36. maddesi uyarınca zoralımına ilişkin, Artvin Ağır Ceza Mahkemesince 16.6.1999 gün ve 103-53 sayı ile verilen ve kendiliğinden temyize tabi olan hükmün sanık vekilleri tarafından da temyiz edilmesi üzerine, dosyayı inceleyen Yargıtay 1. Ceza Dairesince 20.12.1999 gün ve 3461-4351 sayı ile;

"...Olay gün ve saatine tekabül eden günler belirlenerek aynı gün ve saate tekabül eden zamanda ve olay anındaki meteorolojik koşullar da gözönünde bulundurularak olayın olduğu bölgede temsili ve tatbiki keşif yapılarak maktûlün vurulduğu yerdeki kişinin görülmesinin mümkün olup olmadığı ve savunmanın değerlendirilmesi gerekirken noksan tahkikatla karar verilmesi..." isabetsizliğinden hükmün bozulmasına karar verilmiştir.

Yerel Mahkemece 17.5.2000 gün ve 20-66 sayı ile bozma kararına uyularak gereği yerine getirilmiş ve sanığın, önceki hükümde olduğu şekilde cezalandırılmasına karar verilmiştir. Kendiliğinden temyize tabi olan bu hükmün de Yerel C.Savcısı ve sanık vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, dosyayı inceleyen Yargıtay 1. Ceza Dairesince 11.12.2000 gün ve 2664-3534 sayı ile;

"...Olay gün ve saatine uygun yapılan tatbiki keşifteki tespitlere göre olay gecesi denizin dalgalı durumu, hava durumu, görüş açısı dikkate alındığında, maktûl ve mürettebatın bulunduğu teknedeki şahısların seçilememesi nedeniyle gemilerin çarpışmasının doğurduğu kızgınlıkla sanığın gemiye doğru ateş etmesinde öldürme kastının bulunduğunun kabulü mümkün olmadığından TCK.nun 452/1 nci maddesi ile cezalandırılması gerekirken yazılı şekilde karar verilerek suç vasfının takdirinde hata edilmesi..." isabetsizliğinden hükmün bozulmasına karar verilmiştir.

Yerel Mahkeme ise, 27.4.2001 gün ve 2-72 sayı ile; "...Sanık M.Kasarcı çarpışmanın vermiş olduğu sinirle maktülün bulunduğu karşı gemiye isteyerek ve bilerek ateş etmiş bu ateş sırasında karşı gemide bulunan maktül ölmüştür. Sanığın karşı gemiye yaralama amacıyla ateş ettiği iddiası; silahın öldürücü özelliği, etkili mesafeden ve 10 elden fazla ateş edilmesi karşısında kabul edilmemiş, sanığın karşı gemide şahısların isabet alabileceklerini ve ölebileceklerini düşünebilecek olması nedeniyle sanığın gayrı muayyen kastı öldürmeye yönelik olduğu mahkememizce kabul edilmiş, maktûl veya mürettebatın bulunduğu teknedeki insanların seçilememesi nedeniyle çarpışmanın doğurduğu kızgınlıkla sanığın gemiye doğru ateş etmesinde öldürme kastının bulunmadığının kabulü mümkün olmadığından sanığın TCK.nun 452/1. maddesi uyarınca cezalandırılması yönündeki Yargıtay bozma ilamına uyulmamış ve mahkememizce daha önceki verilen kararda direnilmek suretiyle sanık M.Kasarcı´nın gayrı muayyen kastla adam öldürme suçunu işlediğinden bu suçundan cezalandırılmasına karar verilmiştir..." gerekçesiyle önceki hükümde direnmiştir.

Kendiliğinden temyize tabi olan bu hükmün de Yerel C.Savcısı ve sanık vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosya, Yargıtay C.Başsavcılığının "bozma" istekli 12.11.2001 günlü tebliğnamesiyle Birinci Başkanlığa gönderilmekle Ceza Genel Kurulunca okundu, gereği konuşulup düşünüldü:

KARAR :

Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasındaki uyuşmazlık, sanığın eyleminin kastı aşan etkili eylem sonucu adam öldürme suçuna mı, yoksa kasten adam öldürme suçuna mı uyduğuna ilişkindir.

Her iki suç arasındaki ayırıcı ölçüt manevi unsurun farklılığına dayanır. Kastı aşan etkili eylem sonucu adam öldürmede, sadece daha hafif netice ( darp ve yaralama ) istenilmiş olup daha ağır netice ( ölüm ) istenilmiş ve öngörülmüş değildir. Fakat ölüm olayı yine de failin hareketinden doğrudan doğruya doğmuş bulunmaktadır. Fail, daha ağır neticenin gerçekleşmesini istemiş olduğu takdirdedir ki, kasten adam öldürme suçunun oluştuğu kabul edilir.

Ancak, kast her zaman belirli olmayabilir. Bilinç ve iradenin mümkün veya muhtemel fakat, hangilerinin gerçekleşeceğinin şüpheli sonuçları kapsadığı hallerde "kast" belirli değildir. Failin maksadını gerçekleştirmeye yönelik kasta, belirli ( muayyen ), maksadın dışında kalan ve fakat failce öngörülen diğer neticelerin gerçekleşmesine yönelen kasta ise belirli olmayan ( gayrı muayyen ) kast denir. Belirli olmayan kastta "netice kastı belirler" ( dolus indeterminatus determinatur abeventu ) ilkesi uygulanır. Bu gibi hallerde, maksadın dışında kalan zorunlu veya mümkün ya da muhtemel netice, gerçekleştiği takdirde istenmiş olacaktır. Konu basit bir örnekle açıklanabilir. Kalabalığın içine bir bomba atan kişi belirli olmayan kast ile bir kişiye zarar vermek isteyen, fakat istediği sonucu bilincinde ayırmayan ( örneğin, mağdurun başına indirilen kalın bir sopa gibi ) kişi, birinin ölümü halinde, belirli kasttan sorumludur. Böyle hallerde sonucun kastı aştığından ( TCY.nın 452. maddesinde öngörülen hal ) sözedilemez öğretide yaygın olan görüş de bu doğrultudadır. ( DÖNMEZER-E., Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku, C.2, sh.252; EREM-DANIŞMAN-A., Ceza Hukuku Genel Hükümler, sh. 453-454 )

Bu açıklamalar ışığında somut olay ele alınıp incelendiğinde;

12.12.1998 tarihinde saat 17.30 sıralarında Hopa Limanı yakınlarında K.Bora-1 balıkçı gemisinin hafif şiddette çarpması üzerine, Süver-2 balıkçı gemisinden sanık M.Kasarcı´nın bu olaya sinirlenerek bulunduğu orta kamara bölümünden çıkarak diğer gemiye doğru ruhsatlı tabancasıyla yaklaşık 25 metre mesafeden 7-8 el ateş etmesi sonucunda K.Bora-1 gemisinde güvertede olan ve tayfa olarak görev yapan maktûl A.Terzi´nin başından yaralandığı ve hastaneye kaldırılıp müdahale edilmesine rağmen kurtarılamayarak öldüğü, olay sonrasında her iki teknede yapılan incelemede Süver-2 gemisinde 4 adet boş kovan, K.Bora-1 teknesinde ise kamara üstünde bulunan anten çanağında bir adet, birinci ve ikinci katlar arasında asılı duran can simidinin alt kısmında iki adet mermi deliği bulunduğu olay ve otopsi tutanakları, her iki gemide bulunan ve ifadelerine başvurulan tanıkların anlatımları ve sanığın kaçamaklı savunmasından anlaşılmaktadır. Ayrıca, olay tarihine tekabül eden gün ve saatte her iki tekne ve bir kısım tanıklar hazır bulundurularak yapılan keşifte, karanlık olmasına rağmen gemilerin uzunluk, boy ve kamara renginin gözüktüğü, kamaraların önünden geçen insanlarının yüzlerinin anlaşılamadığı, ancak vücutlarının görülüp, insan olduklarının seçilebildiği belirlendiği gibi, dinlenen bilirkişi, bulunan boş kovanların konumlarına göre, sanığın atış anında cephesinin denize dönük ve silahı karşı istikamete tuttuğunu gösterdiğini, malum hava şartlarında karşı teknede bulunan herhangi bir kişiye hedef almasının mümkün olmayacağı, çarpma sonucunda içinde bulunduğu psikolojik durum ile tekneyi hedef alabileceği kanaatine vardığını bildirmiştir. Bu tespitlerin dışında, otopsi raporundaki bulgulara göre maktûlün bulunduğu yere göre daha yüksekte bulunan sanığın atışı üzerine, maktûl, alın sol yanda saçlı deri içinde giriş deliği ve sağ kulak üst yanda çıkış deliği olacak şekilde yaralanmıştır. Yaraların bu konumuna göre merminin izlediği yol ile gemiye diğer isabet eden mermiler nazara alındığında sanığın savunmasında belirttiği şekilde havaya doğru değil, diğer tekneyi hedef gözeterek ateş ettiği anlaşılmaktadır.

O halde, savunmasında dahi diğer geminin sahiplerini tanıdığını bildiren ve yaptığı iş itibariyle de bir balıkçı gemisinde kaç kişi bulunduğunu bilebilecek durumda olan sanığın, adam öldürmeye elverişli 9 mm. çapında tabanca ile diğer gemiye 7-8 el ateş ettiğinde, karşıdaki insan veya insanların ölebileceği bilinç ve iradesinde olup belirsiz kast ile hareket ettiğinden artık meydana gelen neticeden de sorumludur. Bu itibarla sanığın kasten adam öldürme suçundan cezalandırılmasına ilişkin karar isabetli olduğundan Yerel Mahkeme direnme hükmünün onanmasına karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan kurul üyeleri ise; " Olayın oluş şekli ve sanığın hedef gözetmeden ateş ettiği nazara alındığında Özel Dairenin bozma kararı haklı nedenlere dayandığından, isabetsiz olan Yerel Mahkeme direnme hükmünün bozulmasına karar verilmelidir." görüşüyle karşı oy kullanmışlardır.

SONUÇ :

Açıklanan nedenlerle Yerel Mahkeme direnme hükmünün ONANMASINA, dosyanın yerine gönderilmek üzere Yargıtay C.Başsavcılığına tevdiine, 4.12.2001 günü tebliğnamedeki isteme aykırı olarak oyçokluğu ile karar verildi.


 

Yargıtay Ceza Genel Kurulu E:2001/7-267 - K:2001/275

Esas no: 2001/7

Karar no:

Tarih: 27.11.2001

E:2001/7-267 - K:2001/275

ALKOLLÜ ARAÇ KULLANMAK ( 3. Kez - Yaptırım Uygulanabilmesi İçin Mahkemece Hükmedilen Sürücü Belgesinin Geri Alınmasına İlişkin Önceki Hükümlerin Kesinleşmesinden İtibaren 3. Suçun da Bir Yıl İçinde İşlenmesi Gereği )

SÜRÜCÜ BELGESİNİN GERİ ALINMASI ( Yaptırım Uygulanabilmesi İçin Mahkemece Hükmedilen Önceki Hükümlerin Kesinleşmesinden İtibaren 3. Suçun da Bir Yıl İçinde İşlenmesi Gereği - 3. Kez Alkollü Araç Kullanmak )

TRAFİK SUÇU ( 3. Kez Alkollü Araç Kullanmak - Yaptırım Uygulanabilmesi İçin Mahkemece Hükmedilen Sürücü Belgesinin Geri Alınmasına İlişkin Önceki Hükümlerin Kesinleşmesinden İtibaren 3. Suçun da Bir Yıl İçinde İşlenmesi Gereği ) )

ÖZET :

Üçüncü kez alkollü araç kullanmak suçu bakımından yaptırımın uygulanabilmesi için, mahkemece hükmedilen sürücü belgesinin geri alınmasına ilişkin önceki hükümlerin kesinleşmesinden itibaren üçüncü suçun da bir yıl içinde işlenmesi gerekmektedir. Nitekim, 2918 sayılı Yasanın, bazı maddelerinde "tekrar", bazı maddelerinde ise "defa" sözcüklerini kullanmak suretiyle, Yerel Mahkemece de kabul edildiği gibi, öngördüğü suçlar ile sınırlı bir tekerrür düzenlemesi getirdiği görülmektedir. Davaların uzamasına neden olacağı, trafik kazalarının önlenmesinin güçleşebileceği şeklindeki bazı değerlendirmelerle açık olan bu düzenlemelerden ayrılınması mümkün değildir. Bu itibarla yerleşmiş yargısal kararlarda aynı esas kabul edilmiş ve Ceza Genel Kurulunun 20.11.2001 gün ve 259-268 sayılı ve 19.12.2000 gün ve 253-254 sayılı kararlarında da aynı husus vurgulanmıştır. Ayrıca, alkollü olarak birinci ve ikinci kez araç kullanma suçlarında sürücü belgesinin geçici olarak geri alınması görevi, mahkemelerden alınarak trafik görevlilerine verilmiştir. Görev, kamu düzeni ile ilgili olup, birinci ve ikinci kez alkollü araç kullanma suçlarında yapılacak her türlü işlem idari nitelikte olacağından mahkemelerce görevsizlik kararı verilmesi gereklidir.

Bu açıklamalar ışığında somut olay incelendiğinde; sanık hakkındaki ilk mahkûmiyetin 23.7.1998 tarihinde kesinleşmesinden sonra bir yılı aşkın bir süre geçmiş ve ikinci suç 31.7.1999 tarihinde işlenmiş, bundan sonra da 6.5.2000 günü yargılamaya konu suç işlenmiştir. O halde artık üçüncü kez alkollü araç kullanmak suçunun işlendiğinden söz etmek olanaksızdır. Yerel Mahkemece, somut olayda üçüncü kez alkollü araç kullanmak suçunun yasal unsurlarının oluşmadığı ve görevsizlik kararı verilmesi gerektiği nazara alınmadan önceki hükümde direnilmesi isabetsizdir.

DAVA :

Alkollü araç kullanmak suçundan sanık H.K.´nın 2918 sayılı Yasanın 48/5 ve 647 sayılı Yasanın 4. maddeleri uyarınca 80.430.000 lira hafif para cezasıyla cezalandırılmasına ve sürücü belgesinin 5 yıl süreyle geri alınmasına ilişkin Konya 3. Sulh Ceza Mahkemesince 4.10.2000 gün ve 616-967 sayı ile verilen kararın sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine, dosyayı inceleyen Yargıtay 7. Ceza Dairesince 17.4.2001 gün ve 5076-6608 sayı ile;

"...Sanık hakkında üçüncü kez trafikte alkollü olarak araç kullanmak suçundan hüküm kurulmuşsa da; önceki 17.6.1998 tarihli eylemi nedeniyle verilen mahkûmiyet hükmünün 23.7.1998 tarihinde kesinleştiği ve ikinci eylemini ise birinci fiili nedeniyle verilen hükmün kesinleşmesinden itibaren bir yıldan fazla bir süre geçtikten sonra 31.7.1999 tarihinde suç işlemesi nedeniyle sanığın bu dosyaya konu alkollü araç kullanma suçunun aynı yasanın 112/7. maddesinde belirtilen süre içinde işlenen 2. suç olduğu nazara alınarak 4550 sayılı Yasa ile 2918 sayılı Kanuna eklenen ek 13. madde gereğince görevsizlik kararı verilerek dosyanın görevli trafik idaresine gönderilmesi gerekirken yargılamaya devamla yazılı şekilde hüküm tesisi..." isabetsizliğinden hükmün bozulmasına karar verilmiştir.

Yerel Mahkeme ise 2.8.2001 gün ve 668-1002 sayı ile; "...2918 sayılı Yasanın 112/7. maddesindeki özel tekerrür kuralının alkollü araç kullanma suçunda uygulanması mümkün değildir. 112/7. maddede "suçun tekrarı" kavramı açıklanmış ve daha önce verilmiş hükmün kesinleşme tarihinden itibaren 1 yıl içinde aynı suçun tekrar işlenmesinin "tekrar" kabul edileceği belirtilmiş yine aynı maddenin 4. fıkrasında "bu kanunun uygulanmasında suçun tekrarından söz edilen maddelerinin dışında tekerrür hükümleri uygulanmaz" hükmü getirilmiştir. Görüldüğü gibi açıkça "tekrar" sözcüğü yasa maddesinde yazılı olmadığı sürece bu özel tekerrür hükmünün uygulanma olanağı bulunmamaktadır.

Tekrar sözcüğü ceza hükümleri açısından 2918 sayılı yasanın sadece 36/3 ve 35/5. maddelerinde kullanılmıştır. 36/3. maddede sürücü belgesi sahibi olmadan trafiğe çıkanların ilk tespitte 1 aydan 2 aya kadar tekrarı halinde 2 aydan 3 aya kadar hafif hapis cezası ile cezalandırılacağı ve bu kişilere her defasında 7.200.000 TL. hafif para cezası verileceği belirtilmiştir. 35/5. maddede de yönetmelikte belirtilen işletme şartlarına uymayan ve muayeneleri gerektiği şekilde yapmayan muayene istasyonu işletenlerinin 28.800.000 TL. hafif para cezası ve işletme belgelerinin 7 gün geri alınması tekrarında 36.000.000 TL. hafif para ve işletme belgelerinin 15 gün geri alınması 2. tekrarında ise 43.200.000 TL. hafif para ve işletme belgelerinin süresiz iptali cezası ile cezalandırılacağı belirtilmiştir. Görüldüğü üzere tekrar kavramı her iki maddede iki ayrı mahkeme kararı gerektiren bir kavram olarak karşımıza çıkmakta ilk eylemlerde hafif para veya hafif hapis cezası ile birlikte belgelerin geri alınması cezası gerektiren suç olarak düzenlenmektedir.

Yasanın 48/5. maddesinde ise tekrar kelimesi kullanılmamış yönetmelikte belirtilen miktarın üzerinde alkollü araç kullandığı tespit edilen sürücülerin 1. defada 3 ay, 2. defada 1 yıl süre ile sürücü belgelerinin ellerinden alınacağı, her iki seferinde ayrıca 7.200.000 TL. idari para cezası uygulanacağı, 3. defasında ise 5 yıl süre ile sürücü belgesinin elinden alınacağı ve 1 aydan 2 aya kadar hafif hapis cezası ile birlikte 7.200.000 TL. hafif para cezası uygulanacağı ve psikoteknik değerlendirme ile psikiyatri uzmanı muayenesi sonrası uygun görülenlere geri alma süresi sonrası sürücü belgelerinin iade edileceği belirtilmiştir.

Görüldüğü üzere yasa koyucu burada tekrar kelimesini kullanmaktan kaçındığı gibi eylemleri 1. defa, 2. defa ve 3. defa olarak nitelendirilip sıralayarak ve her bir eylemin cezasını ayrı ayrı belirleyerek sürücülerin 1. ve 2. kez yakalanmaları sonrasındaki cezaları idari ceza olarak belirlemiş, para cezasında tür belirtmeyerek bu iki eylem ile ilgili olarak sürücülerin yargılanmasını önlemek istemiştir. Esasen yasanın 112/1. maddesi mahkemelerce bakılacak suçları belirlemiş, hafif para cezasını veya bununla birlikte hafif hapis cezasını, belgelerin geri alınması ve iptali cezasını veya işyerlerinin kapatılması cezasını gerektiren suçlarla ilgili davalara Trafik Mahkemelerinde bakılır hükmü konmuştur. Bu hükme göre 1. ve 2. kez alkollü araç kullanma eylemleri belgelerin geri alınma cezası ile birlikte hafif para veya hafif hapis cezasını gerektirmediğinden mahkemece bakılacak davalar kapsamında olmayıp idarece sürücü belgesinin geri alınma cezasının ve idari para cezasının uygulanması gerekmektedir. Ancak Mahkememiz görüşüne uygun olmamakla birlikte yerleşmiş yargısal kararlar ile 1. ve 2. kez alkollü araç kullanma eylemleri Mahkemelerin görev alanına dahil edilerek geçmişte hüküm kurulmuş ise de, 4550 sayılı Yasanın 2. ve 3. maddeleri ile 2918 sayılı Yasanın 112/1. maddesinde yapılan değişiklik ve yasaya eklenen 13. madde ile yanlış yorum ve uygulamalar önlenmiş, 1. ve 2. kez alkollü araç kullanma eylemleri yargının görev alanından çıkarılmıştır. Bu sebeple 4550 sayılı Yasanın yürürlüğe girdiği 11.3.2000 tarihinden sonraki suçlarda sanık mahkemeye sevk edilmeksizin sürücü belgesi doğrudan trafik görevlilerince geri alınacağından ortada kesinleşmiş bir mahkeme hükmü bulunmadığından 112/7. maddenin de uygulama alanı kalmayacak, dolayısıyla özel tekerrür hükmü uygulanmayacaktır. 4550 sayılı Yasa ile 48/5. maddede ve 112/7. maddede değişiklik yapılmamış olmasına rağmen Yargıtay Ceza Dairesinin bozma kapsamına göre 3. kez alkollü araç kullanma suçunun tespitinde 112/7. maddenin 4550 sayılı Yasanın yürürlüğünden önce farklı, yürürlüğünden sonra farklı yorumlanması gerekecektir.

11.3.2000 tarihinde yürürlüğe giren 4550 sayılı Yasadan önce de trafik görevlilerince sürücü belgelerinin geri alınması işlemleri Mahkememizce yasal kabul edildiğinden 1. eylemden sonra gelen eylemlerin ilk eylemle ilgili kararın kesinleşmesinden sonra 1 yıl içerisinde işlenmesi koşulunu aramamak gerekir. Esasen bu koşulun aranması halinde yargılamanın sanığın bulunamaması belge ve kayıtların elde edilmesi bakımından yapılan yazışmalar sebebiyle uzaması halinde ortada kesinleşmiş hüküm olmadığından alkollü araç kullanmayı alışkanlık haline getiren sürücülerin 5. kez, 10. kez yada daha çok kez yakalanmalarına rağmen 3. kez den cezalandırılmaları ve sürücü belgelerinin 5 yıl süre ile geri alınması süre sonunda da psikoteknik değerlendirmeye tabii tutulmaları mümkün olmamakta, her seferinde sürücü belgelerinin 3 ay geri alınması cezası ile cezalandırılmaktadırlar.

3. kez alkollü araç kullanma suçunun oluşumu için önceki iki eylem nedeniyle verilmiş hüküm bulunması ve önceki eyleme ilişkin hükmün kesinleşmesinden itibaren 1 yıl içinde işlenmesi gerektiği görüşü karşısında bir kezde TCY. hükümleri irdelenerek konu incelenmelidir. TCY.nın 11. maddesi cürüm ve kabahatlere mahsus cezaları ayrı ayrı belirlemiş olup kabahatlere mahsus cezalar hafif hapis, hafif para cezası ve muayyen bir meslek ve sanatın tatili cezasıdır. 1. ve 2. kez alkollü araç kullanma eyleminde bu cezalardan hiçbiri yoktur. Sürücü belgesinin geri alınması cezası başka bir adli cezaya bağlı olarak verilmediğinden asli ceza durumundadır. Cürüm olmadığı açık olan bu eylem görüldüğü gibi kabahat türüne de girmemektedir. Bu cezayı gerektiren eylemin Mahkemelerin görev alanına girdiğinin kabul edilmesi durumunda Ceza Usulü açısında pek çok sorun yaşanmakta, zamanaşımı gibi konularda cezanın hangi zaman dilimine tabi olacağı açıklıkla çözülememektedir. Bu sebeplerle Yasanın 48/5. maddesindeki açıklık ve tekrar kelimesinin kullanılmamış olması karşısında 3. kez alkollü araç kullanma suçunun oluşması için önceki eylemlerden verilmiş bir mahkûmiyet kararı aranmasına gerek bulunmadığı gibi yerleşmiş yargısal kararlardan olduğu gerekçesi ile aranması durumunda da 112/7. maddedeki önceki kararın kesinleşmesinden itibaren 1 yıl içinde son suçun işlenmesi koşulunu aramamak gerekir. Yasa koyucu alkollü araç kullanma eylemini tamamen yasaklamamıştır. Özel araç kullanıcılarının yönetmelikte belirtilen %50 promil oranına kadar alkollü iken araç kullanmalarına izin vermiştir. Bu oranın üzerindeki kullanmalarda da 1. ve 2. eylemi yalnızca sürücü belgesinin geri alınması ve idari para cezası ile cezalandırmış herhangi bir süre kısıtlaması getirmeksizin 3. kez yakalanma halinde yargılama gerekliliği duymuştur. Sürücü belgesi belli koşulların yerine getirilmesi sonucu idare tarafından verilmekte olup yine olumsuz bazı koşulların gerçekleşmesi halinde idare tarafından geri alınması hukuk devleti ilkelerine ters düşmez. İdarenin her türlü işlem ve eylemlerinin idari yargı denetimine tabi olması ve adli Yargının işinin yoğunluğu karşısında bu şekildeki iş bölümünü yadırgamamak gerekir.

Trafik kazalarının sosyal güvenlik üzerindeki etkisi ve her yıl çok sayıda kişinin yaşamını yitirip sakat kalmasına yol açması sebebi ile Yasa koyucu 2918 sayılı Yasanın 112/7. maddesindeki özel tekerrür hükümlerinden de ayrılarak TEKRAR sözcüğü yerine DEFA sözcüğünü kullanmak suretiyle kendine özgü bir tekerrür hükmü getirmiş ve her hangi bir zaman sınırlaması olmaksızın 3. kez alkollü araç kullanırken yakalanan sürücünün 48/5. madde içeriğine göre 3. eylemi gerçekleştirmesinden sonra 5 yıl süre ile belgesi geri alındıktan sonra psikoteknik değerlendirme sonucu ancak uygun görülenlere sürücü belgesi iade edileceğini belirtmiştir..." gerekçesiyle önceki hükümde direnmiştir.

Bu kararın da sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine dosya, Yargıtay C.Başsavcılığının "bozma" istekli 7.11.2001 günlü tebliğnamesiyle Birinci Başkanlığa gönderilmekle Ceza Genel Kurulunca okundu, gereği konuşulup düşünüldü:

K.R :

Sanık H.K., 6.5.2000 tarihinde düzenlenen trafik suç tutanağı ile alkollü araç kullandığından bahisle mahkemeye sevk edilmiştir. Trafik suç tutanağı ekinde sunulan belgelerde, alkolmetre ile yapılan test sonucunda sanığın %85 promil alkollü olduğunun tespit edildiği ve trafik cezalarına ilişkin bilgisayar dökümüne göre alkollü araç kullanmaktan dolayı 17.6.1998 ve 31.7.1999 tarihlerinde de hakkında işlem yapıldığı bildirilmiştir.

Dosyada bulunan sanığın daha önceki mahkûmiyetlerine ilişkin mahkeme ilamlarının onaylı örneklerinin incelenmesinde; Konya 4. Sulh Ceza Mahkemesinin 18.6.1998 gün ve 575-472 sayılı kararıyla aynı suçtan dolayı 2918 sayılı Yasanın 48/5. maddesi uyarınca sürücü belgesinin 3 ay süreyle geri alındığı ve bu kararın 23.7.1998 tarihinde kesinleştiği;

Konya 2. Sulh Ceza Mahkemesinin 13.10.1999 gün ve 990-907 sayılı kararıyla da 31.7.1998 günü işlediği yine aynı suçtan dolayı sürücü belgesinin 3 ay süreyle geri alınmasına karar verildiği, 5.4.2000 tarihinde kesinleşen bu ilamın 2.8.2000 tarihinde infaz edildiği anlaşılmaktadır.

Ayrıntıları yukarıda açıklanan somut olayda Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasındaki uyuşmazlık, sanığın 6.5.2000 tarihinde işlediği alkollü araç kullanmak suçunun 2918 sayılı Yasanın 48/5. maddesinde 3. defa işlendiği öngörülen bir suç olup olmadığı, dolayısıyla görevsizlik kararı verilmesinin gerekip gerekmediği noktasında toplanmaktadır.

Uyuşmazlık konusunun çözümlenmesinde sağlıklı bir hukuki sonuca varılabilmesi için konuya ilişkin yasal düzenlemelerin incelenmesinde yarar vardır.

2918 sayılı K.yolları Trafik Yasasının 48. maddesinin 5. fıkrasında; " Yönetmelik ile belirtilen miktarların üzerinde alkollü araç kullandığı tespit edilen sürücülerin birinci defada üç ay, ikinci defada bir yıl süreyle sürücü belgeleri ellerinden alınır. Her iki seferinde ayrıca 7.200.000 lira para cezası uygulanır. Üçüncü defasında ise beş yıl süre ile sürücü belgeleri ellerinden alınır ve bir aydan iki aya kadar hafif hapis cezası ile birlikte 7.200.000 lira hafif para cezası uygulanır.";

112. maddenin 7. fıkrasında ise, "Bu kanunda yer alan "suçun tekrarından" maksat, daha önce verilmiş hükmün kesinleşme tarihinden itibaren bir yıl içinde aynı suçun tekrar işlenmesidir." hükümleri yer almaktadır.

Ayrıca, 12.3.2000 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 4450 sayılı Yasanın 3. maddesi ile 2918 sayılı Yasaya eklenen Ek-13 maddede, "Bu Kanunda yazılı suçlardan 48. maddede gösterilen "alkollü araç kullanmak" suçunu birinci ve ikinci defasında işlemek, 51. maddenin üçüncü fıkrasında geçen "bir yıl içinde hız sınırını 5 defa ihlal etmek", 118. maddenin ikinci ve üçüncü fıkralarında yazılı "100 ceza puanını doldurmak" suçlarından birinin tespiti halinde, sürücü belgelerinin geçici olarak geri alınması işlemlerine bu Kanunun 6. maddesinde sayılan trafik görevlileri yetkilidir." hükmü getirilmiştir.

Bu yasal düzenlemelere göre, üçüncü kez alkollü araç kullanmak suçu bakımından yaptırımın uygulanabilmesi için, mahkemece hükmedilen sürücü belgesinin geri alınmasına ilişkin önceki hükümlerin kesinleşmesinden itibaren üçüncü suçun da bir yıl içinde işlenmesi gerekmektedir. Nitekim, 2918 sayılı Yasanın, bazı maddelerinde "tekrar", bazı maddelerinde ise "defa" sözcüklerini kullanmak suretiyle, Yerel Mahkemece de kabul edildiği gibi, öngördüğü suçlar ile sınırlı bir tekerrür düzenlemesi getirdiği görülmektedir. Davaların uzamasına neden olacağı, trafik kazalarının önlenmesinin güçleşebileceği şeklindeki bazı değerlendirmelerle açık olan bu düzenlemelerden ayrılınması mümkün değildir. Bu itibarla yerleşmiş yargısal kararlarda aynı esas kabul edilmiş ve Ceza Genel Kurulunun 20.11.2001 gün ve 259-268 sayılı ve 19.12.2000 gün ve 253-254 sayılı kararlarında da aynı husus vurgulanmıştır. Ayrıca, alkollü olarak birinci ve ikinci kez araç kullanma suçlarında sürücü belgesinin geçici olarak geri alınması görevi, mahkemelerden alınarak trafik görevlilerine verilmiştir. Görev, kamu düzeni ile ilgili olup, birinci ve ikinci kez alkollü araç kullanma suçlarında yapılacak her türlü işlem idari nitelikte olacağından mahkemelerce görevsizlik kararı verilmesi gereklidir.

Bu açıklamalar ışığında somut olay incelendiğinde; sanık hakkındaki ilk mahkûmiyetin 23.7.1998 tarihinde kesinleşmesinden sonra bir yılı aşkın bir süre geçmiş ve ikinci suç 31.7.1999 tarihinde işlenmiş, bundan sonra da 6.5.2000 günü yargılamaya konu suç işlenmiştir. O halde artık üçüncü kez alkollü araç kullanmak suçunun işlendiğinden söz etmek olanaksızdır. Yerel Mahkemece, somut olayda üçüncü kez alkollü araç kullanmak suçunun yasal unsurlarının oluşmadığı ve görevsizlik kararı verilmesi gerektiği nazara alınmadan önceki hükümde direnilmesi isabetsizdir.

Bu itibarla Yerel Mahkeme direnme hükmünün bozulmasına karar verilmelidir.

SONUÇ :

Açıklanan nedenlerle Yerel Mahkeme direnme hükmünün BOZULMASINA, dosyanın yerine gönderilmek üzere Yargıtay C.Başsavcılığına tevdiine, 27.11.2001 günü tebliğnamedeki isteme uygun olarak oybirliği ile karar verildi.


 

Yargıtay Ceza Genel Kurulu E:2001/6-255 - K:2001/262

Esas no: 2001/6

Karar no:

Tarih: 20.11.2001

E:2001/6-255 - K:2001/262

SAHTECİLİK ( Bir Varakanın Kaldırılması ve Bozulması Halinde Bundan Umumi Veyahut Hususi Bir Zararın Meydana Gelmesi Durumunda Suçun Oluşması )

GERÇEK BİR BELGENİN YOKEDİLMESİ ( Bir Varakanın Kaldırılması ve Bozulması Halinde Bundan Umumi Veyahut Hususi Bir Zararın Meydana Gelmesi Durumunda Suçun Oluşması )

SUÇA EKSİK KALKIŞMA ( Bir Varakanın Kaldırılması ve Bozulması Halinde Bundan Umumi Veyahut Hususi Bir Zararın Meydana Gelmesi Durumunda Suçun Oluşması )

SUÇUN TAMAMLANMASI ( Bir Varakanın Kaldırılması ve Bozulması Halinde Bundan Umumi Veyahut Hususi Bir Zararın Meydana Gelmesi Durumunda Suçun Oluşması )

NETİCESİ HAREKETE BİTİŞİK SUÇ ( Gerçek Bir Belgeyi Ortadan Kaldırmak Veya Bozmak E.i )

ÖZET :

Sahtecilik suçu esasen iki biçimde işlenebilir. Bunlardan birincisi belgeyi "ortadan kaldırmak", ikincisi belgeyi "bozmak"tır. Ortadan kaldırmak ise, belgenin maddi varlığına son vermek demektir. Gerçek bir belgeyi ortadan kaldırmak veya bozmak eylemi, neticesi harekete bitişik, şekli olmayan bir suçtur. Zira bu suçta netice bizatihi kanuni tanımda yer almıştır. Failin bir belgeyi ortadan kaldırmak veya bozmakla elde etmek istediği sonuç, hak sahibinin o belgeden yararlanmasını engellemekten ibarettir. Nitekim, belge ortadan kalkınca veya bozulunca bu yararlanma olanağı kalmayacağından failin elde etmek istediği sonuç da gerçekleşecektir. Bir varakanın kaldırılması ve bozulması halinde bundan umumi veyahut hususi bir zarar meydana gelmişse tcy.nın 348, maddesinde düzenlenen suç tamamlanmış olur.

DAVA :

Sahtecilik suçundan sanık A.´in TCY´nın 348. maddesi yollamasıyla 345. ve 8111. maddeleri uyarınca 1 yıl 1 gün hapis cezasıyla cezalandırılmasına ilişkin ( Asliye Ceza Mahkemesi )nden verilen 22.12.1999 gün ve 56/79 sayılı hüküm sanık vekili tarafından temyiz edilmekle Yargıtay Altıncı Ceza Dairesince 1.10.2001 gün ve 11675/11445 sayı ile onanmıştır.

Yargıtay C.Başsavcılığı 6.11.2001 gün ve 32582 sayı ile;

"Bir hakkın kaybolmasına sebebiyet verecek şekilde tek olan, aslı ya da örneği başka bir yerde bir kişide bulunmayan gerçek bir belgenin yok edilmesi halinde TCK´nun 348. maddesinde yazılı suçun oluşacağı kuşkusuzdur. Nitekim Yüksek Altıncı Ceza Dairesinin yerleşik içtihatları da bu doğrultudadır.

Somut olayda; sanığın yakınana borcu nedeniyle 20.8.1999 ödeme tarihli, 2.100.000.OOOTL. bedelli senet verdiği, vadesinde borcun ödenmemesi nedeniyle, borçlu ( sanık ) hakkında Hafik İcra Müdürlüğünün 1999/34 esas sayılı dosyası ile 6.9.1999 tarihinde takipte bulunulduğunu icra takibine başlanırken, daha sonra aslı yok edildiği kabul edilen suça konu 20.8.1999 ödeme tarihli ve 2.100.000.000 TL. bedeli senet aslının, İcra Müdürlüğünce fotokopisinin çektirildiği, senet fotokopisine damga pulları yapıştırıldığı, pulların üzerine takip tarihi olan 06 E.1999 tarihinin ve 99/34 icra takip dosyasının esas numarasının kaşe ile basıldığı, ayrıca senet fotokopisinin üst tarafında da Hafik İcra Müdürlüğünün kaşeninin bulunduğu keza senet fotokopisinin arka yüzünde Hafik İcra Müdürlüğünün mühürünün basılmak suretiyle aslına uygunluğunun onandığı anlaşılmaktadır. Sözü edilen senet fotokopisi halen Hafik İcra Müdürlüğünün 1999/34 sayılı takip dosyasında mevcuttur.

Sanığın eylemi, senet aslını İcra Dairesinde aralarındaki anlaşma nedeniyle alacaklıya ( yakınana ) teslim edileceği sırada İcra Müdürünün elinden kapıp yok etme şeklindeki oluştan ibarettir. Bu oluşa ve dosyadaki kanıtlara göre sanığın eyleminin TCK.nun 348. maddesine uyduğu hususunda herhangi bir uyuşmazlık bulunmamaktadır. Ancak tartışılması gereken konu eylemin teşebbüs aşamasında kalıp kalmadığı hususudur. Sanığı borçtan kurtulmayı sağlamak amacıyla ve zarar vermek bilinciyle hareket ettiği tartışmasızdır. Ne var ki, yok edilen senedin daha önce İcra Müdürlüğünce fotokopisinin çıkartılıp aslına uygunluğu onanarak icra takip dosyasına konulduğunu sanık öngörmüştü. Öte yandan icra takibinden şimdilik kaydıyla feragat eden alacaklının, aslına uygunluğu onanan senet fotokopisi 7.10.1999 günlü tutanak ve diğer kanıtlarla alacağını tahsil etme imkanı ortadan kalkmamıştır. Kaldı ki, yakınan ( alacaklı ) İ.9.12.1999 günlü celsede sanığın borcunun bir kısmını peşin olarak ödediğini geri kalan 500.000.000 TL. lik kısım için de yeni senet verdiğini bu nedenle sanıktan şikayetçi olmadığını beyan etmiştir.

Suça konu senedin fotokopisinin aslının uygunluğunun İcra Müdürlüğünce onanıp bunun halen icra takip dosyasında bulunmasına ve hukuki kıymete haiz olmasına, sanığın ihtiyarında olmayan sebeplerie istediği sonucu gerçekleştirememiş bulunmasına göre, sanığın eyleminin eksik kalkışma aşamasında kaldığının kabulü gerekir. Nitekim Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 28.9.1987 tarih ve 124/406 sayılı kararında da vurgulandığı üzere; sonucun elde edilmiş olup olmamasına göre suç tamamlarımış ya da kalkışma aşamasında kalmış olur. Öğretide de ( E.- Ö.s. 574 ) gerçek belgeyi ortadan kaldırmak suretiyle TCK´nun 348. maddesindeki suça gerek eksik gerekse tam kalkışma halinin mümkün olduğu belirtilmiştir. Bu itibarla oluşa ve dosyadaki kanıtlara göre sanığın eylemi eksik kalkışma aşamasında kalmıştır." görüşü ile itiraz yasa yoluna başvurarak Özel Daire onama kararının kaldırılmasına, Yerel Mahkeme hükmünün bozulmasına karar verilmesini talep etmiştir.

Dosya Birinci Başkanlığa gönderilmekle Ceza Genel Kurulunca okundu, gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR :

Sanığın mağdura olan borcuna karşılık 20.8.1999 ödeme tarihli, 2.100.000.000TL bedelli senedi tek bir nüsha olarak düzenleyip verdiği, borcun ödenmemesi üzerine alacaklı tarafından senetten doğan alacak nedeniyle Hafik İcra Müdürlüğünün 1999/34 esas sayılı dosyasında icra takibine girişildiği, takip sırasırıda sözkonusu senedin fotokopisinin çektirildiği, damga pulu yapıştırıldığı, İcra Müdürlüğünce mühür ve kaşe vurulup tarih yazılarak aslına uygunluk şerhi düşülen bu suretin icra takip dosyasında saklandığı, sanığın senedi icradan alıp kendisine teslim etmesi halinde borcunu haricen ve peşin olarak ödeyeceğini söylemesi üzerine mağdur ile sanığın suç tarihinde birlikte İcra Dairesine gittikleri, mağdurun icra takibinden vazgeçmesinden sonra takibe ve suça konu senet aslı İcra Müdürü tarafından mağdura uzatıldığı sırada elinden kapan sanığın senedi yırtıp parçalarını da yok ettiği olayda Özel Daire ile Yargıtay C.Başsavcılığı arasında oluş ve sübut konularında bir ihtilaf bulunmayıp, uyuşmazlık sanığın özel belgeyi ortadan kaldırmak suçunun eksik kalkışma aşamasında mı kaldığı, yoksa tamamlanmış suçu mu oluşturduğu noktasında toplanmaktadır.

Ceza Kanunumuzun 348. maddesinde; "Bir kimse tamamen veya kısmen bir, varakanın aslına yahut aslın ziyaı takdirinde kanunen makamına kaim olan suretini ortadan kaldırır veyahut bozar ve bundan umumi ve hususi bir zarar neş´et ederse 339, 342, 343, 344 ve 345. maddelerde bildirilen farklara göre mezkur maddelerde yazılı cezalarla cezalandırılır." hükmü getirilmiştir.

Suçla korunan gerçek belgeler, belgelerin asılları veya aslın bulunmaması halinde yerine geçen suretleridir. Suçun koruduğu hukuki yarar ise, ispat araçlarının dokunulmazlığına olan kamu güvenidir. Suçun oluşumu için, eylem nedeniyle genel veya özel zararın da doğması gereklidir. Ceza Genel Kurulumuzun bu hususa açıklık getiren 7.3.1998 gün ve 596/73 sayılı kararında; zarar doğma olasılığının yeterli olduğu, esasen kanıt değeri bulunan belgenin yok edilmesiyle zararın kendiliğinden doğduğu belirtilmiştir.

348. maddede düzenlenen belgede sahtecilik suçu esasen iki biçimde işlenebilir. Bunlardan birincisi belgeyi "ortadan kaldırmak", ikincisi belgeyi "bozmak"tır. Ortadan kaldırmak ise, belgenin maddi varlığına son vermek demektir.

Gerçek bir belgeyi ortadan kaldırmak veya bozmak eylemi, neticesi harekete bitişik, şekli olmayan bir suçtur. Zira bu suçta netice bizatihi kanuni tanımda yer almıştır. Failin bir belgeyi ortadan kaldırmak veya bozmakla elde etmek istediği sonuç, hak sahibinin o belgeden yararlanmasını engellemekten ibarettir. Nitekim, belge ortadan kalkınca veya bozulunca bu yararlanma olanağı kalmayacağından failin elde etmek istediğ´ı sonuç da gerçekleşecektir.

TCY´nın 348. maddesirıde düzenlenen, gerçek belgeyi ortadan kaldırmak veya bozmak suretiyle sahtecilik suçuna eksik kalkışmanin olanaklı bulunduğu gerek öğretide ( Erman-Ö., Kamu Güvenine Karşı Suçlar, İst., 1998, sy. 573 ) gerekse yargısal kararlarda ( CGK´nun 28.9.1987 gün ve 124/406 sayılı, 1.12.1998 gün ve 301/366 sayılı kararları ) vurgulanmıştır. Öte yandan, bu suçun tamamlanmış sayılması için suçun maddi unsurunun konusu olan hareketlerin tamamlanması ve sonucun elde edilmesi gerekir. Başka bir deyişle, gerçek belge aslı ortadan kaldırılarak veya bozularak sonuç elde edildiğinde suç da tamamlanmış olur. A.ortadan kaldırılan belgenin ayrıca suretinin bulunması suçun tamamlanmasında etkili değildir.

İncelemeye konu somut olayda sanık, düzenleme tarihi bulunmadığından özel belge sayılah, tek nüsha olarak düzenlenmiş ve henüz bedeli ödenmemiş bulunan senedin aslını alacaklıya iade ettiği sırada icra müdürünün elinden kaparak yırtıp yok etmiştir. Sanığın bu eylemi sonucu, kanıtlama aracı olan belgelerin oldukları gibi kalmalarını isteyen kamu güveni sarsıldığı için kamusal zarar doğduğu gibi, suçtan zarar gören artık bu belgeden yararlanamayacağından, failin isteği sonuç ve kişisel zarar da gerçekleşmiştir. Dolayısıyla belge aslının yok edilmesi ve sonucun elde edilmesi ile birlikte özel belgeyi ortadan kaldırmak suretiyle sahtecilik suçu tamamlanmıştır.

A.yok edilen senedin, icra müdürü tarafından çıkartılmış tasdikli bir fotokopisinin takip dosyası içinde bulunması ve sonradan senet bedelinin bir kısmının ödenip kalanı için yeni senet verilmesi ise zararın giderilmesini sağlayabilecek hususlar olup, kamusal ve kişisel zararın doğmasını engellemediği gibi suçun tamamlanmasında da etkili değildir.

Bu itibarla, Yargıtay C.Başsavcılığının özel belgeyi ortadan kaldırmak suretiyle sahtecilik suçunun eksik teşebbüs aşamasında kaldığına ilişkin itirazı isabetli bulunmadığından reddine karar verilmelidir.

SONUÇ :

Açıklanan nedenlerle, Yargıtay C.Başsavcılığının itirazının ( REDDİNE ), dosyanın yerine gönderilmek üzere Yargıtay C.Başsavcılığına tevdiine, 20.11.2001 günü oybirliğiyle karar verildi.


 

Yargıtay Ceza Genel Kurulu E:2001/7-251 - K:2001/261

Esas no: 2001/7

Karar no:

Tarih: 20.11.2001

E:2001/7-251 - K:2001/261

EHLİYETSİZ ARAÇ KULLANMAK ( T.Hafif Para Cezaları Yanında Hafif Hapis Cezalarından Çevrilen Para Cezalarının da Ertelenmesinin Olanaklı Olmadığı )

CEZALARIN İÇTİMAI ( Ehliyetsiz Araç Kullanmak - T.Hafif Para Cezaları Yanında Hafif Hapis Cezalarından Çevrilen Para Cezalarının da Ertelenmesinin Olanaklı Olmadığı )

CEZALARDA ERTELEME ( Birden Fazla Cezaya Mahkumiyet Halinde Mahkemenin Cezalardan Birini Erteleyip Diğerini Erteleme Kapsamı Dışında Tutamaması - Ertelemede Bölünmezlik İlkesi )

ERTELEMEDE BÖLÜNMEZLİK İLKESİ ( Birden Fazla Cezaya Mahkumiyet Halinde Mahkemenin Cezalardan Birini Erteleyip Diğerini Erteleme Kapsamı Dışında Tutamaması )

ÖZET :

2918 sayılı Karayolları Trafik Kanunu hükümlerine göre faillere uygulanan temel hafif para cezaları yanında hafif hapis cezalarından çevrilen para cezalarının da aynı Yasanın değişik Ek 3/3. maddesi uyarınca ertelenmesi olanaklı değildir.

DAVA :

Sürücü belgesine sahip olmadan araç kullanmak suçundan sanık K.´ın önödeme önerisine uymaması nedeniyle 2918 sayılı Yasanın 36/3., TCY´nın 119/5, 55/3 ve 647 sayılı Yasanın 4. ve TCY´nın 72. maddeleri uyarınca sonuç olarak 134.800.000 lira hafif para cezasıyla cezalandırılmasına, 2918 sayılı Yasanın Ek 3/3. maddesi uyarınca cezanın ertelenmesine yer olmadığına ilişkin Sandıklı Sulh Ceza Mahkemesinden verilen 16.1.2001 gün ve 260/9 sayılı hüküm sanık müdafii tarafından temyiz edilmekle dosyayı inceleyen Yargıtay Yedinci Ceza Dairesince 11.6.2001 gün ve 9502/10876 sayı ile;

"25.5.1997 günlü Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 4262 sayılı Yasanın 5. maddesiyle değişik 2918 sayılı Yasanın Ek 3. maddesi "bu kanun hükümlerine göre faillere uygulanan hafif para cezaları tecil edilemez" hükmüne yanlış anlam verilerek, hürriyeti bağlayıcı cezadan çevrilen hafif para cezası yönünden sanığın kişiliğine bağlı gerekçeler gösterilip tartışılmadan, yazılı gerekçe ile tecile yer olmadığına karar verilmesi" isabetsizliğinden bozulmuştur.

Yerel Mahkeme 31.7.2001 gün ve 210/268 sayı ile;

"1- Öncelikle KTK´nun Ek 3/3. maddesinde hafif para cezaları arasında "hürriyet bağlayıcı cezadan çevrilen hafif para cezası" "doğrudan uygulanan hafif para cezası" şeklinde bir ayrıma gidilmemiş, kanunun lafzında Özel Dairenin görüşünü haklı kılacak şekilde sınıflandırma yapılmamıştır. Bu durumda Mahkememizce de içtima öncesinde uygulanan cezalar arasında ayrım yapılmaksızın içtimadan sonra sonuç cezanın teciline yer olmadığına karar verilmiştir.

2- Buna ilaveten sayın Dairenin görüşü doktrinde ve uygulamada kabul gören "tecilin bölünmezliği" ilkesine de aykırıdır. Birden fazla cezaya mahkumiyet halinde mahkeme cezalardan birini erteleyip diğerini erteleme kapsamı dışında tutamaz, "ertelemede bölünmezlik" ilkesi de denilen iş bu ilkeye aykırı şekilde KTK´nun 36/3. maddesinde öngörülen cezalardan hürriyeti bağlayıcı cezadan çevrilen para cezasının örneğin CİK´nun 6. maddesi uyarınca sanığın sabıkasızlığı gözetilerek ertelenmesi ve fakat doğrudan uygulanan para cezasının ertelenmemesi sonucunu doğuracak olan iş bu içtihat anılan ilkeye aykırılık meydana getirmektedir.

Özel Dairenin görüşünün benimsenmesi mahkememizin kararında uyguladığı TCK.nun 72. maddesinde belirtilen içtima hükmünü anlamsız kılacaktır. Kanunumuzda cezaların içtimai halinde erteleme konusunu düzenleyen özel hükümler yoktur. Ancak Yargıtay istikrar arzeden içtihatlarında birkaç cezanın aynı zamanda hükme bağlanması halinde ertelemenin içtima sonunda elde edilen mahkumiyet için söz konusu olabileceğini hükme bağlamıştır. Buna göre ertelenebilmesi için içtimaa giren cezaların toplamının kanunun gösterdiği sınırı geçmemesi gerekir. İçtima eden cezalar teker teker ertelenemezler. Bu cezaların toplamı kanunun gösterdiği sınırları geçmese bile bazı suçlara ait cezaların ertelenmesi, diğerlerinin ise infazına karar verilebilmesi mümkün değildir. Keza cezaların toplamı bu sınırları geçtiği takdirde erteleme sınırı içinde kalan cezalardan birinin ayrılması ile yalnız bunun cezasının ertelenmesi mümkün değildir. Kanun koyucunun KTK´nun Ek 3/3. maddesinde yukarıda zikredilen prensiplerden ayrılması için herhangi bir sebep de mevcut değildir. Nitekim Yargıtay Altıncı Ceza Dairesi "işlediği üç suçtan birinin cezasının ertelenmesine diğerlerinin ise ertelenmesine yer olmadığına karar verilmesi cezaların şahsileştirilmesi ilkesinin uygulama biçimlerinden biri olan ertelemenin mahiyetiyle uyuşmaz" şeklinde karar vererek bu prensipleri teyid etmiştir. Yine Üçüncü Ceza Dairesi "maznunun ileride suç işlemeyeceği kanaati ile bıçak çekme suçundan verilen ceza tecil edildiği halde cezanın şahsileştirilmesi prensibine dayanan tecilin kabili tecezzi olmadığı düşünülmeden bıçak taşımak suçundan verilen cezanın tecil olunmaması yolsuzdur" biçimde karar vermiştir. ( Bkz. Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku, Dönmezer-E., Cilt 3, Shf..35 ) Kaldı ki somut olayda birden fazla suç değil ve fakat aynı suç ( tek suç ) için verilen birden fazla ceza mevcuttur, iş bu tek suça verilen cezalardan birinin CİK´nun 6. maddesi uyarınca teciline diğerinin ise KTK´nun Ek 3/3. maddesi uyarınca teciline yer olmadığına karar verilebilmesi yolunu açan sayın dairenin bozma ilamı bu nedenle cezanın şahsileştirilmesi ilkesine aykırıdır.

3- Ayrıca para cezaları hürriyeti bağlayıcı cezalara oranla daha hafif niteliktedir kanun koyucunun daha ağır olan hürriyeti bağlayıcı ceza bakımından tecili ( paraya çevrildikten sonra ) kabul etmesi ve fakat daha hafif ve fail lehine olan para cezası yönünden kabul etmemesi çelişki teşkil edecektir. Mahkememize göre yasa koyucu KTK´nun ek 3/3. maddesi hükmüyle değişen teknoloji ve hayat standardı ile birlikte artan trafik ve trafik suçlarını mümkün olduğunca önlemeye çalışmış, fail hakkında hükmolunan hürriyeti bağlayıcı cezanın bu nedenle paraya çevrildikten sonra bir de tecil edilmesinin ve böylece günümüzde neredeyse otomatik olarak uygulanmak suretiyle pratikte amacından saptırılmış görünen tecil müessesesinin de fail yararına tatbiki ile cezaların etkinliğinin bir manada bertaraf edilmesinin önüne geçmek istemiştir." gerekçesi ile önceki hükümde direnmiştir.

Bu hükmün de sanık müdafii tarafından süresi içinde temyiz edilmesi üzerine dosya Yargıtay C.Başsavcılığının 15.10.2001 günlü "bozma" isteyen tebliğnamesi ile Birinci Başkanlığa gönderilmekle Ceza Genel Kurulunca okundu, gereği konuşulup düşünüldü:

KARAR :

Sürücü belgesiz araç kullanmak suçunu düzenleyen Karayolları Trafik Yasasının 36/3. maddesinde; "Sürücü belgesi sahibi olmadan trafiğe çıkanlara ilk tespitte bir aydan iki aya kadar, tekrarı halinde iki aydan üç aya kadar hafif hapis cezası verilir. Ayrıca bu kişiler her defasında 7.200.000 lira hafif para cezasıyla da cezalandırılırlar. Bu kişilerin kazaya neden olması halinde bu cezaların uygulanması diğer cezaların uygulanmasına engel teşkil etmez. Sürücü aynı zamanda araç sahibi değilse, ayrıca tescil plakasına da aynı miktar için ceza tutanağı düzenlenir." hükmü yer almaktadır.

Aynı Yasanın 4199 sayılı Yasa ile eklenen ve bilahare 4262 sayılı Yasanın 5. maddesi ile değiştirilen Ek 3/3. maddesinde ise; "Bu Kanun hükümlerine göre faillere uygulanan hafif para cezaları tecil edilemez." hükmü bulunmaktadır.

Ek 3. maddenin 4262 sayılı Yasa ile değiştirilmeden önceki biçiminde de, maddenin 3. fıkrasının ( b ) bendinde yargı yetkisine giren hafif para cezaları ile hafif hapis cezaları 9 alt bent halinde sıralandıktan sonra, "yukarıda belirtilen hafif para cezaları tecil edilemez" denilerek, 2918 sayılı Yasada belirtilen hafif para cezalarına günümüzdekine benzer şekilde erteleme yasağı getirilmiştir.

Açıklanan mevcut yasal düzenleme doğrultusunda, sürücü belgesi sahibi olmadan araç kullandığı ilk kez tespit edilen sanığa 2918 sayılı Karayolları Trafik yasasının 36/3. maddesi uyarınca doğrudan uygulanan hafif para cezasının ertelenemeyeceği açıktır. Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasındaki uyuşmazlık, sanığa sürücü belgesiz ilk kez araç kullanmak suçundan 2918 sayılı Yasanın 36/3. maddesi uyarınca verilen hafif hapis cezasının 647 sayılı Yasanın 4. maddesi uyarınca hafif para cezasına çevrilmesi halinde, 2918 sayılı Yasanın Ek 3/3. maddesinde yer alan erteleme yasağının, çevrilen bu cezayı da kapsayıp kapsamadığı noktasında toplanmaktadır.

Öncelikle belirtmek gerekir ki, 2918 sayılı Yasanın erteleme yasağını öngören Ek 3. maddesi metninde uyuşmazlık konusu soruna doğrudan, açık ve net bir çözüm getirilmemiştir. 4262 sayılı Yasanın genel gerekçesinde ve 2918 sayılı Yasanın Ek 3. maddesini değiştiren 5. madde gerekçesinde de hafif hapisten çevrilen hafif para cezalarının erteleme yasağı kapsamında olup olmadığı hususunda bir açıklık bulunmamaktadır. Yasanın TBMM´de görüşülmesi sırasında da konuya çözüm getirecek bir görüş ortaya konmadığından Yasa koyucunun iradesine bu yollar ulaşma olanağı bulunmamaktadır. O halde, yasa metninin yorumlanması, esasen kendi içinde bir bütünlük arzeden ve gerek Ceza Yasamızda gerekse ceza hükümleri içeren diğer yasalarımızda erteleme kurumuna ilişkin olarak getirilen genel ve özel düzenlemelerin incelenmesi yoluyla, öğreti ve yargısal kararlardaki örneklerden de yararlanılarak hukuki sorunun çözümüne çalışılmalıdır.

Yargıtay içtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulunun 7.6.1976 gün ve 4/3 sayılı kararı ile Yargıtay Ceza Genel Kurulunun yerleşik kararlarında da vurgulandığı üzere erteleme, cezanın sanığın kişiliğine uydurulmasını sağlayan yargısal bir kişiselleştirme kurumudur. Mevzuatımızda, cezaların ertelenmesi kurumu genel nitelikleri itibariyle 647 sayılı Ceza infaz Yasamızın 6. maddesinde, küçüklerin cezalarının ertelenmesi ise 2253 sayılı Çocuk Mahkemelerinin Kuruluşu Görev ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanunun 38. maddesinde düzenlenmiştir.

647 sayılı Yasanın 6. maddesinin 1. fıkrası ile getirilen yasal düzenlemeye göre, öngörülen diğer koşulların da gerçekleşmesi halinde, mahkumiyete konu suçun niteliğine bakılmaksızın ağır veya hafif para cezaları, bir yıla kadar ( bir yıl dahil ) ağır hapis cezaları ile iki yıla kadar ( iki yıl dahil ) hapis veya hafif hapis cezaları ertelenebilmektedir. Suç tarihinde 18 yaşını doldurmamış olanlar ile 65 yaşını tamamlamış olanlar için bu süreler ağır hapiste iki yıl, hapis veya hafif hapiste üç yıl olarak öngörülmüştür.

Buna karşılık, maddenin 3. fıkrasında, bazı suçlara ilişkin cezalar ile askeri suçlar ve disiplin suçlarına ilişkin cezaların ertelenemeyeceğine dair özel kanun hükümlerinin saklı olduğu belirtilerek ertelemeye istisnalar getirilebileceği kabul edilmiştir.

Nitekim TCY´nın 92. maddesinde tazminat kabilinden olan para cezaları ile zapt ve müsaderesi kanunen zorunlu olan eşyaların müsaderesiyle ilgili kararların ertelenemeyeceği hükme bağlanmıştır.

Bunun yanısıra çeşitli özel yasalarımızda da bazı cezaların ertelenemeyeceğine ilişkin hükümler getirilmiştir. Örneğin; 4422 sayılı Çıkar Amaçlı Suç Örgütleriyle M.Yasasının 12. ve 2004 sayılı İcra ve İflas Yasasının 352/a maddelerine göre, bu iki yasa uyarınca verilen cezalara 647 sayılı Yasanın 4 ve 6. maddeleri uygulanamaz. Yine 1632 sayılı Askeri Ceza Yasasının 47. maddesi uyarınca Askeri Ceza Yasasında yer alan bir kısım suçlara ilişkin cezalar ertelenemez. Vergi Usul Yasamızda da benzer düzenlemeye yer verilmiş olup, kaçakçılık suçunu düzenleyen 359. maddesi ile, anılan maddede belirtilen hürriyeti bağlayıcı cezaların paraya çevrilmesinde 647 sayılı Yasanın 4. maddesinde öngörülen dışında farklı ölçütler getirildiği gibi, bu suretle hükmolunan para cezalarının ertelenemeyeceği de hükme bağlanmıştır. Görüleceği üzere, yasa koyucu bir kısım suçlara ilişkin cezaların mutlak anlamda yerine getirilmesini ceza etkinliğinin sağlanması bakımından zorunlu görmektedir.

Öte yandan, sürücü belgesiz araç kullanma suçunu düzenleyen 2918 S.Y´nın 36/3. maddesinde hem hafif hapis hem de hafif para cezası öngörülmüştür. Ek 3/3. maddesinde ise "Bu Kanun hükümlerine göre faillere uygulanan hafif para cezaları tecil edilemez." hükmü getirilmiştir. Bu yolla, Yasa koyucunun bir yandan hürriyeti bağlayıcı cezaların ertelenebilmesine olanak sağlamak istediği, öte yandan son yıllarda artan trafik kazalarının sayısının azaltılabilmesi, sürücü belgesiz araç kullanımının önüne geçilebilmesi ve trafik suçlarına ilişkin cezaların caydırıcılığının ve etkinliğinin arttırılabilmesi bakımından Karayolları Trafik Yasasında öngörülen hafif para cezalarının mutlak anlamda infazını sağlamak istediği anlaşılmaktadır. Nitekim gerek 4199 gerekse 4262 sayılı Yasaların genel gerekçelerinde; trafik kazalarının önlenmesi için en etkin tedbir olan cezaların caydırıcılık ve etkinlik niteliğine ağırlık kazandırılması, ceza miktarlarının düşük kalmaması ve takibi ile tahsilinin sağlanması hususunda önlemler alınmaya çalışıldığı vurgulanmıştır.

Erteleme yasağına ilişkin Ek 3/3. maddenin lafzına bakıldığında, "bu Kanun hükümlerine göre faillere uygulanan" biçimindeki anlatımdan yola çıkılarak, 647 sayılı Yasa uyarınca hafif hapisten çevrilme hafif para cezasının erteleme yasağı kapsamı dışında olduğunu söylemek de olanaklı değildir. Zira özel bir yasada gerçekleştirilen bu düzenleme ile Ceza Yasası ve ceza hükmü taşıyan diğer özel yasalar uyarınca verilebilecek hafif para cezalarının murat edilmediğini, salt 2918 sayılı Yasadaki yaptırımların hedeflendiğini göstermesi bakımından "bu kanun hükümlerine göre" biçimindeki bir ifadenin kullanması gerekli ve zorunludur. Ayrıca, yasa koyucu sadece doğrudan hükmolunan para cezalarının ertelenmesini engellemek, hapisten çevrilenlerin ertelenmesine olanak sağlamak isteseydi, "bu kanun hükümlerine göre uygulanan..." yerine "bu kanun hükümlerinde belirtilen hafif para cezaları" gibi bir ibare kullanılması gerekirdi.

Yine 647 sayılı Yasanın 4. maddesinin 4. fıkrasında, "Uygulamada asıl mahkumiyet, bu madde hükümlerine göre çevrilen para cezası veya tedbirdir. Bu hükmün uygulanması kanun yollarına başvurmada engel teşkil etmez" kuralına yer verilmiştir. Buna göre, sanığın sürücü belgesiz araç kullanmak suçundan asıl mahkumiyeti paraya çevrilen özgürlüğü bağlayıcı ceza olmayıp, çevrilen para cezasıdır.

Öte yandan, doğrudan verilen para cezasının ertelenemeyeceğini, buna karşılık hürriyeti bağlayıcı cezadan çevrilen para cezasının ertelenebileceğini ileri sürmek, tek bir suç nedeniyle verilen ve içtima edilen aynı tür iki ayrı cezadan birinin ertelenebilmesi diğerinin ertelenememesi anlamını taşır ki, bu durum ertelemenin bölünmezliği ilkesi ile de bağdaşmamaktadır.

Bu itibarla, 2918 sayılı Yasanın 4262 sayılı Yasa ile değişik Ek 3/3. maddesinde yer alan, "bu kanun hükümlerine göre faillere uygulanan hafif para cezalarının ertelenemeyeceği" hükmü karşısında, 2918 sayılı Yasada öngörülen hafif hapis cezalarından çevrilme hafif para cezalarının ertelenmesine yasal olarak bulunmadığı anlaşıldığından, bu hususa ilişen ve isabetli bulunan Yerel Mahkeme direnme hükmünün onanmasına karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan iki kurul üyesi ise; Özel Daire bozma ilamının haklı nedenlere dayandığını ileri sürerek karşı oy kullanmışlardır.

SONUÇ :

Açıklanan nedenlerle, Yerel Mahkeme direnme hükmünün ( ONANMASINA ), dosyanın yerine gönderilmek üzere Yargıtay C.Başsavcılığına gönderilmesine, 20.11.2001 günü tebliğnamedeki düşünceye aykırı olarak oyçokluğu ile karar verildi.


 

Yargıtay Ceza Genel Kurulu E:2001/10-249 - K:2001/257

Esas no: 2001/10

Karar no:

Tarih: 20.11.2001

E:2001/10-249 - K:2001/257

BORÇTAN DOLAYI HÜRRİYETİN KISITLANAMAMASI ( Karşılıksız Çek Keşide Etmek Suçunun Bu Anayasal Kurala Aykırı Olması )

KARŞILIKSIZ ÇEK KEŞİDE ETMEK SUÇU ( Borçtan Dolayı Hürriyetin Kısıtlanamayacağına İlişkin Anayasa Hükmüyle Çelişmesi )

SÖZLEŞMEDEN D. YÜKÜMLÜLÜĞÜ YERİNE GETİREMEYEN KİŞİYE HÜRRİYETİ BAĞLAYICI CEZA VERİLEMEMESİ ( Karşılıksız Çek Keşide Etmek )

ANAYASAYA AYKIRILIK ( Karşılıksız Çek Keşide Eden Kişiye Hürriyeti Bağlayıcı Ceza Verilmesi )

ÖZET :

Çek anlaşması ( sözleşmesi ) her iki tarafa borç yükleyen bir akittir.

Karşılıksız çek keşide etmek suçu iradi olarak düzenlenen çekin bankaya ibrazında oluşan, yaptırımı özgürlüğü bağlayıcı ceza olan ve objektif sorumluluk esasına dayanan bir suç olduğundan, Anayasanın 38. maddesinin 9. fıkrasındaki kuralla çelişmektedir.

Üst norm olan ve lehe bulunan Anayasa hükmü ile çelişen bir kuralın uygulanabilirliğinden söz edilmesine olanak bulunmadığından, çelişkiyi gideren yeni bir yasal düzenleme yapılmasının beklenilmesinde ve buna göre sanıkların hukuki durumlarının değerlendirilmesinde zorunluluk bulunmaktadır.

DAVA :

Karşılıksız çek keşide etmek suçundan sanık M.´nın 3167 sayılı Yasanın 16/1 ve TCY.nın 59. maddeleri uyarınca 10 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına, 1 yıl süreyle çek keşide etmekten ve çek hesabı açmaktan yasaklanmasına ilişkin ( Ankara Birinci Asliye Ceza Mahkemesi )nce verilen 6.4.2000 gün ve 1208/359 sayılı hüküm, sanığın temyizi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay Onuncu Ceza Dairesince 23.10.2001 gün ve 12536/22808 sayı ile;

"17 Ekim 2001 tarih, 24556 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 4709 sayılı Kanunun 15. maddesi ile değiştirilen Anayasanın 38. maddesinin son fıkrası karşısında yasal düzenlemenin ne olacağının belirlenmesi açısından acilen uyum yasası çıkartılması zorunluluğu da nazara alınarak sonucun beklenilmesi ve buna göre yeniden takdir ve değerlendirme yapılarak uygulama yapılmasında zorunluluk bulunması" isabetsizliğinden başka yönleri incelenmeksizin bozulmuştur.

Yargıtay C.Başsavcılığı ise 31.10.2001 gün ve 70664 sayı ile;

"17 Ekim 2001 tarih ve 24556 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 4709 sayılı Kanunun 15. maddesi ile değiştirilen Anayasanın 38. maddesinin son fıkrası ile 3167 sayılı Çek Yasasının yürürlükten kaldırılması söz konusu değildir. Sözü edilen 38. maddedeki değişiklikle 3167 sayılı Yasanın 16. maddesinin anayasaya aykırı hale geldiğinin kabulü halinde dahi anılan hukuki düzenlemenin iptaline kadar uygulanması ya da itiraz yoluna gidilerek sonuç alınıncaya kadar dava dosyasının bekletilmesi gerekir. Ayrıca, yasama organının gerekli düzenlemeyi yapacağı sürenin belli olmaması nedeniyle uyum yasasanın çıkmamasının beklenmesi sözkonusu edilememelidir.

Aksi takdirde, Yüksek Onuncu Ceza Dairesinin kararındaki gerekçe, dava dosyasının uzunca bir süre sürüncemede kalmasına ve davanın zamanaşımına uğramasına neden olacaktır.

Anayasının değişik 38. maddesinin son fıkrasında "Hiç kimse, yalnızca sözleşmeden doğan bir yükümlülüğü yerine getirememesinden dolayı özgürlüğünden alıkonulamaz." hükmü öngörülmüştür. Burada belirtilmek istenen husus, sözleşmenin herhangi bir kimseye yüklediği "yerine getirme" eyleminin hangi nedenle olursa olsun ifa edilmemesidir. Aksi halde her türlü sözleşmede, sözleşme konusu olan sübjenin mal edinilmesi, değişik amaçla yok edilmesi gibi hallerde "güveni kötüye kullanma" suçlarında da bu hükmün uygulanması gerekecektir ki, kanun koyucunun amacının bu olmadığı açıktır. Kaldı ki; karşılıksız çekin verildiği anda keşidecinin bankada karşılığının bulunmadığını bilerek aldatma ve suç kastı ile hareket etmesi nedeniyle bir sözleşmeye dayanılamayacağı gibi, ciro suretiyle çeki devralan hamil yönünden de keşideci ile bir sözleşmeden bahsedilmesi hiç mümkün değildir. Çekin niteliği gereği istisnaları dışında, dayandığı hukuki ilişkinin araştırılması mümkün olmayacak ve karşılıksız çıkan çek nedeniyle 3167 sayılı Yasanın 16. maddesindeki suçun varlığı kabul edilecektir. Bu itibarla; 3167 sayılı Yasanın 16/1. maddesindeki mevcut düzenlemenin Anayasanın 38. maddesi kapsamında değerlendirilemeyeceği düşünülmüştür." gerekçesiyle itiraz yoluna başvurarak, Özel Daire bozma kararının kaldırılması isteminde bulunmuştur.

Dosya Birinci Başkanlığa gönderilmekle Ceza Genel Kurulunca okundu, gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR :

Sanığın karşılıksız çek keşide etmek suçundan cezalandırılmasına karar verilen olayda çözümlenmesi gereken hukuki sorun, Anayasanın 38. maddesine 4709 sayılı Yasa ile 9. fıkra olarak eklenen, "Hiç kimse yalnızca sözleşmeden doğan bir yükümlülüğü yerine getirememesinden dolayı özgürlüğünden alıkonamaz" şeklindeki kuralın 3167 sayılı Çekle Ödemelerin Düzenlenmesi ve Çek Hamillerinin Korunması Hakkında Kanunun, karşılıksız çek başlıklı 16. maddesinde, yaptırımı hapis cezası olan suç bakımından nazara alınıp alınmayacağı, diğer bir anlatımla çek keşide etmenin yalnızca sözleşmeden doğan bir yükümlülük olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.

Sorunun çözümünde sağlıklı bir hukuki sonuca ulaşılabilmesi için, konuya ilişkin yasal düzenlemelerin, bunların TBMM´inde görüşülmesi sırasında yapılan görüşmelerin, öğretideki düşüncelerin, karşılıksız çek keşide etme suçunun ülkemizdeki tarihi gelişimi ve hukuki yapısının ele alınıp değerlendirilmesinde zorunluluk bulunmaktadır.

Çek, 1957 yılında yürürlüğe giren Türk Ticaret Yasasının kambiyo senetlerine ilişkin dördüncü faslının üçüncü kısmında 692 ila 735. maddeler arasında düzenlenmiş, poliçe ve bonodan sonra üçüncü bir ticari senet türü olarak kabul edilmiştir. Çek hukuki niteliği itibariyle poliçe gibi bir havaledir, ancak bu havalenin çek olarak vasıflandırılabilmesi için aynı zamanda bir banka üzerinde çekilmiş olması zorunludur. Bir bankada hesap bulundurmak mücerret çek keşide hakkını vermeyeceğinden ayrıca önceden bu hesap üzerinde çek keşidesi suretiyle tasarruf edebileceğinin de kararlaştırılmış olması gerekir. Bu durum keşideci ile muhatap banka arasında bir anlaşma olduğunu ortaya koyar. Genellikle "çek anlaşması", "çek sözleşmesi" olarak adlandırılan bu akit ile muhatap banka, keşideciye üzerine çektiği çekteki miktarı ödemeyi vaad eder, keşideci ise muhatap bankanın ödediği meblağları kendisine tediyeyi taahhüt eder. Böylece, muhatap banka meşru hamil veya cirantaya kendi mal varlığından ancak keşidecinin şahsında hukuki sonuç doğurmak üzere ödemede bulunma yetkisini elde eder.

Çek anlaşmasının muhatap banka ve keşideciye borç yükleyen bir akit olduğu hususunda öğretide tam bir kabul mevcut ise de, hukuki niteliği üzerinde görüş birliği bulunduğundan söz etmeye olanak yoktur. Çek anlaşmasının, hizmet akdi, vekalet akdi, iş görme akdi olduğu ileri sürüldüğü gibi bu anlaşmanın üçüncü şahıs yararına akit, infisahi şarta bağlı borç yüklenme, alacağın temliki teorileriyle de açıklanmaya çalışıldığı görülmektedir.

3167 sayılı Yasa yürürlüğe girinceye kadar mevzuatımızda, karşılıksız çek keşide edenleri cezalandıran özel bir düzenleme bulunmamaktaydı. Bu nedenle 1926 yılında, 465 sayılı Türk Ticaret Yasasının 610. maddesine, karşılıksız çek keşide edenlerin cezalandırılması için bir fıkra eklenmesi hususunda yasa teklifi hazırlanmış, ancak Türkiye Büyük Millet Meclisinin 17.1.1929 gün ve 471 sayılı Kararı ile karşılıksız çek keşide edenlerin koşulları oluştuğundan, dolandırıcılık suçundan dolayı cezalandırılacakları, bu nedenle ayrı bir yasaya gerek bulunmadığı gerekçesiyle bu teklif kabul edilmemiştir. O tarihten itibaren karşılıksız çek keşide edenlerin eylemleri, diğer ögelerinin de gerçekleşmesi halinde dolandırıcılık suçu kapsamında değerlendirilmiş, gerçekleşmediği hallerde faillerin cezalandırılamadığı ve çek hamillerinin korunamadığı görüşüyle bağımsız nitelikte yasa veya Türk Ceza Yasasına bir madde eklenmesine ilişkin yasa teklif ve tasarıları hazırlanmış, öğretideki, uygar toplumların tümünde terkedilmiş olan borç karşılığı hapis, dolaylı olarak hortlatılmaya çalışılıyor eleştirilerine rağmen ( ERMAN- Batider, Cilt 11, sayı 2 ) 3 Nisan 1985 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 3167 sayılı "Çekle Ödemelerin Düzenlenmesi ve Çek Hamillerinin Korunması Hakkında Kanun ile karşılıksız çek keşide etme fiilleri bağımsız bir suç haline getirilmiştir.

Yasanın 16. maddesi ile de, ibraz süresi içinde veya üzerinde yazılı keşide tarihinden önce ibraz edildiğinde yeterli karşılığı bulunmaması nedeniyle kısmen de olsa ödenmeyen çek keşide edenlerin 1 yıldan 5 yıla kadar hapis cezasıyla cezalandırılması öngörülmüş, bu şekilde objektif sorumluluk esasına dayanan bir suç ihdas edilmiştir.

Bu düzenleme de öğretide eleştirilerek temel hedefinin, modern suç ve ceza siyasetiyle bağdaşmayacak şekilde mağdurun korunması ve çek bedelinin ödenmesini sağlamak olduğu, 14.1.1993 gün ve 3863 sayılı Yasanın 1.maddesi ile yapılan değişiklikle bu amaç da aşılarak borç ödememe halinde alacaklının iredesine göre hapis cezası öngören bir suç tipi yaratıldığı, özellikle uygulamada borçludan, keşide tarihi ödeme tarihi olarak gösterilen ileri tarihli çeklerin alınması ve borç ödenmediğinde keşideci hakkında hukuki yaptırımlarla birlikte özgürlüğü bağlayıcı cezaların da öngörülmesi nedeniyle mahkemelerin büyük oranda borç için ceza uygulama aracı haline getirildiği ileri sürülmüştür ( Prof. Dr. S. DÖNMEZER, Kişiler ve Mala Karşı Cürümler 16. Bası Sh. 478 ).

Çek suçlarının tarihi gelişimi ve hukuki yapısı bu şekilde irdelendikten sonra, Anayasanın 38. maddesine 9. fıkra olarak, 4709 sayılı Yasanın 15. maddesi ile eklenen "Hiç kimse, yalnızca sözleşmeden doğan bir yükümlülüğü yerine getirememesinden dolayı özgürlüğünden alıkonulamaz." şeklindeki düzenlemenin kapsamı ve amacı, Meclisteki görüşmeler ve öğretideki görüşler ışığında ele alınıp değerlendirilmelidir. Anılan Yasa değişikliğinin Mecliste görüşülmesi esnasında, bir soru üzerine Anayasa Komisyonu Başkanı; "Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin Dördüncü Protokolünün 1. maddesi, borçlar hukuku ilişkisinden kaynaklanan borçlarını rızasıyla ödeyemeyen bir borçlunun bu yüzden hapis cezasıyla cezalandırılmasını yasaklamıştır.

Borcun ödenmemesi, ya borçlunun mal varlığı bulunmadığı için çaresizlikten veya buna rağmen kötü niyetten olabilir. Birinci halde, yani kendi ihmal veya kusuru olmaksızın borcunu ödemekte acze düşen kişi, bu yüzden hapis cezasına çarptırılamaz, ancak, borçlunun hileyle veya kasten borcunu ifa etmekten kaçınması halinde protokolün bu hükmünden yararlanması mümkün değildir."

Yine bir milletvekili, "Bir diğer nokta hiç kimsenin, yalnızca sözleşmeden doğan bir yükümlülüğü yerine getirmemesinden dolayı özgürlüğünün kısıtlanamayacağıdır. Biz Adalet Komisyonunda, geçen dönemlerde çek yasasını görüştük. O sene Beyoğlu Asliye Ceza Mahkemesinde 11300 çek davası olduğunu düşünürsek ve Türkiye´deki Adliyelerin esas ceza davalarının dörtte birine yakınının çek davası olduğunu düşünürsek işte popülist yaklaşımları önlemenin tek yolu budur."

Konuyla ilgili görüşünü bildiren bir diğer millekvekili ise; "en önemli husus kasıt unsurudur. Kendi ihtiyarında olmaması halinde yerine getirmemişse, ona cezai yükümlülük getimiyor, özgürlüğünü kısıtlamıyoruz. Eğer kasıtlı olarak sözleşmeden doğan borcunu veya bir edimini yerine getirmemiş, yükümlülüğünü yapmamışsa elbette cezalandırılacaktır." şeklinde açıklamalarda bulunmuşlardır.

Bu belirlemeler ışığında somut olay ele alınarak değerlendirildiğinde, çek sözleşmesinin taraflara borç yükleyen bir akit olduğu ve sözleşmeden kaynaklandığı konusunda bir kuşku bulunmamaktadır. Karşılıksız çek keşide etmek suçu özel kast ( saik ) aranmayan objektif sorumluluk esasına dayanan bir suçtur. İradi olarak düzenlenen çekin bankaya ibrazında karşılığının çıkmaması ile oluşur. Bu suç tipinde mevcut yasal düzenlemeye göre borçlunun, borcunu hangi nedenle yerine getirmediği veya getiremediğinin araştırılması olanağı bulunmamaktadır.

Karşılıksız çek keşide etme suçunda mevcut düzenleme, yaptırımı özgürlüğü bağlayıcı ceza olması nedeniyle Anayasanın 38. maddesinin 9. fıkrasındaki kuralla çelişmektedir. Üst norm olan ve lehe bulunan Anayasa hükmü ile çelişen bir kuralın uygulanabilirliğinden sözedilmesine olanak bulunmadığından çelişkiyi gideren bir yasal düzenleme yapılmasının beklenmesinde ve buna göre sanıkların hukuki durumlarının değerlendirilmesinde zorunluluk mevcuttur. Bu itibarla Özel Daire bozma kararı yerinde olup, Yargıtay C. Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir.

Üyelerden H. C.;

17 Ekim 2001 tarihinde yürürlüğe giren 4709 sayılı Yasanın 15. maddesi ile değiştirilen Anayasının 38. maddesi son fıkrası ile 3167 sayılı Çek Yasası yürürlükten kalkmamıştır. Sözü edilen değişiklikle 3167 sayılı Yasanın olayda tatbik gören 16. maddesinin Anayasaya aykırı hale geldiğinin kabulü halinde dahi mevcut hukuki düzenlemenin iptaline kadar uygulanması veya iptal davası sonucunun beklenmesi gereklidir.

Yargıtay´ın görevi; sanığın suçlandığı eylemin mevcut yasalar karşısında suç teşkil edip etmediği ve bu eyleme hangi yasa maddesinin uygulanacağı ile yargılamanın hangi usul kuralınca yapılacağı hususu olup, durumu mevcut mevzuata göre değerlendirilip, hukuka aykırılık yapılıp yapılmadığını tespit etmektir.

Olayımızda yapılması gereken şey; Anayasaya aykırılığın kabulü halinde, iptali için Anayasa Mahkemesine ilgili dairece müracaatla sonucunun beklenmesi olmalıdır. Bu durumun dışına çıkılarak mevcut olmayan bir yasanın "uyum yasası olarak" çıkacağı varsayımına dayalı kabul ile onun beklenmesini öngören bozmaya denetleme makamı yetkili bulunmadığından C. Başsavcılığının itirazını bu nedenle yerinde gördüğümden itirazın kabulü gerektiği inancı ile çoğunluk kabulüne muhalifim" görüşüyle karşı oy kullanmıştır.

SONUÇ :

Açıklanan nedenlerle Yargıtay C.Başsavcılığının itirazının ( REDDiNE ), dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay C. Başsavcılığına tevdiine, 20.11.2001 günü oyçokluğuyla karar verildi.


 

Yargıtay Ceza Genel Kurulu E:2001/5-242 - K:2001/245

Esas no: 2001/5

Karar no:

Tarih: 13.11.2001

E:2001/5-242 - K:2001/245

RÜŞVET ( Rüşvet Verme Suçunun Sanığı Durumu Kaymakama Bildiren Şikayetçinin Ceza Sorumluluğu Ortadan Kalksa da Rüşvet Alan Yönünden Rüşvete Katılma Suçunun Tamamlanmasını Etkileyen Bir Hal Olmayacağı )

RÜŞVET ALMA SUÇUNUN TAMAMLANMASI ( Şikayetçinin Rüşvet İsteyenin İsteğini Kabul Ettiğinin Suça Rüşvet Alan Yönünden Fer´an Katılan ve Durumdan Haberdar Olan Sanığın Bulunduğu Ortamda Bildirilmesi İle Taraflar Arasında Rüşvet Anlaşmasının Gerçekleşmesi )

NİTELİKLİ RÜŞVET ALMA SUÇU ( Usulsüz Gerçekleştirilmesi Nedeniyle İptali Zorunlu Olan Enerji Müsaadesi İşlemlerini ( Etüde Bağlama Raporları ve Proje Tasdiklerini ) İptal Etmeme Karşılığında Rüşvet İsteminde Bulunmak )

NİTELİKLİ RÜŞVET ALMA SUÇUNA FER´AN KATILMA SURETİYLE ARACILIK ( Rüşvet Anlaşmasının Tarafı Olmadan Salt Anlaşma Sırasında Hazır Bulunan ve Birkaç Gün Sonra Rüşvet Konusu Çeki Şikayetçiden Alarak Götürüp Veren Sanığın Eylemi )

RÜŞVET ANLAŞMASI ( Şikayetçinin Rüşvet İsteyenin İsteğini Kabul Ettiğinin Suça Rüşvet Alan Yönünden Fer´an Katılan ve Durumdan Haberdar Olan Sanığın Bulunduğu Ortamda Bildirilmesi - Rüşvet Alma Suçunun Tamamlandığı )

ÖZET :

Şikayetçinin başmühendis A.´ın rüşvet isteğini kabul ettiğinin suça rüşvet alan yönünden fer´an katılan ve durumdan haberdar olan sanık H.´ın bulunduğu ortamda bildirilmesi ile taraflar arasında rüşvet anlaşması gerçekleşmiş, rüşvet alma suçu tamamlanmıştır. Rüşvet anlaşmasının yapılmasından sonra, ancak işin yerine getirilmesinden önce, şikayetçinin bundan vazgeçerek durumu İlçe Kaymakamına bildirmiş olması, kendisi de o ana kadar rüşvet verme suçunun sanığı konumunda olan şikayetçinin ceza sorumluluğunu TCY´nın 215/2. maddesi uyarınca ortadan kaldırsa da, rüşvet alma suçu ile alan yönünden rüşvete katılma suçlarının tamamlanmasını etkileyen bir hal değildir.

Öte yandan, sanık A. esasen usulsüz olarak gerçekleştirilmesi nedeniyle iptale zorunlu olduğu enerji müsaadesi işlemlerini ( etüde bağlama raporları ve proje tasdiklerini ) iptal etmeme karşılığında rüşvet isteminde bulunduğuna göre, yapması gereken işi yapmaması karşılığında rüşvet istediği, anlaşmanın da bu sonucu elde etmeye yönelik olarak gerçekleştiği anlaşılmaktadır. Buna göre, Özel Dairenin önceden kesinleşmiş bulunan onama kararında açıklandığı üzere A´ın eylemi TCY´nın 212. maddesinin 2. fıkrasına uyan nitelikli rüşvet alma suçunu, dolayısıyla, rüşvet anlaşmasının tarafı olmadan salt anlaşma sırasında hazır bulunan ve ayrıca birkaç gün sonra rüşvet konusu çeki şikayetçiden alarak A´a götürüp veren sanık H.´in eylemi de nitelikli rüşvet almaya fer´an katılma suretiyle aracılık suçunu oluşturur.

DAVA :

Rüşvet almaya aracılık etmek ve gerçeğe aykırı mal bildiriminde bulunmak suçlarından sanık H.Ö.´in rüşvet almaya aracılık suçundan TCY´nın 216. maddesi yollamasıyla 212/2-son ve 59. maddeleri uyarınca 4 yıl 2 ay ağır hapis ve 2.083.333.333 lira ağır para cezasıyla cezalandırılmasına, TCY´nın 219/son maddesi uyarınca memuriyetten müebbeten mahrumiyetine, 3628 sayılı Yasaya muhalefet suçundan beraatine ilişkin Alanya Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 7.3.1997 gün ve 308/30 sayılı hükmün sanık vekili ve C.Savcısı tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 5. Ceza Dairesince 22.4.1998 gün ve 336/1616 sayı ile ;

"...1- Sanığın, diğer sanık A.´nin müştekiyle rüşvet anlaşması yaptığı sırada anlaşmaya taraf olmadan salt yanında hazır bulunmak ve ayrıca birkaç gün sonra rüşvet konusu çeki müştekiden alıp sanık A.´ye götürerek vermek suretiyle rüşvet alma suçuna aracılık ettiği oluşa uygun şekilde kabul edilmiş olduğu halde fer´i iştirak derecesindeki eylemi nedeniyle cezasından TCK.nun 65/3. maddesi uyarınca indirim yapılması gerektiğinin gözetilmemesi,

2- Sanık savunmalarında; kooperatif marifetiyle edindiği daireyi 1996 yılında Almanya´da işçi olan Ö.Derdiman´a 37.000 D.Marka satıp 10.000 D.Markın peşin alındığını, geri kalan 27.000 D.Markın adı geçen tarafından Almanya´dan Ziraat Bankasındaki hesabına havale edildiğini, paranın bankada 2 ay kalması halinde komisyon kesilmeden ödeneceğini, aksi halde komisyon kesileceğinin bildirildiğini ve o nedenle paranın bankada bu süre tutulduğunu ileri sürmüş olması karşısında sözü edilen banka şubesi ile ilgili Tapu Sicil Müdürlüğü ve Kooperatif Başkanlığından bu savunmanın doğru olup olmadığının araştırılıp saptanması ve sonucuna göre kooperatif hissesinin 3628 sayılı Kanunun 5. maddesinde sayılan "hakları" kavramı içeriğinde mütalaa edilip edilemeyeceği de tartışılmak suretiyle hükme varılması gerekirken eksik araştırmayla haksız mal edinme suçundan yazılı şekilde beraat kararı verilmesi..." isabetsizliğinden bozulmuştur.

Yerel Mahkemece bozmaya uyularak sanık H.Ö.´in rüşvet almaya fer´an iştirak suçundan TCY´nın 212/2-son, 65/3 ve 59/2. maddeleri uyarınca 2 yıl 1 ay ağır hapis ve 1.041.666.666 lira ağır para cezasıyla cezalandırılmasına, TCY´nın 219/son maddesi uyarınca ömür boyu devlet memuriyetinden uzaklaştırılmasına, gerçeğe aykırı mal beyanında bulunma suçundan 3628 sayılı Yasanın 12 ve TCY´nın 59. maddeleri uyarınca 5 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına karar verilmiş, sanık vekili tarafından temyiz edilen hüküm Yargıtay 5. Ceza Dairesince 26.9.2001 gün ve 2426/5293 sayı ile onanmıştır.

Yargıtay C.Başsavcılığı 18.10.2001 gün ve 101532 sayı ile;

"...Müşteki M.Y.150 dairelik inşaat yapmaktadır, evlerden 80 tanesinin elektrik projesini onaylatmış, ancak henüz fiilen elektrik akımı bağlanmamıştır. 5. Ceza Dairesinin ilk incelemesi sonunda onanarak cezası kesinleşen asıl sanık A.Ç. Alanya TEDAŞ işletme şefidir. Sanık H.Ö.ise aynı yerde memurdur.

80 evin elektrik ruhsatı alındıktan birkaç gün sonra A.Ç. görüşme talebiyle müştekinin işyerine gelir ve "benim çalıştırdığım ancak kayınbiraderimin üstüne olan inşaat malzemeleri dükkanından cam al" der. Değerlendireyim diyen müşteki, cam fiyatının pahalı olduğunu belirterek almayacağını A.´ye bildirince bu sefer bir iki gün sonra A."o zaman elektrik malzemelerini benden al" diye teklif ederse de müşteki bu teklifi de reddeder. Olay tarihinden 3-4 gün önce yine görüşme talebiyle yanına sanık H.Ö.´i de alan A., müştekinin işyerine gider ve "ben işini yaptım ancak sen ne cam aldın ne de elektrik malzemesi aldın, o zaman bana 500.000.000 lira para vereceksin" der. Müşteki "bu isteğin haksızdır, rüşvet sayılır" der, A."ben senin işini yaptım rüşvet sayılmaz bu parayı vermezsen yine bizim elimize düşersin o cereyanı biz çekeceğiz" diyerek ısrar edince ve de A.istemezse uzun süre elektrik bağlanmayabileceğini düşünen müşteki teklifi kabul eder gibi görünerek paranın miktarı konusunda hiçbir şekilde pazarlık dahi yapmadan "25.10.1996 günü saat 14.00 de büroma gel parayı vereyim" der ve aynı gün Kaymakam´a gider anlatır, çek ile ödeme yapılması uygun bulunur, tertibat alınır, A.´nin bu işle görevlendirdiği sanık H.Ö.gelir, çeki görünce A.´ye telefon açarak "nakit vermiyor, çek alayım mı" diye sorar, uygun cevabı alması üzerine H.çeki alır yakalanır, polislere itiraf eder, bunun üzerine yine tertibat alınarak çeki H., A.´ye götürür, çeki kabul etmesi üzerine asıl sanık da yakalanır.

Yüksek Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 13.12.1982 gün ve 1982/5-422-991 sayılı kararında da belirtildiği gibi, memurun rüşvete teşebbüsüne ait Ceza Kanunumuzda açık bir hüküm bulunmamaktadır, bundan memurun rüşvet almaya teşebbüs edemeyeceği sonucu çıkarılamaz. Nitekim Mehaz Kanunun M.Sebepler layihasında "rüşvete teşebbüsün gerek fertler ve gerekse memur tarafından kabil olabileceği tabii sayılmıştır" denilmektedir. Carrara´nın bu konudaki mütalaası şudur; "rüşvet cürmü anlaşmasının yapılması ile vücut bulmasına rağmen, rüşvet cürmünün asli faili memurdur. Rüşvet verene, cürme zimethal nazarı ile bakılır. Zira cürme hayat veren fiil, memurun fiilidir. Bu itibarla herhangi bir şahsın memur tarafından kabul edilmeyen rüşvet teklifi olsa memura karşı hakarettir. Halbuki memurun teklifi cürüm unsurlarını haiz bir fiildir" ( Majno, cilt 2, S.178 )

Oluşan eylemde rüşvet isteminin kabul edilmemesi ve sanıkların yakalanması için yapılan anlaşmanın serbest irade ürünü olmaması nedeniyle eylemin yapılması gereken bir işin yapılması için rüşvet almaya eksik teşebbüs suçuna fer´i iştirak kabul edilmesi gerekirdi..." görüşü ile itiraz yasa yoluna başvurarak Özel Daire onama kararının kaldırılmasına, Yerel Mahkeme hükmünün bozulmasına karar verilmesini talep etmiştir.

Dosya Birinci Başkanlığa gönderilmekle Ceza Genel Kurulunca okundu, gereği konuşulup düşünüldü:

KARAR :

Sanığın nitelikli rüşvet almaya fer´an katılmak suçundan TCY´nın 65/3. maddesi aracılığıyla 212/2-son, 65/3 ve 59/2. maddeleri uyarınca cezalandırılmasına karar verilen somut olayda Özel Daire ile Yargıtay C.Başsavcılığı arasındaki uyuşmazlık;

a ) Sanığın rüşvet almaya fer´an aracılık etmek suçunun kalkışma aşamasında mı kaldığı yoksa tamamlanmış suçu mu oluşturduğu,

b ) Sanığın eyleminin TCY´nın 212. maddesinin 1. fıkrasında yazılı basit rüşvet almaya mı yoksa 2. fıkrasında öngörülen biçimde nitelikli rüşvet almaya aracılık etmek suçunu mu oluşturacağı hususlarında toplanmaktadır.

Rüşvet alma suçları TCY´nın 212. maddesinde düzenlenmiştir. Maddenin 1. ve 2. fıkralarında ; "Kanun ve nizam hükümlerine göre yapmak zorunda olduğu şeyi yapmak veya yapmamak zorunda olduğu şeyi yapmamak için rüşvet alan veya bir vaat veya taahhüt kabul eden kimseye dört yıldan on yıla kadar ağır hapis cezası verilir.

Cürmün, yapılması gereken işin yapılmaması veya yapılmaması gereken işin yapılması için işlenmesi halinde faile beş yıldan on yıla kadar ağır hapis cezası verilir" denilmektedir.

Maddenin birinci fıkrasında düzenlenen basit rüşvet alma suçunda fail, rüşvet almasına veya vaat ya da taahhüt kabul etmesine karşın görevinin gereğini yerine getirdiği için, bu halde memuriyet sıfatı, ikinci fıkrasında düzenlenen nitelikli rüşvet alma cürmünde ise, görevinin gerektirdiğinin aksine yapmaması gereken işi yapmak yahut yapması gereken işi yapmamak biçiminde davranış gösterdiği için memuriyet görevi kötüye kullanılmaktadır.

Basit ve nitelikli rüşvet alma suçlarının maddi unsurunun hareket kısmı; "rüşvet alma veya bu yönde bir vaat veya taahhüt kabul etme"dir. Bu haliyle rüşvet alma suçu seçimlik hareketli bir suçtur. Suçu oluşturan seçimlik hareketlerden "rüşvet alma"; rüşvete konu nesnenin verenin egemenlik alanından çıkarılıp failin veya onun öngördüğü üçüncü kişinin egemenlik ve nüfuz alanına sokulması ile tamamlanır. Seçimlik hareketlerden "rüşvet vaadinin veya taahhüdünün kabul edilmesi" ise, memurun kendisine yapılan teklifi olumlu karşılaması, buna rıza göstermesidir.

Doktrinde isteğin veya önerinin karşı tarafa ulaşması ile istek ya da öneride bulunan açısından rüşvet suçunun oluştuğu, karşı tarafın bunu kabul edip etmemesinin suçun oluşumunu etkilemeyeceğini savunan ( Prof. Dr. A.Ö., Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, İst, 1987, 2. bası, sy. 156 ) yazarlar bulunmakla birlikte ağırlıklı görüş, basit veya nitelikli rüşvet alma suçunun oluşması için taraflar arasında bu hususta yapılmış bir anlaşmanın varlığının gerekli olduğudur. ( Prof. Dr. S.E., Ceza Hukuku Özel Bölüm Kamu İdaresine Karşı İşlenen Suçlar, İst., 1992, sy. 96 - Prof. Dr. M.E.A., Yrd. Doç. Dr. A.Gökcen, Arş. Gör. A. C.Yenidünya, Ceza Hukuku Özel Hükümler, Ankara, 1998, sy. 448 - Prof. Dr. D.T., Yrd. Doç Dr. M.R.E., Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, İzmir, 2000, sy 182 - Prof. Dr. F.E., Prof. Dr. N.Toroslu, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Ankara, 1999, 7. bası, sy. 175 )

Ceza Genel Kurulumuz da 25.4.1983 gün ve 113-197 sayılı ve 4.5.1987 gün ve 600-245 sayılı kararlarında, doktrinde ağırlıklı olarak savunulan görüş doğrultusunda, rüşvet alma suçunun oluşması için rüşvet anlaşmasının yapılmasının gerekli olduğunu vurgulamıştır. Bir rüşvet anlaşmasından söz edilebilmesi için belirli bir işin yapılması veya yapılmaması karşılığında, bu işi yapacak veya yapmayacak olan memura bir menfaatin sağlanması hususunda bu memurla ferdin rızaları arasında karşılıklı bir mutabakat bulunmalıdır. Bunun için de, memur tarafından ferde veya fert tarafından memura doğrudan veya dolaylı bir istek veya önerinin yapılması ve bunun da karşı tarafça kabul edilmesi gerekir. Böyle bir anlaşmanın varlığının kabulü için, anlaşmaya ilişkin rızalar serbest irade ürünü olmalı, başka deyişle, cebir, tehdit, hile ve sair nedenlerle fesada uğratılmamış bulunmalıdır.

Seçimlik hareketli suçlardan olan basit ve nitelikli rüşvet alma suçları, rüşvet anlaşmasının yapıldığı veya rüşvetin alındığı anda tamamlanmış olur. Rüşvet anlaşmasının gerçekleştirildiği an ise, istek veya önerinin karşı tarafça kabul edildiği, dolayısıyla tarafların rızalarının uyuştuğu andır. Rüşvet anlaşması yapıldıktan sonra bu anlaşmaya konu olan vaat veya taahhüdün yahut işin yerine getirilip getirilmemesi ya da sonradan ferdin veya memurun bu anlaşmadan vazgeçerek ceza sorumluluğundan kurtulmak için TCY´nın 215. maddesinde öngörülen biçim ve koşullarda durumu merciine duyurması da suça etkili değildir.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Şikayetçi M.Y.´ın müteahhitlik yaptığı, hakkında nitelikli rüşvet almak suçundan kurulan mahkûmiyet hükmü önceden onanarak kesinleşen A.Ç.´ın TEDAŞ Antalya E.D.M. Alanya İşletme Başmühendisi olduğu, sanık H.Ö.´in de aynı kurumda endeksleme ve fatura memuru olarak çalıştığı, şikayetçinin Alanya´da inşasını üstlendiği ve projesine göre 117 daire 50 dükkandan oluşan toplam 12 blokluk site inşaatında kurulu gücün yaklaşık 450 KW olduğu, buna karşın o bölgede TEDAŞ´a ait yalnızca 400 KVA gücünde direk tipi santralin bulunduğu, bölgedeki santralin tesisleri besleyecek güce sahip olmaması nedeniyle, enerji verilmesine ilişkin prensipler doğrultusunda siteye enerji verilebilmesi için istek sahibinin inşaatın kurulu olduğu iki adadan birinde trafo inşa etmesi ve gerektiğinde iç düzenlemesini de yapması gerektiği, öte yandan ancak kurulu gücü 100 KW´a kadar olan enerji taleplerinin Alanya Başmühendisliğince değerlendirilebileceği, bunun üzerindeki isteklerin ise Antalya E.D.M´since değerlendirmeye alınabileceği, buna karşın sitenin enerji ihtiyacı için mal sahipleri adına, ayrı bloklar halinde başvurularda bulunulduğu, bu yolla trafo inşası yükümlülüğünden kurtulmak istendiği, kendisi de siteden daire almış olması nedeniyle sitenin ve inşası devam eden blokların durumunun bütün halinde değerlendirilmesi gerektiğini bilen başmühendis A.Ç.´ın bu başvuruları ayrı ayrı işleme aldığı ve etüd raporlarında kurulu gücün 100 kW´ın altında kalmasını, böylece gerçekte yetkisini aşan tasdik işleminin kendi yetkisinde görünmesini sağladığı gibi, elektrik tesisat projelerini trafo inşasına gerek duyulmayacak ve esasen yetersiz bulunan mevcut ağ şebekesinden enerji alınmasına olanak verecek biçimde onaylayarak şikayetçiyi trafo inşa masrafından kurtarıp bu yatırımın külfetini TEDAŞ Genel Müdürlüğüne yüklediği, inşaatın 80 dairelik kısmının bitmesi ve şikayetçinin enerji müsaadesi almasından birkaç gün sonra ancak henüz elektrik bağlanmadan şikayetçinin işyerine giden A.Ç.´ın "70-80 daire için gerekli olan camları bizim dükkandan al" diye teklifte bulunduğu, durumu değerlendireceğini söyleyen şikayetçinin daha sonra fiyatları yüksek bularak öneriyi reddettiği, bundan birkaç gün sonra A.Ç.´ın şikayetçiye elektrik malzemelerini kendi dükkanından alması yolunda öneride bulunduğu, ancak bu önerinin de şikayetçi tarafından kabul edilmediği, bu kez suç tarihinde A.Ç. ile sanık H.Ö.´in birlikte şikayetçinin işyerine gittikleri, sanık H.´ın bulunduğu ortamda yapılan konuşmalar sırasında A.Ç.´ın şikayetçiye "ben işimi yaptım, ancak sen cam da almadın, elektrik malzemesi de almadın, o zaman bana beşyüzbin lira vereceksin" dediği, şikayetçinin başlangıçta bu teklife olumlu yaklaşmadığı, ancak A.Ç.´ın üsteleyerek elektriği kendilerinin çekeceğini, ayrıca parayı vermediği takdirde önceden aldığı ruhsatları iptal edeceğini söylemesi üzerine şikayetçinin de A.Ç.´ın rüşvet isteğini kabul ederek "ayın 25´inde saat 14.00´te gel, parayı vereyim" dediği, buna karşılık A.Ç.´ın da o tarihte gelemeyeceğini belirterek yerine sanık H.´ı göndereceğini söylediği, tarafların rüşvet hususunda bu şekilde anlaşarak ayrılmalarından sonra, daha önceden yetkili mercilere başvurusu bulunmayan şikayetçinin aynı gün İlçe Kaymakamıyla görüşerek durumu anlattığı, Kaymakamın da olayı İlçe Emniyet Müdürüne aktarıp şikayetçi ile görüşmelerini ve olaydan haberdar olmalarını sağladığı, kararlaştırılan gün ve saatte şikayetçinin işyerine gelen sanık H.´ın önceden tutanakla tespit edilmiş olan 500.000.000 lira bedelli çeki aldıktan sonra güvenlik görevlilerince yakalandığı, çeki A.Ç.´a götürmek üzere aldığını açıklayan sanık H.´ın bilahare güvenlik görevlilerinin gözetiminde suça konu çeki işyerindeki odasında A.Ç.´a teslim ettikten sonra bu kez A.Ç.´ın da masasındaki ajandanın altına koyduğu çekle birlikte yakalandığı iddia, sanık H.Ö.ile A.Ç.´ın kaçamaklı ikrarları, tanık anlatımları, tutanaklar, müfettiş raporları, kurum içi yazışmalar ve dosyada bulunan diğer kanıtlardan kuşkuya yer vermeyecek biçimde anlaşılmaktadır.

Somut olayda, şikayetçinin başmühendis A.Ç.´ın rüşvet isteğini kabul ettiğinin suça rüşvet alan yönünden fer´an katılan ve durumdan haberdar olan sanık H.´ın bulunduğu ortamda bildirilmesi ile taraflar arasında rüşvet anlaşması gerçekleşmiş, rüşvet alma suçu tamamlanmıştır. Rüşvet anlaşmasının yapılmasından sonra, ancak işin yerine getirilmesinden önce, şikayetçinin bundan vazgeçerek durumu İlçe Kaymakamına bildirmiş olması, kendisi de o ana kadar rüşvet verme suçunun sanığı konumunda olan şikayetçinin ceza sorumluluğunu TCY´nın 215/2. maddesi uyarınca ortadan kaldırsa da, rüşvet alma suçu ile alan yönünden rüşvete katılma suçlarının tamamlanmasını etkileyen bir hal değildir.

Bu itibarla, Yargıtay C.Başsavcılığının rüşvet alma suçunun tamamlanmadığına, dolayısıyla bu suça fer´an katılan sanık H.Ö.hakkında eksik kalkışma hükümlerinin uygulanması gerektiğine yönelen itirazı isabetli bulunmamıştır.

Öte yandan, sanık A.Ç. esasen usulsüz olarak gerçekleştirilmesi nedeniyle iptale zorunlu olduğu enerji müsaadesi işlemlerini ( etüde bağlama raporları ve proje tasdiklerini ) iptal etmeme karşılığında rüşvet isteminde bulunduğuna göre, yapması gereken işi yapmaması karşılığında rüşvet istediği, anlaşmanın da bu sonucu elde etmeye yönelik olarak gerçekleştiği anlaşılmaktadır. Buna göre, Özel Dairenin önceden kesinleşmiş bulunan onama kararında açıklandığı üzere A.Ç.´ın eylemi TCY´nın 212. maddesinin 2. fıkrasına uyan nitelikli rüşvet alma suçunu, dolayısıyla, rüşvet anlaşmasının tarafı olmadan salt anlaşma sırasında hazır bulunan ve ayrıca birkaç gün sonra rüşvet konusu çeki şikayetçiden alarak A.Ç.´a götürüp veren sanık H.Ö.´in eylemi de nitelikli rüşvet almaya fer´an katılma suretiyle aracılık suçunu oluşturur. Bu bakımdan, Yargıtay C.Başsavcılığının sanık H.Ö.´in eyleminin basit rüşvet almaya fer´an iştirak suretiyle aracılık suçunu oluşturduğuna yönelen itirazı da isabetli görülmemiştir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan bir kurul üyesi ise; eylemin TCY´nın 240. maddesine uyan görevi kötüye kullanma suçunu oluşturduğunu ileri sürerek karşı oy kullanmıştır.

SONUÇ :

Açıklanan nedenlerle, Yargıtay C.Başsavcılığının her iki nedene yönelen itirazının REDDİNE, dosyanın yerine gönderilmek üzere Yargıtay C.Başsavcılığına tevdiine, 13.11.2001 günü oyçokluğu ile karar verildi.


Yargıtay Ceza Genel Kurulu E:2001/1-224 - K:2001/236

Esas no: 2001/1

Karar no:

Tarih: 06.11.2001

E:2001/1-224 - K:2001/236

ADAM ÖLDÜRMEK ( Meşru Müdafaa Sınırının Aşılması - Sanığın Bıçakla Kendisine Saldıran Maktulü Öldürücü Olmayan Nahiyelere A. Etme İmkanı Varken Göğüs ve Karın Bölgesine A. Ederek Öldürmesi )

MEŞRU MÜDAFAA SINIRININ AŞILMASI ( Sanığın Bıçakla Kendisine Saldıran Maktulü Öldürücü Olmayan Nahiyelere A. Etme İmkanı Varken Göğüs ve Karın Bölgesine A. Ederek Öldürmesi )

BIÇAKLA SALDIRAN MAKTULÜ ÖLDÜRÜCÜ OLMAYAN NAHİYELERİNE ATEŞ ETME İMK.I VARKEN GÖĞÜS VE KARIN BÖLGESİNDEN SİLAHLA VURARAK ÖLDÜREN SANIK ( Meşru Müdafaa Sınırının Aşılması )

ÖLDÜRÜCÜ OLMAYAN BÖLGELERE ATEŞ ETME İMK.I VARKEN KENDİSİNE BIÇAKLA SALDIRAN MAKTULÜ GÖĞÜS VE KARIN BÖLGESİNDEN SİLAHLA VURARAK ÖLDÜREN SANIK ( Meşru Müdafaa Sınırının Aşılması )

ÖZET :

Kendisine dargın olan ve bir süredir yolda önüne çıkıp laf atarak huzursuz edici ve ürkütücü davranışlarda bulunan maktulün bu kez olay günü çarşı içinde karşılaştıklarında küfür edip aralarında 3-4 metre mesafe kalmışken bıçak çekerek üzerine saldırması sonrasında yasal savunma koşulları altında tabancasını çeken, ancak silahını maktulün saldırısını önlemeye yetecek biçimde ve hayati olmayan bölgelerine yöneltme olanağı bulunduğu halde göğüs ve karın bölgesine iki el ateş ederek vurup öldüren sanığın yasal savunmada sınırın aşılması suretiyle adam öldürmek suçundan cezalandırılmasına ilişkin Yerel Mahkeme direnme hükmü isabetli bulunmuştur.

DAVA :

Adam Öldürmek Suçundan sanık A.Hasoğlu´nun TCY´nın 52 ve 79. maddeleri aracılığı ile 448,50,59/2,81/1 maddeleri gereğince 3 yıl 4 ay 1 gün ağır hapis cezası ile cezalandırılmasına , TCY´ nın 50/son,20 ve 59. maddeleri uyarınca 2 ay 15 2ün süreyle kamu hizmetlerinden yasaklanmasına ilişkin Ünye Ağır ceza Mahkemesinden verilen 22.06.2000 gün ve 79/165 sayılı hüküm sanık vekili, C.Savcısı ve katılan ile vekili tarafından temyiz edilmekle dosyayı inceleyen Yargıtay 1. Ceza Dairesi 02.04.2001 gün ve 745/1237 sayı ile;

"1-Maktülün olay esnasında bıçağını çıkarması maddi delillere göre bir vakıa olmakla birlikte sanığın tüm savunmalarında ateş etme sebebini ağırlıklı olarak maktülün küfrüne istinat ettirmesi , olay yeri krokisinden de anlaşılacağı üzere maktülün 4-5 adım attıktan sonra düştüğü ve buna göre ateş mesafesinin 7-8 metre civarında olması dikkate alındığında maktülün hareketlerinin sanığa bıçak sallama safha ve seviyesinde bulunmadığının ve böylece TCK´nun 49/2. maddesinde öngörüldüğü şekilde vaki haksız bir taarruzun filhal def´i zarureti şartlarının oluşmadığı bir ortamda öldürme fiilinin gerçekleştirildiğinin , maktülden kaynaklanan küfür ve davranışların ağır tahrik teşkil ettiğinin kabulü ile sanığın TCK ´nun 52, 79, 448, 51/2 ve 59.maddeleri ile mahkumiyetine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde TCK´nun 50. madde uygulaması yapılması ,

2-Kabul ve uygulamaya göre de ;TCK´nun 20. madde ile sonuç ceza üzerinden fer´i ceza tayini gerekirken yazılı şekilde fer´i cezanın TCK ´nun 59.maddesi uygulanarak indirime tabi tutulması isabetsizliğinden her iki neden yönünden de oyçokluğu ile bozulmuştur.

( 2 ) nolu bozma sebebine uyan yerel mahkeme ( 1 ) nolu bozma nedenine karşı 29.05.2001 gün ve 109/134 sayı ile

"Sanığın hazırlıktaki savunmalarında kendisini koruma içgüdüsüyle hareket ettiği ve amacının öldürmek değil sadece korkutmak olduğunu belirtmesine , ayrıca savunmasının alınış ve tutanağa geçiriliş şekillerinin farklı olabilme ihtimalinin bulunmasına göre, olayın oluş şeklinin belirlenmesinde yalnız sanık savunmasına itibar edilemeyeceği, olayın gerçek boyutunun diğer deliller ile belirlenebileceği kanısına varılmıştır.Ayrıca olayın K.ilçe merkezinde çarşı içinde araç ve insan trafiğinin yoğun olduğu bir yerde gerçekleştiği, olay günü ilçe pazarının kurulu olduğu, buna göre boş kovanların birbirine beş metre mesafede farklı yerlerde bulunmuş olmasının atış mesafesini belirlemeye yardımcı olamayacağı, dolayısıyla atış mesafesinin olay yeri krokisine göre doğru belirlenemeyceği sonucuna ulaşılmış, olayın oluş şeklinin tanık anlatımlarının değerlendirilmesi ile daha sağlıklı olarak ortaya konulacağı kanısına varılmıştır.

Buna göre olayda, uyarıya karşınelindeki bıçağı bırakmayan ve sanığın üzerine yürüyen maktül ısrarla saldırısına devam etmiştir.Bunun üzerine hayatının tehlikede olduğunu düşünen sanık tabancasını çekerek maktül Asım7a peşpeşe iki el ateş ederek ölümüne neden olmuştur.Bu durumda nefsine yönelik ciddi bir saldırı üzerine tabancasını çeken sanığın maktülü hayati önemi olmayan bölgelerden vurmak suretiyle saldırıyı defetme imkanı varken her iki atışını da hayati bölgelere yaptığı dikkate alındığında , yasal savunma koşullarında başladığı eyleminde savunmada zorunluluk sınırını aşarak A.Ç.´yı öldürdüğü sonucuna varılmıştır" gerekçesiyle önceki hükümde direnmiştir.

Bu hükmünde katılan İ.vekili tarafından süresi içinde temyiz edilmesi üzerine dosya Yargıtay C.Başsavcılığının 02.10.2001 günlü"bozma" isteyen tebliğnamesiyle Birinci Başkanlığa gönderilmekle Ceza Genel Kurulunca okundu ve gereği konuşulup düşünüldü:

KARAR :

Köy Muhtarı olan sanığın olaydan beş yıl önce maktül A.´ın asker firarisi olan oğlunu Jandarmaya ihbar etmesi ve sanığın bir keresinde ilçeden minübüsle köye gelirken yolcu olarak aracına aldığı maktülün eşinden yol parası almamasının köyde yanlış anlaşılabileceğini düşünen maktül A.´ın bu nedenlerle konuşmadığı ve dargın olduğu sanığa karşı olaydan bir süre öncesinden başlayarak tehditkar ve saldırgan davranışlar gösterdiği, bu durumdan büyük ölçüde rahatsızlık ve korku duyan sanığın maktülü gördüğü yerde yolunu değiştirdiği ya da geri döndüğü , kendisini uyarmaları hususunda maktülün kayınbiraderi ve kayınpederi ile yaptığı görüşmelerden de sonuç alamadığı, olay günü K.ilçe merkezi çarşı içinde karşılaştıklarında da maktülün sanığa küfür edip kelebek bıçağını çıkardığı, buna karşılık sanığında ruhsatlı tabancasını çekip iki el ateş ederek maktülü karın ve sol koltuk altı bölgelerinden vurup öldürdüğü olayda Özel Daire çoğunluğu ile Yerel Mahkeme arasındaki uyuşmazlığın sanığın bu suçu yasal savunma sınırlarını aşmak suretiyle mi , yoksa ağır tahrik altında mı işlediğine ilişkindir.

TCK´nun 49. maddesinde düzenlenen ve hukuka uygunluk nedenlerinden birini oluşturan yasal savunma , huukka aykırılığı ortadan kaldırıp eylemi hukukun meşru saydığı bir fiil haline getirmektedir. Bir savunmanın yasal sayılması için aşağıda belirtilen koşulların birlikte gerçekleşmesi gerekir.

A-SALDIRIYA İLİŞKİN KOŞULLAR

a )Bir saldırı bulunmalıdır; TCK´nun 49. maddesinde ;"... bir taarruzu filhal def´i zaruretinin bahis olduğu mecburiyetle..." denilmek suretiyle, saldırının somut olarak varolması gerektiği belirtilmektedir. Ancak "saldırının halen varlığını" geniş manada anlamak, başlayacağı muhakkak olan ve başladığı takdirde savunmayı olanaksız kılacak veya güç hale getirecek bir saldırıyı başlamış, keza bitmiş olmasına rağmen tekrarından korkulan bir saldırıyı henüz ermemiş saymak zorunludur.

b )Saldırı haksız olmalıdır.

c )Saldırı nefis ya da ırza yönelik olmalıdır.

d )Saldırı ile savunma eşzamanlı bulunmalıdır.

B-SAVUNMAYA İLİŞKİN KOŞULLAR

a )Savunma zorunlu olmalıdır; savunmada zorunluluk bulunup bulunmadığı ise her olayın özelliğine göre saptanmalıdır.

b )Saldırı ile savunma arasında oran bulunmalıdır.

TCK´nun 50. maddesinde düzenlenen zorunluluk sınırının aşılması ise; failin karşılaştığı koşullara uygun olmayan vasıtalarla kendini savunması veya saldırganı zararsız hale getirdikten sonra , savunma ve tepkilerinde ısrar edip sürdürmesidir.

Yukarıdaki belirlemkeler ışığında somut olay ele alınıp değerlendirildiğinde;

Sanık A.Hasoğlu kollukta ; yoldan yukarı doğru giderken karşılaştıkları maktülün yanına gelerek küfür ettiğini, benimle derdin nedir diye sorması üzerine bu kez cebinden kelebek bıçak çıkartıp üzerine doğru atakta bulunarak yeniden küfür ettiğini, bu küfür çok zoruna gittiği için tam hatırlayamadığını, ancak istem dışı bir hareketle ateş etmiş olabileceğini öldürme kastının bulunmadığını, asıl amacının korkutmak olduğunu belirtmiş aynı gün C.Savcısında verdiği ifade de kendisinin yolun sağ tarafından yürüdüğünü , maktülü ise onh metre kadar ileride yolun sol tarafında gördüğünü, maktulün kendisine doğru gelmeye başladığını, aralarında 3-4 metre kaldığında küfür ettiğini, "senin derdir ne" diye sorduğunda bu kez maktulün yeniden küfür edip ceket cebinden çıkardığı bıçağı kendisine doğru uzatarak sallamaya başladığını, bunun üzerine geri çekildiği sırada tabancasını çıkartarak korkutmak için iki el ateş ettiğini belirterek "ben öldürmeseydim, o beni öldürecekti" şeklinde beyanda bulunmuş, Sulh Hakimliği ve duruşmada da benzer savunma yaparak, maktulün bıçaklı saldırısı üzerine 1-2 metre mesafeden ateş ettiğini belirtmiştir.

Tanık Muzeffer Ö.aşamalarda, özünde benzer biçimde; iki el silah sesi duyup lokantanın camından baktığında sanığı elinde silahla caddeden yukarı doğru yürüken gördüğünü, bir şahsın da 4-5 adım koşarak oradaki aracın yanına düştüğünü,

Tanıklar M.Giriş, E.Mutap, C.İşyan ve M.Dikici duruşmada yekdeğirini doğrular biçimde; maktulün elinde bıçak olduğu halde küfür ederek sanığın üzerine doğru gittiğini, sanığın ikazına karşın maktulün tekrar küfür ederek bıçağını sanığa yöneltip üzerine yürümesi nedeniyle sanığında geri çekildiği sırada belindeki tabancayı çektiğini, 1-2 metre kadar kesafeden silahını maktule yönelterek arka arkaya iki el ateş ettiğini belirtmişler, tanıklar C.Çallı, A.Süslü, M.Dizek ve M.Acuca ise önceki olaylara ilişkin anlatımda bulunmuşlardır.

Olay anına görgü ve bilgileri bulunmayan katılanlar İ.ve Güldami Ç., şikayetçi A.Ç.ve sanık ile maktulün dargın olduklarını belirtmişlerdir.

08.03.2000 tarihli olay yeri tespit ve inceleme tutanağında; olayın başladığı lokanta önündeki kaldırıma 120 cm mesafede bir adet ve ondan 480 cm ileride bir adet daha olmak üzere iki adet 9 mm çaplı boş kovan bulunduğu, meydan yönüne giden maktulün yüzüstü düştüğü yerde karlar üzerinde kan lekesi ve kan izlerine bir metre mesafede kilitleme mandalı açık bir kelebek bıçak bulunduğu, aynı tarihli olay yeri krokisinde ise boş kovanlardan birinin kan lekesine 7 metre mesafede diğerinin ise 11,80 m mesafede olduğu belirtilmiştir.

Ölü muayene ve otopsi tutanağına göre; maktulün göbek altından giren bir kurşunun deri altından ilerleyerek çıktığı ve öldürücü olmadığı , sol koltuk altı çizgisinin 2 cm arkasından ve koltuk altının 10 cm alt kısmından giren kurşunun ise sağ koltuk altından çıktığı, ölünün bu yaralanma nedeniyle oluşan iç kanama ve hemotoraks sonucu meydana geldiği anlaşılmaktadır.

Olayın meydana geldiği yer K.İlçesinde çarşı merkezi olup, ilçede pazar kurulu olması nedeniyle olay yerinin araç ve insan trafiği yönünden kalabalık olduğu anlaşılmaktadır. Çarşı içindeki cadde üzerinde meydana gelen olay sonrasında çevredeki kalabalığın maktule yardım için koşuşturduğu ve yoldan araçların geçtiği dikkate alındığından, daha sonradan olay yerine gelen kolluk görevlillerince çizilen krokide boş kovanların yerinin gerçek konumlarının uygun biçimde kesin ve sağlıklı olarak belirlendiği söylenemez. Bu bakımdan salt boş kovanların krokide gösterilen yerlerine bakarak somut olaydaki atış mesafesinin, dolayısıyla maktulün hareketlerinin sanığa bıçak sallama safha ve seviyesinde olmadığının kabulü olanaklı değildir. Öte yandan, Adli Tıp Kurumu Fizik/Balistik İhtisas Dairesinin önceki benzer olaylar nedeniyle verdiği çeşitli bilimsel mütalaalarda bildirildiği üzere, tabancalar için uzak atış olarak kabul edilen 2/-30 cm dışındaki mesafeden yapılan ve elbiseli bölgeye isabet eden atışlarda, giysiler incelenerek kesin atış uzaklığının tespiti olanağının bulunmaması nedeniyle, somut olayda atış mesafesinin tayini hususunda tanık anlatımlarının değerlendirilmesi suretiyle sonuca gidilmesi gereklidir.

Olayımızda sanık ve tanıklar, maktulün bıçağı sallayarak üzerine yürümesi sonrasında sanığın da tabancasını çekerek maktule yöneltip 1-2 metre mesafeden peş peşe iki kez ateş ettiğini belirtmişlerdir. Sanığın maktulü peşinden kovalayarak ateş ettiği belirtilmediğine, vurulduktan sonra geri dönen maktül bir süre koştuktan sonra yere düştüğüne, boş kovanlardan biri de düştüğü yere yedi metre uzaklıkta bulunduğuna göre, aradaki mesafe maktulün vurulduktan sonra geri dönüp koşarak katetteği mesafedir.

Öte yandan, hazırlık soruşturması sırasında C.Savcısına verdiği ve aşamalarda doğruladığı ifadesinde, "ben onu öldürmesiydim, o beni öldürecekti" diyerek eylemi savunma amaçlı gerçekleştirdiğini ileri süren, ayrıca istikrarlı biçimde tüm aşamalarda, maktulün bıçaklı saldırı başlatıp ikazına karşın sürdürmesi üzerine ateş ettiğin belirten sanığın, tanık anlatımları ve maktule ait bıçak gibi maddi kanıtlarla da doğrulanan bu savunmalarının göz ardı edilerek, salt maktulün küfrünün etkisiyle suçu işlediğinin kabulü de olanaklı değildir.

Bu itibarla, kendisine dargın olan ve bir süredir yolda önüne çıkıp laf atarak huzursuz edici ve ürkütücü davranışlarda bulunan maktulün bu kez olay günü çarşı içinde karşılaştıklarında küfür edip aralarında 3-4 metre mesafe kalmışken bıçak çekerek üzerine saldırması sonrasında yasal savunma koşulları altında tabancasını çeken, ancak silahını maktulün saldırısını önlemeye yetecek biçimde ve hayati olmayan bölgelerine yöneltme olanağı bulunduğu halde ğögüs ve karın bölgesine iki el ateş ederek vurup öldüren sanığın yasal savunmada sınırın aşılması suretiyle adam öldürmek suçundan cezalandırılmasına ilişkin Yerel Mahkeme direnme hükmü isabetli bulunmuştur.

Çoğunluk görüşüne katılmayan bir kısım kurul üyesi; Özel Daire bozma ilamının haklı nedenlere dayandığırı ileri sürerek karşı oy kullanmışlardır.

SONUÇ :

Açıklanan nedenle;Yerel Mahkeme direnme hükmünün İSABETLİ BULUNDUĞUNA, dosyanın bozma ilamına uyulan kısım yönünden inceleme yapılması için Özel Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay C.Başsavcılığınca tevdiine , 16.11.2001 günü yapılan birinci müzakerede gerekli 2/3 oyçokluğu sağlanamadığından 06.11.2001 günü yapılan ikinci müzakerede oyçokluğu ile tebliğnamedeki düşünceye aykırı olarak karar verildi.