TÜRKİYE'NİN EN İYİ- EN KALİTELİ HUKUK/AVUKATLIK BÜROSU OLABİLMENİN İLK ŞARTI, HUKUKA İLGİ DUYAN HERKESİN ARADIĞI BİLGİYE KOLAY VE ÜCRETSİZ ULAŞMASINI SAĞLAMAKTIR.. SİTEMİZDE YER ALAN BİLGİLERİ İNCELERKEN ARADIĞINIZ SORULARIN CEVABINI BÜYÜK ÖLÇÜDE BULABİLECEKSİNİZ..SİTEDEKİ TÜM MAKALELER KONUNUN UZMANI TÜRKİYE'NİN EN İYİ AVUKATLARI- HUKUK MÜŞAVİRLERİ- ÜNİVERSİTE ÖĞRETİM ÜYELERİNCE HAZIRLANMIŞTIR.. BU SİTEDE BULAMADIĞINIZ BAZI "ÖNEMLİ BİLGİLER" e www.aghukuk.org 'da ULAŞABİLİRSİNİZ..

YARGITAY CEZA GENEL KURUL KARARLARI 14

Yargıtay Ceza Genel Kurulu E:2004/10-193 - K:2005/2

Esas no: 2004/10

Karar no:

Tarih: 01.02.2005

E:2004/10-193 - K:2005/2

UYUŞTURUCU MADDE KULLANMAK ( Sanığın Suç Tarihi İtibarıyla Ve Halen Uyuşturucu Madde Kullanma Alışkanlığının İptila Düzeyinde Olup Olmadığı Konusunda Adli Tıp Kurumunun Görüşü Sorulması Gereği )

MADDE KULLANIMININ İPTİLA DÜZEYİNDE OLUP OLMADIĞI ( Adli Tıp Kurumunun Görüşü Sorulması Gereği - Uyuşturucu Madde Kullanmak )

ADLİ TIP KURUMU ( Sanığın Suç Tarihi İtibarıyla Ve Halen Uyuşturucu Madde Kullanma Alışkanlığının İptila Düzeyinde Olup Olmadığı Konusunda Görüşü Sorulması Gereği - Uyuşturucu Madde Kullanmak )

ÖZET :

Sanık Erkanın suç tarihi itibarıyla ve halen uyuşturucu madde kullanma alışkanlığının iptila düzeyinde olup olmadığı konusunda 2659 sayılı Kanunun 16/d maddesi uyarınca Adli Tıp Kurumu 4. İhtisas Kurulundan görüş sorulması gerekir.

DAVA :

Uyuşturucu maddeleri reçetesiz olarak başkasına devretmek suçundan sanık Ü.S.ın TCY.nın 403/5, 406/1 ve 59/2. maddeleri uyarınca 5 yıl ağır hapis ve 75.000.000 TL ağır para cezası ile cezalandırılmasına, sürekli olarak memuriyetten yasaklanmasına,

KARAR :

Uyuşturucu madde kullanmak suçundan sanık E.Tunarın TCY.nın 404/2, 61/1, 59/2, 647 sayılı Yasanın 4 ve 6. maddeleri uyarınca 200.000.000 TL ağır para cezası ile cezalandırılmasına ve cezasının ertelenmesine, 2 adet ampulün TCY.nın 36. maddesi uyarınca müsaderesine, yargılama giderinin sanıklardan eşit olarak tahsiline ilişkin Bolvadin Ağır Ceza Mahkemesince verilen, 17.4.2001 gün ve 3-40 sayılı hüküm, sanık Ü.S. vekili ve sanık E.Tunar tarafından temyiz edilmekle, dosyayı inceleyen Yargıtay 10. Ceza Dairesince 11.10.2001 gün ve 18449-22291 sayı ile;

Sanık Erkana isnat olunan suçun tamamlanıp tamamlanmadığı belirlenmeden TCY.nın 61. maddesinin uygulanması, karşı temyiz bulunmadığından bozma nedeni sayılmayıp,

1- Sanık Erkanın savunması ve sanık Ü.vekilinin temyiz dilekçesi ekinde sunduğu 19.9.1999 tarihli Kontrole Tabi İlaçlara Mahsus Reçete fotokopisi de dikkate alınarak; öncelikle sözü edilen reçetenin onaylı bir örneğinin getirtilmesi, sonra Sağlık Bakanlığı İlaç ve Eczacılık Genel Müdürlüğünde görevli uzmanlardan seçilecek bir bilirkişiye dosyanın inceletilerek, emanette bulunan suç konusu Aldolan isimli ilaca ait kutunun fotokopisi ve LİBA laboratuarları A.Ş.nin 15.2.2000 tarihli yazısı karşısında suç konusu Aldolan isimli ampul ilaçların 19.9.1999 tarihli reçetede yazılı ilaçlar olup olamayacağı, bu ilaçların sadece hastanelerde ve ecza depolarında bulunan ilaçlardan mı yoksa eczanelerde de satışı mümkün olan ilaçlar olup olmadığı konusunda gerekçeli rapor alınması ve sonucuna göre sanıkların hukuki durumlarının tartışılarak belirlenmesinde zorunluluk bulunması,

2- Sanık Erkanın suç tarihi itibarıyla ve halen uyuşturucu madde kullanma alışkanlığının iptila düzeyinde olup olmadığı konusunda 2659 sayılı Kanunun 16/d maddesi uyarınca Adli Tıp Kurumu 4. İhtisas Kurulundan görüş sorulması gerekirken G.İhtisas Dairesinin raporu ile yetinilmesi, isabetsizliğinden Üyeler M. İ. Ü.ve R. Dizdaroğlunun;

Dosyadaki belge ve bilgilere, Mahkemenin kabulü ile takdirine KKK 33. Piyade Mekanize T.Komutanlığının 7 Ekim 1999 günlü yazısında E.Tunarın morfin bağımlısı olduğuna dair ihbar yazısı, Bolvadin PTT görevlisi İ.Uysalın 22.11.1999 tarihli Cumhuriyet Savcılığındaki ifadesinde daha önce de 2 veya 3 kez aynı şahsa paket gönderildiğini beyan etmesi ve sanık Ü.S.ın bu beyanını doğrulayan ifadesi, Sanık E.Tunarın Cumhuriyet Savcılığında ilaçları ücreti mukabilinde sanık Ü.S.ın gönderdiğini söylemesi,

Sanık Ü.S.ın Cumhuriyet savcılılığındaki ifadesinde ilaçların kanserli bir hastaya ait olduğunu söylemesine rağmen mahkemede verdiği çelişkili ifade,

LİBA Laboratuarının 15.2.2000 tarihli yazısından yakalanan Aldolan ampul kutu fotokopisinin Aldolan 25 ampul adı ile hastane ambalajı olduğu, bunların devlet hastahanesi ve SSK kurumlarına verildiğine dair yazıları,

Reçete ile alındığı iddia edilmekte ise de yakalanan ampuller üzerinde barkod ve fiyat etiketi olmadığı gibi ilaçların hangi reçeteye ait olduğunun tespiti mümkün olmadığından sanık Ü.hakkındaki hükmün onanması düşüncesinde olduğumuzdan ( 1 ) numaralı bozma görüşüne katılmıyoruz. yönündeki karşı oylarıyla oyçokluğuyla bozulmuştur.

( 2 ) nolu bozma nedenine uyarak gereğini yerine getiren Yerel Mahkeme, ( 1 ) nolu bozma nedenine karşı ise 28.4.2004 gün ve 117/64 sayı ile; KKK 33. Piyade Mekanize T.Komutanlığının 7 Ekim 1999 günlü E.Tunarın morfin bağımlısı olduğuna dair ihbar yazısı, Bolvadin PTT görevlisi İ.Uysalın 22.11.1999 tarihli Cumhuriyet Savcılığındaki ifadesinde, daha önce de 2 veya 3 kez aynı şahsa paket gönderildiğini beyan etmesi ve sanık Ü.S.ın bu beyanını doğrulayan ifadesi, sanık E.Tunarın Cumhuriyet Savcılığında ilaçları ücreti mukabilinde sanık Ü.S.ın gönderdiğini söylemesi, sanık Ü.S.ın Cumhuriyet Savcılığındaki ifadesinde ilaçların kanserli bir hastaya ait olduğunu söylemesine rağmen mahkememizde verdiği çelişkili ifade, Liba Laboratuarının 15.02.2000 tarihli yazısında; yakalanan Aldolan ampul kutu fotokopisinin Aldolan 25 ampul adı ile hastane ambalajı olduğu, bunların D. Hastanesi ve SSK Kurumlarına verildiğinin bildirilmiş olması, ayrıca sanık Ü.S. tarafından reçete ile alındığı iddia edilmekte ise de, yakalanan ampuller üzerinde barkod ve fiyat etiketi olmadığı gibi, ilaçların hangi reçeteye ait olduğunun tespiti mümkün olmadığı, gerekçeleriyle ilk hükümde direnilmiştir.

Bu hükmün de, sanık Ü.S. ve vekili ile sanık E.Tunar tarafından temyiz edilmesi üzerine dosya, Yargıtay C.Başsavcılığının onama istekli, 27.09.2004 günlü tebliğnamesi ile Birinci Başkanlığa gönderilmekle, Ceza Genel Kurulunca okunup, konu müzakere edildikten sonra, uyuşmazlık hakkında aşağıdaki karara varılmıştır.

Uyuşturucu maddeleri reçetesiz olarak başkasına devretmek suçundan sanık Ü.S.ın mahkmiyetine, sanık E.Tunarın ise uyuşturucu madde kullanmak suçundan boz-madan önce mahkmiyetine, bozmadan sonra ise salahı tıbben anlaşılıncaya kadar muhafaza ve tedavi altına alınmasına karar verilen somut olayda, Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasındaki uyuşmazlık, soruşturmanın genişletilmesine gerek bulunup, bulunmadığı noktasında toplanmaktadır.

KKK 33. Mekanize Piyade T.Komutan Yardımcılığı 3. Mekanize Tabur Komutanlığınca Pınarhisar/Kırklareli C.Başsavcılığına gönderilen 7.10.1999 tarihli yazıda; Tbp. Atğm. E.Tunarın uzun süredir tedavi gördüğü ve morfin bağımlısı olduğu, morfin temin edebileceği yerler kontrol altında tutulmasına rağmen, kırmızı reçete ile alınabilen ALDOLAN ampul ( 10 adet ) isimli ilacın Bolvadin D. Hastanesinden 4.10.1999 tarihinde Ü.S. isimli şahıs tarafından APS kanalıyla 1363 koli numarası ile E.Tunara gönderildiği belirtilerek, E.Tunar ve Ü.S. hakkında yasal işlem yapılması istenilmiştir.

Sanık E.Tunar C.savcılığında saptanan beyanında;

Manisa Ruh ve Sinir Hastalıkları Hastanesinde 14 yıl pratisyen hekim olarak görev yaptığını, 23.11.1998 tarihinde askerlik görevini yapmak üzere yedek subay olarak askere alındığını, son 20 gündür gazinoda revirde tabip asteğmen olarak görev yaptığını, 7.10.1999 tarihinde kendisine Afyon/Bolvadinde bulunan devlet hastanesinde görevli sağlık memuru Ü.S.ın APS kolisiyle içinde Aldolan isimli 10 adet 2 ml.lik ilaç gönderdiğini, bu ilacın arkadaşı tarafından üzerine yazılarak gönderilmiş olabileceğini, arkadaşı Ümitin kaza geçirip, sol omuzunun kırık olduğunu bildiğini, ayrıca bir sene öncede bel kemiğinden sakatlandığını, ağrıları arttığı zaman bu ilacı kullandığını, ağrılarını bilen arkadaşının bu ilaçları ücreti mukabilinde kendisine gönderdiğini, ilaçları kullanmasının yasal olduğunu, suçlamaları kabul etmediğini,

Duruşmada alınan savunmasında;

1997 yılının 9 E.tarihinde Manisa/Alaşehirde trafik kazası geçirdiğini, kalça kırıkları için ameliyat yapılmadığı için Aldolan isimli ilacı kullandığını, hastanede de bu ilacın kullanıldığını, daha sonra reçete ile bu ilaçtan 15-20 ampul aldığını, ağrıları azaldığında ilacı kestiğıni, kalanları yanında bulundurduğunu, 12.9.1999 tarihinde İzmirde kaza yapıp, sol omuzunun kırıldığını, ameliyat riskini göze alamadığını, kalan Aldolan isimli ilacı kullandığını, kazadan önce 1999 yılının Mart veya Nisan aylarında Bolvadine geldiğinde, kalan ilaçları daha önceden tanıştığı sağlık memuru Ü.S.a bıraktığını, kazadan sonra birliğine katıldığını, eğitim sırasında ağrıları artınca Ü.S.a telefonla açıp ilaçları posta ile göndermesini, gerekli masrafları ödeyeceğini söylediğini, onun da denileni yaptığını, ilaçları İzmir, Üçyol semtinde bulunan 2 nolu sağlık ocağına yazdırdığını, ağrı olduğunda Aldolan isimli ilacı kullanabileceği konusunda rapor verildiğini, bu rapor doğrultusunda ilacı kullandığını, Aldolan isimli ilacın uyuşturucu olmayıp ağrı kesici olduğunu, kırıklarda, çıkıklarda ve ağrısız doğumlarda kullanıldığını, morfin bağımlısı olmadığını, trafik kazası sonucu meydana gelen ağrılarını azaltmak amacıyla kullandığı bu ilaçları, diğer ilaçlar ağrısını kesmediklerinden mecburen kullandığını, ilacın kendi ilacı olduğunu, ücreti mukabili şeklindeki savcılık beyanının posta masraflarıyla ilgili olduğunu, suça konu ilacın kırmızı reçete ile satıldığını, kendisinin de kırmızı reçete ile aldığını, Aldolan isimli ilacı İzmir A. veya İzmir D. hastanesi civarında almış olabileceğini,

17.4.2001 tarihli oturumda ise, suça konu ilacın kullanıldığında bağımlılık yaptığını, trafik kazası sonucu kendisinde bağımlılık yaptığını,

Sanık Ü.S. C.Savcılığınca saptanan beyanında;

D. Hastanesi baştabipliğinde sağlık memuru olarak görev yaptığını, sanığı mesleki yakınlığı nedeniyle tanıdığını, bahse konu Aldolan isimli ilacın, kanserli bir hastanın yakını ta-rafından bağışlandığını, kendisinin de bu ilacı E.Tunara gönderdiğini, ilacın piyasada kırmızı reçete ile alım, satımının yapıldığını, bağışlanan bu ilaçları, doktor olması nedeniyle kullanım şekli ve dozajını ayarlayabilecek bir kişi olmasından dolayı E.Tunara gönderdiğini,

Duruşmada ise;

Erkanın telefon açıp, kaza yaptığını, evine bıraktığı ilacı göndermesini istemesi üzerine, evdeki ilaçları APS ile gönderdiğini, savcılık beyanının doğru olmadığını, asker olduğu için sanık doktorun başını daha fazla ağrıtmamak için bu şekilde ifade verdiğini, belirtilen tarihlerde hastanede ameliyathane servisinde nöbetçi olduğunu, Erkanın telefonu üzerine, amirlerinden izin alarak ilacı gönderdiğini, uyuşturucu madde gibi gösterilen bu ilacı, sağlık memuru olarak birçok hastanın tedavisinde kullandıklarını,

Bilirkişi sıfatıyla beyanı saptanan B.Ö.yeminli anlatımında; Aldolan isimli ilacın, kırmızı reçete ile alınıp, satıldığını, ilacın uyuşturucu niteliğinde olduğunu ve amaç dışı kullanıma açık olduğunu, reçetesiz alınamayacağını, satıldığında Sağlık Müdürlüğüne bildirildiğini, ilacın kırmızı reçetesiz olarak alınıp satılmasının suç olduğunu söylemiştir.

Bolvadin C.Savcılığınca düzenlenen 14.1.2000 tarihli tutanakta; 1363 APS nolu koli içerisinde, 5 adeti açık ampuller halinde, diğer 5 adeti ise Aldolan isimli kağıt kutu içerisinde bulunan kutu ve ampuller üzerinde 180024 seri nosu yazılı, 9.2.1998 imal tarihli ve 9.2.2003 son kullanma tarihleri ile bilgisayar barkotu bulunan toplam 10 adet 2. ml.lik steril ampulün bulunduğu belirtilmiştir.

Liba Laboratuarları A.Ş. tarafından Bolvadin C.Başsavcılığına gönderilen 15.2.2000 tarihli yazıda; yazı ekinde gönderilen Aldolan ampul kutu fotokopisi tetkikinden ürünün Aldolan 25 ampul adı ile anılan hastane ambalajı olduğu, 25 ampul Aldolan içeren ambalajın, fotokopisi çekilen kutudan 5 adedinin bir şiring ambalaj içinde bulunduğu, Aldolan 25 ampulün, D., SSK, Özel Hastaneler ve Ecza depolarına sevk edilmekte ve tüketilmekte olduğu, eczanelere sevk edilen Aldolan 5 ampul isimli ürünün sadece 5 ampul ihtiva ettiği, kutusu üzerinde barkod ve geçerli fiyatı mutlaka içerdiği, Aldolan 25 ampul seri 180024 ithalatının, 24.4.1998 tarihli gümrük giriş makbuzu ile 1.829 kutu, 12.5.1998 tarihli gümrük giriş makbuzu ile 2.650 kutu, 20.5.1998 tarihli gümrük giriş makbuzu ile 935 kutu olmak üzere toplam 5.414 kutu olarak gerçekleştirildiği belirtilerek, ilacın sevk yerleri ve tarihleri liste halinde bildirilmiştir.

GATA Haydarpaşa Eğitim Hastanesine ait hasta çıkış belgelerine göre;

Sanık E.Tunarın 14-25.5.1999 tarihleri arasında toksik madde bağımlısı ( optiat bağımlılığı ) tanısı ile yatırıldığı, üç ay istirahat kararıyla taburcu edildiği,

10-21.10.1999 tarihleri arasında toksik madde bağımlılığı tanısı ile yatırıldığı, sonunda muayene kaydı ile dört ay istirahat verildiği,

İzmir D. Hastanesi Ortopedi 1. Servisine ait onaysız yazı fotokopilerinde, E.Tunarın, 10-23.9.1997 tarihlerinde trafik kazası nedeniyle tedavisinin yapıldığı, tedavi esnasında kullanılan ilaçlar arasında Dolantin isimli ilacın da yer aldığı, sol isahium çift dal kırığı ve sacrum kırığı teşhisi konulup, yatak istirahati ve medikal tedavi uygulandığı, hastanın sık sık Dolantin 1 ( 100 mg ) ampul yaptırmak istediği, hastaya Dolantin olduğu söylenerek Novaljin/SF ampul yapıldığında ya da SF ile 1 cc ye tamamlanarak 25 mg Dolantin yapıldığında, ağrılarının geçtiği, rahatladığı, ancak hastanın bunu öğrenmemesi için yanındaki izleme formuna hastaya söylenen tedavi yapıldı şeklinde yazıldığı, bu formun gerçek tedaviyi belirtmek için düzenlendiği, hastanın klinik çalışanlarından habersiz olarak morfin aldırtıp kendi kendine yaptığı, ilaç bağımlısı olarak değerlendirilen hastada, Dolantin ampul tedavisinin kesildiği, hastanın madde bağımlısı olduğu bilgilerine yer verilmiştir.

Afyon Sağlık Müdürlüğünün 17.1.2000 gün ve 14 sayılı yazısı ile, Aldolan isimli ilacın kırmızı reçeteye tabi uyuşturucu niteliğinde bulunduğu, satışının serbest olmadığı bildirilmiştir.

Adli Tıp Kurumu Bursa Grup Başkanlığınca düzenlenen 14.4.2000 tarihli raporda; pembe renkli naylon torbadaki orijinal ( Aldolan ) adlı ilaç kutusu ile flasterle sarılı plastik kutunun her birinin içinden beşer adet olmak üzere toplam 10 adet üzerinde ( 2 ml ampul Aldolan ) orijinal yazılar olan ampullerin PETİDİN HİDROKLORUR etkin maddesi içerdiği,

Adli Tıp Kurumu, 5. İhtisas Dairesinin 12.6.2000 ve 27.11.2000, Genel Kurulun 25.1.2001 tarihli raporlarında; Petidin HCI etken maddesi içeren ( 10 ) adet Aldolan Ampulün TCY.nın 403. maddesi kapsamındaki uyuşturucu maddelerden olduğu, kırmızı reçete ile kontrollü olarak satıldığı,

Adli Tıp Kurumu Kimyasal Tahliller Dairesinin 26.10.2000 tarihli raporunda; Aldolan isimli ilaç ampullerinin her birinde 100 mg Petidin HCI etkin maddesi bulunduğu, 10 adet Aldolan ampulde toplam 1 gram Petidin HCI etkin maddesi olduğu,

Sağlık memuru olan Ü.S.ın 4-7.10.1999 tarihleri arasında Bolvadin Dr. H.İ.Ö. Hastanesinde ameliyathanede görevli sağlık memuru olduğu ve 4.10.1999 tarihinde hastane ameliyathanesinde nöbetçi olduğu bildirilmiştir.

Dosyada fotokopisi bulunan Mesleki Mevzuat isimli kitabın 864. sayfasında 100 mg Aldolan ampulün kırmızı reçeteye bağlı ve azami dozunun 15 ampul olduğu belirtilmiştir.

Sanık Ü.S. vekili tarafından temyiz dilekçesine eklenen belgelerde,

E.Tunar adına düzenlen 19.9.1999 tarihli kontrole tabi ilaçlara mahsus 978448 nolu reçetenin incelenmesinde, reçetenin M.F.Özsaruhan Sağlık Ocağı hekimi 4344 diploma nolu M.B.tarafından düzenlendiği, ilaçların Aldolan ampul, 3-1, 15 lik ( üç ) tek ampul olduğu, 9.9.1999 tarihinde üç kutu Aldolan ampulün, H.T.Caddesi, No 137/A Basınsitesi/İzmirde bulunan Özburcu Eczanesi yetkilisi Ecz. B.Yolaçan tarafından verildiği kontrol numarasının 580 olduğu saptanmıştır.

33. Bölge Eczacı Odası Başkanı tarafından sanık Ü.S.a gönderilen 25.6.2001 tarihli yazıda; Aldolan 5x2 ml ampulün 100 mg/2 ml Pethidin HCI içerdiği, Dolantin 5x2 ml ampulün de 100 mg/2 ml Pethidin HCI içerdiği, Aldolan ampul ile Dolantin ampulün aynı kimyasal maddeyi içerdiği ve eşdeğer oldukları belirtilmiş,

Türk Tabipler Birliği Odası Manisa Bölgesi Ahmetli İlçe Temsilcisi Dr. E.A.imzasıyla ilgili makama hitaben yazılan 28.6.2001 tarihli yazıda; Liba İlaç Sanayi tarafından üretilen Aldolan isimli ilacın, her 2 ml.lik ampulün 100 miligram Pethidine HCI içerdiği, ilacın, narkotik ağrı kesici ve kuvvetli spazm etkiye sahip olduğu, ameliyat sonrası, ağrılar, kırık, çıkık, doğum ve benzeri durumlar gibi şiddetli akut ağrılı böbrek ve genital sistem, sindirim sistemi, safra yolları ve iskelet sistemindeki ağrılı durumlarda kullanıldığı, hekim tarafından kırmızı reçete ile yazılabileceği, maksimum dozunun 15 ampul, üç kutu ile sınırlı olduğu, gerek görüldüğünde her beş günde bir yazılabileceği,

Aldolan ampulün piyasada 5x2 mililitrelik ampul şeklinde bulunmadığı, aynı zamanda Aldolan ampulün, Hoechst İlaç firmasının üretip piyasaya ve daha ziyade hastane ve buna benzer yataklı kurumlarda Dolantin ismiyle verdiği, etken madde olarak her iki ilacın aynı olduğu, Aldolan ve Dolantinin eşit oldukları,

Özel daire bozmasından sonra İzmir Eczacı Odası Başkanı L.Kamacık tarafından ilgili makama yazılan 14.3.2002 tarihli, 9. Bölge Eskişehir Eczacı Odası Genel Sekreteri H.Babayiğite ait 28.5.2002 tarihli yazılarda; Aldolan 5x5 ampulün, D. Hastaneleri, SSK. Hastaneleri, Özel Hastaneler ve Ecza depolarına, üretici firma tarafından alım satımını engelleyen yasal bir düzenlemenin bulunmadığı, hastane ambalajı olarak da anılan bu ilacın sadece yukarıda adı geçen kurumlarda tüketilmesinin söz konusu olmayıp, aynı zamanda eczanelerde de kırmızı reçete karşılığında satışının mümkün bulunduğu,

Adli Tıp Kurumu G.İhtisas Dairesince düzenlenen 28.4.2000 tarihli raporda;21-28.4.2000 tarihleri arasında müşahadeye tabi tutulan sanık E.Tunarın muayene, müşahade, yapılan tetkikler ve adli dosyasının incelenmesinde, uyuşturucu müptelası olmadığı, bozmadan sonra Adli Tıp Kurumu 4. İhtisas Kurulunca düzenlenen 21.11.2003 tarihli ve Genel Kurulca düzenlenen 18.3.2006 tarihli raporlarda ise; sanık E.Tunarın, Aldolan kullanımının iptila ( bağımlılık ) düzeyinde olduğu bildirilmiştir.

Bu kanıtlar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Hukuk devletinde ceza yargılamasının en önemli ilkelerinden biri olan in dubio pro reo kuşkudan sanık yararlanır kuralı uyarınca, sanığın bir suçtan cezalandırılmasının temel koşulu, suçun kuşkuya yer vermeyen bir kesinlikle ispat edilmesine bağlıdır. Şüpheli ve aydınlatılamamış olaylar ve iddialar sanığın aleyhine yorumlanarak hüküm tesis edilemez. Ceza mahkmiyeti bir ihtimale değil, kesin ve açık bir ispata dayanmalıdır.Bu ispat teorikte olsa hiçbir kuşku ve başka türlü bir oluşa olanak vermemelidir. Yüksek de olsa bir ihtimale dayanılarak sanığı cezalandırmak, ceza yargılamasının en önemli amacı olan gerçeğe ulaşmadan hüküm vermektir. O halde ceza yargılamasında mahkmiyet, büyük veya küçük bir ihtimale değil, kuşkudan uzak bir kesinliğe dayanmalıdır. Adli hataların önüne geçilmesinin tek yolu budur.

Somut olayda; sanık Erkanın ilaçların reçete ile alındığına ilişkin savunmaları, sanık Ü.vekilinin temyiz dilekçesi ekinde sunduğu 19.9.1999 tarihli Kontrole Tabi İlaçlara Mahsus Reçete fotokopisi, İzmir Eczacı Odası Başkanı ve Eskişehir 9. Bölge Eczacı Odası Genel Sekreteri tarafından gönderilen yazılardaki anılan ilacın aynı zamanda eczanelerde de satışının mümkün olduğuna ilişkin açıklamaları birlikte değerlendirildiğinde, öncelikle sunulan reçetenin onaylı bir örneğinin getirtilerek, Sağlık Bakanlığı İlaç ve Eczacılık Genel Müdürlüğünde görevli uzmanlardan seçilecek bir bilirkişiye dosyanın inceletilip, emanette bulunan suç konusu Aldolan isimli ilaca ait kutunun fotokopisi ve LİBA laboratuarları A.Ş.nin 15.2.2000 tarihli yazısı karşısında suç konusu Aldolan isimli ampul ilaçların 19.9.1999 tarihli reçetede yazılı ilaçlar olup olamayacağı, bu ilaçların sadece hastanelerde ve ecza depolarında bulunan ilaçlardan mı yoksa eczanelerde de satışı mümkün olan ilaçlar olup olmadığı konusunda gerekçeli rapor alınması ve sonucuna göre sanıkların hukuki durumlarının belirlenmesinde zorunluluk bulunmaktadır.

Bu itibarla eksik soruşturmaya dayanan ve kuşkuyu gidermek yerine sanıklar aleyhine yorumlayan Yerel mahkeme direnme kararı isabetsiz olup, bozulmasına karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan 6 kurul üyesi, Yerel Mahkeme direnme kararının isabetli olduğu yönünde oy kullanmışlardır.

SONUÇ :

Açıklanan nedenlerle;

1- Yerel Mahkeme direnme hükmünün BOZULMASINA,

2- Bu aşamada, Yerel Mahkemece uyulan 2. bozma nedeni konusunda inceleme yapılmasına YER OLMADIĞINA,

3- Dosyanın yerine gönderilmek üzere Yargıtay C.Başsavcılığına tevdiine, 1.2.2005 günlü yapılan müzakerede tebliğnamedeki isteme aykırı olarak, yasal oyçokluğuyla karar verildi.


 

Yargıtay Ceza Genel Kurulu E:2004/16-223 - K:2005/1

Esas no: 2004/16

Karar no:

Tarih: 01.02.2005

E:2004/16-223 - K:2005/1

TAAHHÜDÜ İHLAL ( Beraat Bozma Kararı ve TCK. Md. 104/1'de Yazılı Dava Zamanaşımını Kesen Usuli İşlemlerden Hiçbirisinin Gerçekleşmemesi - Hükmün Bozulması ve Davanın Ortadan Kaldırılması Gereği )

BERAAT VE BOZMA KARARLARI ( Zamanaşımı Süresini Kesmediği/Asli Zamanaşımı Süresinin Dolması - Hükmün Bozulması ve Davanın Ortadan Kaldırılması Gereği/Taahhüdü İhlal )

ASLİ ZAMANAŞIMI SÜRESİNİN DOLMASI ( Taahhüdü İhlal - Hükmün Bozulması ve Davanın Ortadan Kaldırılması Gereği )

ZAMANAŞIMI ( Beraat ve Bozma Kararlarının Zamanaşımı Süresini Kesmediği - Taahhüdü İhlal/Hükmün Bozulması ve Davanın Ortadan Kaldırılması Gereği )

ÖZET :

Beraat ve bozma kararları zamanaşımı süresini kesmediği gibi, incelenen dosyada 15.10.2002 tarihinden sonra TCY.nın 104/1. maddesinde yazılı dava zamanaşımını kesen usuli işlemlerden hiçbirisi gerçekleşmemiştir. Bu nedenle dava zamanaşımını kesen en son işlem olan duruşma gününü sanığa bildiren meşruhatlı davetiye tebliğine ilişkin 15.10.2002 tarihli ara kararından itibaren asli zamanaşımı süresi 15.10.2004 tarihinde dolmuştur. Dosyanın Ceza Genel Kurulunca incelenmesinden önce dava zamanaşımı süresi dolduğundan, gerçekleşen zamanaşımı nedeniyle, hükmün bozulması ve davanın ortadan kaldırılmasına karar verilmelidir.

DAVA :

Taahhüdü ihlal suçundan sanık R.Dönmez'in, beraatine ilişkin Uşak İcra Ceza Mahkemesince verilen 24.1.2003 gün ve 986-7 sayılı hüküm, şikayetçi vekilinin temyizi üzerine, dosyayı inceleyen Yargıtay 16. Hukuk Dairesince, 15.10.2003 gün ve 7740/9222 sayı ile; ( ... ala­caklıya sanığın mal varlığını kanıtlamak üzere olanak tanınıp, bildireceği delillerin toplanıp, birlikte değerlendirilmesi ve sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, yalnızca zabıta tahkikatı ile yetinilmesi suretiyle beraat kararı verilmesi... ) isabetsizliğinden bozulmuştur.

Yerel Mahkemece; 20.02.2004 gün ve 1331/54 sayı ile; sanığın ekonomik gücü ol­madığından borcunu yerine getiremediği gerekçesiyle değil, taahhüdün Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 17.09.2002 gün ve 210/302 sayılı kararında açıklanan ilkeler doğrultusunda yapılmadığı, dolayısıyla suçun unsurlarının oluşmadığı gerekçesiyle beraat karar verildiği, açıklamalarıyla ilk hükümde direnilmiştir.

Bu hükmün de şikayetçi vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosya, Yargıtay Yasasının 58. maddesine 5219 sayılı Yasa ile eklenen fıkra gereğince tebliğname düzenlenmek­sizin, 17.9.2004 günlü yazısıyla Yargıtay 17. Hukuk Dairesine, Özel Dairece de 9.12.2004 gün ve 10224-13199 sayılı kararla Birinci Başkanlığa gön­derilmekle, Ceza Genel Kurulunca konu müzakere edilip, aşağıdaki karara varılmıştır:

KARAR :

Sanığa yüklenen taahhüdü ihlal suçu İİY.nın 340. maddesinde düzenlenmiş olup, maddede yazılı cezanın üst sınırı itibariyle TCY.nın 102/5. maddesi uyarınca iki yıllık asli zaman­aşımı süresine tâbidir.

Borçlu-sanık 9.8.2002 tarihinde yapılan hacizde, borcunun 250 milyon liralık ilk taksidini 17.9.2002 günü ödemek koşuluyla, tamamını yedi ayda ödeme taahhüdünde bulunmuş, 17.9.2002 tarihli ilk taksidi yerine getirmemesi nedeniyle, alacaklı vekilince 10.10.2002 tarihli dilekçeyle şikayetçi olunmuş, mahkemece 15.10.2002 tarihinde sanık adına meşruhatlı davetiye tebliğine karar veri­le­­­rek, 22.10.2002 tarihinde davetiye tebliğ olunmuş, davetiye tebliğine rağmen sanığın duruş­maya gelmemesi üzerine yokluğunda yargılama yapılarak, borç miktarının usulünce hesap­lanmadığı, bu nedenle taahhüdün geçersiz olduğu kabul edilerek, beraat hükmü kurulmuş, hükmün aleyhe temyizi üzerine Özel Dairece eksik soruşturmayla hüküm verildiği gerekçesiyle bozulması üzerine de ilk hükümde direnilmiştir.

Beraat ve bozma kararları zamanaşımı süresini kesmediği gibi, incelenen dosyada 15.10.2002 tarihinden sonra TCY.nın 104/1. maddesinde yazılı dava zamanaşımını kesen usuli işlemlerden hiçbirisi gerçekleşmemiştir. Bu nedenle dava zamanaşımını kesen en son işlem olan duruşma gününü sanığa bildiren meşruhatlı davetiye tebliğine ilişkin 15.10.2002 tarihli ara kararından itibaren asli zamanaşımı süresi 15.10.2004 tarihinde dolmuştur. Dosyanın Ceza Genel Kurulunca incelenmesinden önce dava zamanaşımı süresi dolduğundan, gerçekleşen zamanaşımı nedeniyle, hükmün bozulması ve davanın ortadan kaldırılmasına karar verilmelidir.

SONUÇ :

Açıklanan nedenlerle,

1-Sair yönleri incelenmeyen Yerel Mahkeme direnme hükmünün BOZULMASINA,

2-CYUY.nın 322. maddesinin verdiği yetkiye dayanılarak sanık hakkındaki davanın ger­çekleşen zamanaşımı nedeniyle, TCY.nın 102/5. maddesi uyarınca ORTADAN KALDIRIL­MASINA,

3-Dosyanın mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay C.Başsavcılığına tevdiine, 01.02.2005 günü yapılan müzakerede oybirliğiyle karar verildi.


Yargıtay Ceza Genel Kurulu E:2004/218 - K:2004/232

Esas no: 2004/218

Karar no: 2004/232

Tarih: 28.12.2004

E:2004/218 - K:2004/232

SAVCILARIN YARGILANMASI ( Birinci Sınıfa Ayrılmayan ve Ağır Ceza Mahkemesi Heyetine Dahil Bulunmayan Sanık - Görevin Ağır Ceza Mahkemesine Ait Olduğu )

GÖREV SUÇLARI ( Hakim ve Savcıların - Son Soruşturma Mercileri Belirlenirken Son Soruşturma Kararının Verildiği Tarihteki Meslek Sınıfları ve Görev Sıfatlarının Esas Alınacağı )

GÖREVLİ YARGI YERİ ( Birinci Sınıfa Ayrılmayan ve Ağır Ceza Mahkemesi Heyetine Dahil Bulunmayan Sanık C. Savcısının Yargılanması Görevi - Ağır Ceza Mahkemesine Ait Olduğu )

HAKİM VE SAVCILARIN GÖREV SUÇLARI ( Birinci Sınıfa Ayrılmayan ve Ağır Ceza Mahkemesi Heyetine Dahil Bulunmayan Sanık C. Savcısının Yargılanması Görevi - Ağır Ceza Mahkemesine Ait Olduğu )

ÖZET :

Hakim ve C. Savcılarının görevlerinden doğan veya görev sırasında işledikleri suçlar nedeniyle son soruşturma mercileri belirlenirken, son soruşturma kararının verildiği tarihteki meslek sınıfları ve görev sıfatları esas alınmalıdır.

Birinci sınıfa ayrılmayan ve ağır ceza mahkemesi heyetine dahil bulunmayan sanık C. Savcısının yargılanması görevi, 2802 sayılı Yasanın 90 ve 91. maddeleri gereğince ağır ceza mahkemesine aittir.

DAVA :

Midyat Ağır Ceza Mahkemesinin 25.8.2003 gün ve 43- 53 sayılı son soruşturmanın açılması kararı ile, sahtecilik, zimmet ve görevde yetkiyi kötüye kullanma suçlarından TCY'nın 339/1, 80, 240, 80 ve 202/1- 4. maddeleri uyarınca cezalandırılması istemi ile hakkında kamu davası açılan sanık M.A.'nin yargılanması sırasında Mardin Birinci Ağır Ceza Mahkemesi 11.6.2004 gün ve 495- 366 sayı ile; sanık M.A.'nin son soruşturmadan önce ağır ceza merkezi durumundaki Ermenek İlçesine C. Savcısı olarak atanması nedeniyle bu sanık ve ona bağlı olarak yargılanan diğer sanıklar hakkındaki davanın Yargıtay'ın görevli Ceza Dairesinde görülmesi gerektiğini belirterek görevsizlik kararı vermiştir.

Yargıtay Beşinci Ceza Dairesi ise 12.11.2004 gün ve 3- 3 sayı ile; Hakimler ve Savcılar Kanununun 90 ve 91. maddeleri ile getirilen düzenlemenin amacının, hakim ve C. Savcısının dahil olduğu heyet tarafından yargılanmasından kaynaklanabilecek sakıncaların önlenmesi olduğunu, suç tarihinde Savur C. Savcısı olup, son soruşturmanın açılmasına karar verildiği tarihte Ermenek C. Savcısı olarak görev yapmakta olan ve yargılama ile görevli Mardin Birinci Ağır Ceza Mahkemesi heyetine dahil bulunmayan sanık yönünden böyle bir sakıncanın mevcut olmaması nedeniyle yargılama görevinin değişemeyeceğini belirterek karşı görevsizlik kararı vermiş ve ortak yüksek görevli mahkeme olarak olumsuz görev uyuşmazlığının çözümü için dava dosyasını Ceza Genel Kuruluna göndermiştir.

Dava dosyası Ceza Genel Kurulunca okundu, gereği konuşulup düşünüldü:

KARAR :

Suç tarihinde Savur C. Savcısı olarak görevli bulunan sanık M.A.hakkında 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanunu hükümlerine göre başlatılan inceleme ve soruşturma sonunda Midyat Ağır Ceza Mahkemesince son soruşturmanın açılması kararı verilmiş, yargılamayı yürüten Mardin Birinci Ağır Ceza Mahkemesi; sanığın son soruşturma zamanında ağır ceza merkezi olan Ermenek ilçesinde C. Savcısı olarak görev yaptığını, C. Savcılığı örgütünün bir bütün olması nedeniyle yapılacak işbölümü uyarınca her bir C. Savcısının savcılığın tüm işlemlerini yapma görev ve yetkisine sahip bulunduğunu, dolayısıyla Ağır Ceza Merkezlerinde görevli C. Savcılarının hepsinin ağır ceza mahkemesi heyetine dahil sayılacağını, bu nedenle sanığın yargılamasının Yargıtay'ın ilgili ceza dairesinde yapılması gerektiğini belirterek sanık M.A.ve ona bağlı olarak birlikte yargılanan diğer sanıklar yönünden görevsizlik kararı vermiştir.

Yargıtay Beşinci Ceza Dairesi ise; genel yetki kuralına Hakimler ve Savcılar Yasasının 90 ve 91. maddeleri ile getirilen istisnanın amacının, hakim ve C. Savcısının dahil olduğu heyet tarafından yargılanmasından kaynaklanabilecek sakıncaların önlenmesi olduğunu, suç tarihinde Savur C. Savcısı olup, son soruşturmanın açılmasına karar verildiği tarihte Ermenek C. Savcısı olarak görev yapmakta olan ve yargılama ile görevli Mardin Birinci Ağır Ceza Mahkemesi heyetine dahil bulunmayan sanık yönünden böyle bir sakıncanın mevcut olmaması nedeniyle yargılama görevinin değişmeyeceğini belirterek karşı görevsizlik kararı vermiştir.

İncelemeye konu görev uyuşmazlığını çözümleyebilmek bakımından, konuya ilişkin yasa metinlerini, bu düzenlemelerin tarihi süreç içindeki gelişimi ve gerekçeleri ile birlikte değerlendirecek olursak;

26.2.1983 tarihine kadar yürürlüğünü sürdürmüş bulunan ve bu tarihte 2802 sayılı Yasanın 122. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış bulunan 2556 sayılı Hakimler ve Savcılar Yasasının konuyu düzenleyen 108. maddesi;

""Haklarında son tahkikatın açılmasına karar verilenlerden ikinci sınıflara mensup olanlarla ağır ceza mahkemeleri heyetlerine dahil bulunan hakim ve müddeiumumilerin son tahkikatları Temyiz mahkemesinin vazifeli dairesinde görülür.

Muavinlerle üçüncü sınıflara mensup hakim ve müddeiumumilerin ağır ceza heyetlerine mensup olanlarından maadasının son tahkikatları kaza dairesi içinde bulundukları ağır ceza mahkemesinde yapılır"" hükmünü taşımaktaydı.

Bilahare bu Yasayı yürürlükten kaldıran 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Yasasına ilişkin Hükümet Tasarısında ise, hakim ve C. Savcılarının görevlerinden doğan veya görevleri sırasında işledikleri suçların son soruşturması ile görevli merciin belirlenmesi hususunda ölçü olarak, ""görev yeri esası"" getirilmek istenmiş ve bu amaç doğrultusunda Tasarının 111. maddesinde; ""... birinci sınıfa ayrılmış adli ve idari yargı hakim ve savcıları ile ağır ceza merkezlerindeki adli ve idari yargı hakimleriyle Cumhuriyet savcıları ve Anayasa Mahkemesinde, Yargıtay'da, Danıştay'da ve Bakanlıkta görevli olan hakim ve savcıların son soruşturmalarının Yargıtay'ın ilgili ceza dairesinde görüleceği"" düzenlemesine yer verilmiştir. Ancak, Milli Güvenlik Konseyi Adalet Komisyonunda yapılan çalışmalar sırasında görev yeri esası uygun bulunmayarak terk edilmiş, önceki yasal düzenlemede olduğu gibi görev sıfatı esas alınmak suretiyle metinde ve madde numaralarında değişiklik gerçekleştirilmiştir.

Bu gelişmeler sonucunda yasalaşan ve halen yürürlükte bulunan 2802 sayılı Yasanın son soruşturma mercilerini gösteren 90. maddesinde;

""Haklarında son soruşturma açılmasına karar verilenlerden; birinci sınıfa ayrılmış olanlarla ağır ceza mahkemeleri heyetine dahil bulunan hakim ve Cumhuriyet savcılarının, son soruşturmaları Yargıtay'ın görevli ceza dairesinde görülür.

Birinci fıkra dışındaki hakim ve savcıların son soruşturmaları, yargı çevresi içinde bulundukları ağır ceza mahkemesinde yapılır"" hükmüne,

Son soruşturma mercilerinin saptanmasına ilişkin 91. maddesinde ise;

""Bu Kanun gereğince haklarında kovuşturma yapılacak olanların, son soruşturma mercilerinin saptanmasında, son soruşturma zamanındaki, son soruşturmadan önce görevden ayrılanların ise ayrılma zamanındaki sıfatları esas alınır.

Geçici yetkililer hakkında soruşturma ve kovuşturma mercilerinin saptanmasında yetkili bulundukları yerdeki sıfatları esas tutulur"" kuralına yer verilmiştir.

Anılan maddelerin gerekçesinde de; 90. maddenin son soruşturma mercilerinde, 91. maddenin ise, bu merciin tespitinde esas alınacak görev sıfatlarını belirlediği"" ifade edilmiştir.

Görüleceği üzere, hakim ve C. Savcılarının görevlerinden doğan veya görevleri sırasında işledikleri suçlar nedeniyle son soruşturmalarını yapacak merciin belirlenmesinde meslek sınıfları ve görev sıfatlarını esas alan Yasamızın sistemine göre;

a- Birinci sınıfa ayrılmış bulunanlar ile,

b- Ağır ceza mahkemesi heyetine dahil bulunanlar yönünden,

Yargıtay'ın görevli ceza dairesi, bunlar dışında kalanlar bakımından da bağlı bulundukları ağır ceza mahkemesi görevlidir. Yasakoyucu mevcut düzenleme ile, hakim ve C. Savcılarının mesleki sınıflarını dikkate almak suretiyle, birinci sınıfa ayrılmış bulunan meslek mensuplarının birinci derece mahkemeleri yerine üst dereceli mahkemede yargılanmalarını, görev sıfatlarını esas almak suretiyle de, hakim ve C. Savcılarının görevli bulundukları mahkemede yargılanmalarından doğabilecek sakıncaları gidermeyi amaçlamıştır. Nitekim, son soruşturma mercilerinin saptanmasında, son soruşturma kararının verildiği tarihteki sıfatın esas alınacağı kuralı da aynı maksat doğrultusunda getirilmiştir.

Uygulamada duraksamalara yol açabilecek olan ""ağır ceza mahkemesi heyetine dahil bulunmak"" kavramı hakimler ve C. Savcıları yönünden ayrı ayrı açıklanacak olursa;

Bir hakimin ağır ceza mahkemesi heyetine dahil kabul edilebilmesi için, ağır ceza mahkemesi başkan veya üyesi sıfatıyla o yere atanmış olması veya müstemir yetki ile ağır ceza mahkemesi başkan veya üyeliği görevini yapıyor bulunması gerekir. Esasen, ağır ceza mahkemesi kuruluşu bulunan yerdeki diğer mahkemelerde görevli olan, ancak ağır ceza heyetine dahil bir hakimin izin, hastalık, emeklilik gibi nedenlerle görevinden ayrılması üzerine, Adalet Bakanlığı Personel Genel Müdürlüğünün 18.5.1981 gün ve 15- 72 sayılı genelgesi uyarınca Adalet Komisyonu Başkanları tarafından, uhdelerindeki asıl görevlerine ek olarak geçici süreyle ağır ceza mahkemelerinde görevlendirilen hakimler ise, salt bu görevin süresi ile sınırlı biçimde, ""ağır ceza mahkemesi heyetine dahil hakim"" olarak kabul edilmelidirler.

Nitekim Ceza Genel Kurulunun 30.12.1946 gün ve 207-205 sayılı kararında; ""sulh hakimlerinin ağır ceza mahkemelerinde ledelicap yetki ile üye bulunması asli sıfatının selbini icap ettirmeyeceğinden, asli vazifesinden mütevellit suçlardan dolayı muhakemesi ağır ceza mahkemesinin görevi dahilinde olup, Yargıtay'ın hususi dairesi görevinden hariçtir"" denilmekle bu hususa işaret edilmiştir.

C. Savcıları yönünden ise durum farklılık göstermektedir. Ağır ceza mahkemesi kuruluşu bulunan yerlerdeki C. Başsavcıları yasadan kaynaklanan görevleri nedeniyle ağır ceza mahkemesi heyetine dahil sayılırlar. Aynı yerde görev yapan C. Savcıları ise, ancak C. Başsavcısının yapacağı işbölümü gereği savcılık örgütünü ağır ceza mahkemesi nezdinde temsil edebilmektedirler. O halde, C. Savcıları da, ağır ceza mahkemesinin yargılama faaliyetlerinde savcılık makamını temsil ile görevlendirilmeleri durumunda ve bu görev süresi ile sınırlı olarak ağır ceza mahkemesi heyetine dahil kabul edilmelidirler. 5190 sayılı Yasaya göre görev yapan C. Başsavcı vekili ile C. Savcıları ise sözü edilen Yasa gereği ağır ceza mahkemesi heyetine dahil sayılmalıdır.

Uyuşmazlığa konu husus bu açıklamalar ışığında değerlendirildiğinde;

Birinci sınıfa ayrılmadığı anlaşılan sanık M.A.'nin Mardin Ağır Ceza Mahkemesine bağlı bulunan Savur ilçesinde C. Savcısı olarak görevli olduğu sırada ve görevi nedeniyle suç işlediğinin iddia edilmesi üzerine hakkında inceleme ve soruşturma başlatılmıştır. Bu aşamada Ermenek İlçesine C. Savcısı olarak atanan sanık, son soruşturmanın açılması kararının verildiği tarihte bu görevde bulunmaktadır. Görüleceği üzere sanık, son soruşturma kararının verildiği tarihte, suç yeri itibariyle yetkili ve yasada istisnai olarak belirlenen özel kural gereğince de kendisini yargılamakla görevli bulunan Mardin Ağır Ceza Mahkemesi heyetine dahil olmadığı gibi, birinci sınıfa da ayrılmamıştır. O halde, sanık M.A.ile ona tabaen diğer sanıklar hakkındaki yargılama yetki ve görevi, suç yerinin bağlı bulunduğu Mardin Ağır Ceza Mahkemesidir.

Bu nedenle, Mardin Ağır Ceza Mahkemesinin görevsizlik kararının kaldırılmasına karar verilmelidir.

SONUÇ :

Açıklanan nedenlerle, Mardin Birinci Ağır Ceza Mahkemesinin 11.6.2004 gün ve 495- 366 sayılı ( GÖREVSİZLİK KARARININ KALDIRILMASINA ), dosyanın anılan Mahkemeye gönderilmek üzere Yargıtay C. Başsavcılığına tevdiine, 28.12.2004 günü tebliğnamedeki görüşe uygun olarak oybirliği ile karar verildi.


 

Yargıtay Ceza Genel Kurulu E:2004/7-189 - K:2004/225

Esas no: 2004/7

Karar no:

Tarih: 21.12.2004

E:2004/7-189 - K:2004/225

İDARİ PARA CEZASINA İTİRAZ ( Sulh Ceza Hakiminin Denetimi Yalnızca İdari İşlemin Yasaya Uygun Yapılıp Yapılmadığı İle Sınırlı Olduğu - Verilen Kararların Yazılı Emirle İncelenmesine Yasal Olanak Bulunmadığı )

İDARİ İŞLEMİN DENETİMİ NİTELİĞİ ( Sulh Ceza Hakimince İdari Para Cezasına İtirazın İncelenmesi - İşleme Adli İşlem Niteliği Vermediği/Gerek Olağan Gerekse Olağanüstü Yasa Yolu Denetimine Tabi Tutulamayacağı )

ADLİ İŞLEM NİTELİĞİ ( İdari İşlemin Denetimi Niteliğinde Olan İdari Para Cezasına İtirazın İncelenmesinde Adli Yargı Mercilerinin Yasayla Görevlendirilmesi - Yapılan İşleme Adli İşlem Niteliği Vermediği )

YAZILI EMİRLE BOZMA İSTEMİ ( İdari Para Cezasına Yönelik İtirazların Sulh Ceza Hakimince İncelenmesi Sonucunda Verilen Kararlar - Yasal Olarak Olanaksız Olduğundan İsteminin Reddi Gereği )

KANUN YARARINA BOZMA ( Yalnızca Adli Suçlara İlişkin İnceleme Olanağı Veren Bir Yasa Yolu Olduğu/Sulh Ceza Hakimince İdari Para Cezasına İtirazın İncelenmesi - İşleme Adli İşlem Niteliği Vermediği/Talep Edilemeyeceği )

ÖZET :

İdari işlemin denetimi niteliğinde olan idari para cezasına itirazın incelenmesinde, adli yargı mercilerinin yasayla görevlendirilmesi, yapılan işleme adli bir işlem niteliği vermemektedir. İdari para cezalarının denetlenmesinde adli yargı mercii olan Sulh Ceza Hakiminin denetimi yalnızca idari işlemin yasaya uygun yapılıp yapılmadığı ile sınırlı olup, yasaya aykırılığın saptanması halinde idari merciin yerine geçerek idari para cezasını belirleme yetkisinin bulunmadığının kabul edilmesinde zorunluluk vardır. Hal böyle olunca, idari bir işlemin denetlenmesinin de idari nitelikte olması karşısında, bu tür bir işlemin adli yargıya ilişkin gerek olağan gerekse olağanüstü yasa yolu denetimine tabi tutulması da yasal olarak olanaksızdır.

Bu itibarla idari para cezasına yönelik itirazların Sulh Ceza Hakimince incelenmesi sonucunda verilen kararların, olağanüstü bir yasa yolu olan yazılı emirle incelenmesi yasal olarak olanaksız olduğundan Yargıtay C. Başsavcılığı itirazının bu değişik gerekçe ile kabulüne, Özel Daire kararının kaldırılmasına ve Adalet Bakanlığının yazılı emirle bozma isteminin reddine karar verilmelidir.

DAVA :

M.'nın 17.5.2002 havale tarihli dilekçe ile Sulh Ceza Mahkemesine başvurarak; Kayseri Büyükşehir Belediye Başkanlığınca bandrolsüz kaset satışı yaptığından bahisle verilen, 385.717.086 lira idari para cezasının iptaline karar verilmesini talep etmesi üzerine, Kayseri Üçüncü Sulh Ceza Mahkemesi Hakimince dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda; Kayseri Büyükşehir Belediye Başkanlığı Encümenince 10.10.2002 gün ve 79-1496 sayı ile verilen idari para cezasının kısmen iptali ile 1.363.155.000 lira olarak kabulüne dair kesin olarak karar verilmiştir.

Bu karara karşı Adalet Bakanlığınca 1.4.2004 gün ve 15220 sayı ile yazılı emirle bozma talebinde bulunulması üzerine, Yargıtay C. Başsavcılığının 20.4.2004 gün ve YE. 2004/54465 sayılı tebliğnamesine dayalı olarak dosyayı inceleyen Yargıtay Yedinci Ceza Dairesince 7.7.2004 gün ve 15985- 9419 sayı ile;

""Mezkur ihbarnamede;

Dosya kapsamına ve kabule göre, muterizin işyerinde bandrolsüz 25 adet CD satmak şeklinde belirlenen eylemini idari yaptırıma bağlayan 3257 sayılı Kanunun 12. maddesi uyarınca, suçun işlendiği 6.5.2002 tarihi itibariyle her bir CD için 14.285.000 TL. olmak üzere 357.125.000 TL. idari para cezasına hükmedileceği gözetilmeden, itirazın bu yönden kabulü yerine, yazılı şekilde karar verilmesinde isabet görülmemiş ve CMUK'nun 343. maddesi uyarınca anılan kararın bozulması lüzumu yazılı emre atfen ihbar olunmuş bulunmakla gereği görüşülüp düşünüldü:

KARAR :

İdari nitelikteki para cezalarına itiraz halinde Sulh Hakiminin yapacağı iş ceza kararının yasaya uygunluk denetimini yapmaktan ve yasaya aykırılığın saptanması halinde cezanın iptaline, aksi halde itirazın reddine karar vermekten ibaret olup, yasaya aykırılığın görülmesi halinde idari merciin yerine geçerek yeniden ceza miktarının belirlenmesine yasal olanak bulunmamaktadır.

Somut olayda, bandrollü olan bir kısım CD'ler bakımından da idari para cezası verilmiş olması ve uygulama yeri bulunmayan TCK'nun 24. maddesi de gözetilerek ceza miktarının belirlenmesi nedeniyle yasaya aykırılık oluşturduğundan idari para cezasının iptaline ve gereğinin yapılması için evrakın ilgili idareye tevdiine karar verilmesi yerine, yazılı şekilde hüküm tesisi yasaya aykırı olduğundan ve Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının yazılı emre dayanan ihbarname münderecatı bu gerekçelerle yerinde görüldüğünden Kayseri Üçüncü Sulh Ceza Mahkemesinin 31.12.2002 gün ve 2002/55- 95 sayılı kararının CMUK'nun 343. maddesi uyarınca bozulmasına, müteakip işlemlerin mahallinde mahkemesince düşünülmesine"" oyçokluğu ile karar verilmiş, Daire Üyelerinden M. Ö.ile S. Saka ise, ""Bandrolsüz CD satma eylemini yaptırıma bağlayan 3257 sayılı Yasanın 12. maddesindeki idari para cezasının aşağı ve yukarı hadleri bulunmadığından, idari para cezasının hesaplanmasında izlenecek yöntem, kanun maddesinde öngörülen para cezasının 4421 sayılı Yasa ile değişik TCK'nun ek 1 ve ek 2. maddeleri uyarınca artırımından ibaret olduğu halde, uygulama yeri bulunmayan TCK'nun 24. maddesi de gözetilerek ceza miktarı belirlenmiş ve itiraz üzerine de sulh hakimi tarafından uygulama yapılarak itiraz, cezanın belirlenmesi yöntemine değinilmeden sadece bandrollü CD'ler bakımından ceza miktarı indirilerek kısmen kabul edilmiştir.

Kimi yasalarda, örneğin 1608 sayılı Yasanın 6. maddesinde itiraz üzerine sulh hakimi tarafından verilecek kararlar sınırlı olarak gösterilmesine rağmen, somut olayda idari para cezasının dayanağı olan 3257 sayılı Yasanın 12. maddesinde itiraz üzerine verilecek cezaları sınırlayan bir düzenleme mevcut değildir.

Tartışılan konu, yazılı emir üzerine idari para cezasının yeniden belirlenmesine yönelik olarak Yargıtay'ca uygulama yapılıp yapılamayacağı noktasında toplanmaktadır. Hemen belirtelim ki, Yargıtay denetimi itiraz üzerine verilen karara yönelik olup sulh hakimi tarafından kısmen uygulama yapıldığına göre bu kararın ceza miktarı bakımından da yasaya uygunluğunun denetlenmesinde zorunluluk doğmaktadır.

Şu hale göre;

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının yazılı emre dayanan ihbarname münderecatı yerinde görüldüğünden anılan kararın bozulması ve yeniden uygulama yapılarak TCK'nun 30/2. maddesi de gözetilip idari para cezasının 357.100.000 liraya indirilmesi ve kalan cezanın çektirilmemesine karar verilmesi gerektiğinden karara katılamıyoruz"" görüşüyle karşı oy kullanmışlardır.

Yargıtay C. Başsavcılığı ise 12.10.2004 gün ve 54465 sayı ile;

""İtirazın konusu uyuşmazlık, Kayseri Üçüncü Sulh Ceza Mahkemesinin 31.12.2002 tarih ve 2002/55- 95 sayılı kararının bozulmasından sonra, ayrıca ""müteakip işlemlerin mahalli mahkemesince düşünülmesine"" karar verilip verilmeyeceğine ilişkindir.

Öğretide ve uygulamada görüş birliği ile kabul edildiği gibi, CMUK'nun 343. maddesinde yer alan ""yazılı emir ile bozma kurumu"" olağanüstü ve ayrık nitelikte bir yasa yoludur. Hukuksal konularda Yargıtay'ın ilk derece mahkemesinin yerine geçerek karar verebileceği ya da düzeltebileceği çarpıcı yanılgılar bakımından işlerliği bulunan, uygulamada birliği sağlamak için salt yasa yararına benimsenmiş bir çaredir.

Maddede, olağanüstü bir yasa yolu olan ve öğretide ""olağanüstü temyiz""de denilen yazılı emir ile bozmanın etkileri ve bozma sonrası yapılacak işlemler kararın çeşidine göre farklı düzenlenmiştir.

Yazılı emir ile bozma yoluna, uyuşmazlıkların esasının çözümleyen kararlar için gidilebileceği gibi, uyuşmazlığın esasını çözümleyen kararlar için de gidilmesi mümkündür.

CMUK'nun 343. maddesi, esasa ilişkin kararların yazılı emirle bozulması isteminin yerinde görülmesi durumunda verilen bozma kararlarının etkileri bakımından, ilgililerin yararına olup olmamasını dikkate alarak bir ayırıma gitmiş bulunmaktadır.

a )Davanın esasını kapsayacak şekilde verilen bozma kararı, eğer ilgililerin aleyhine ise bu bozma kararı aleyhe etki etmeyecektir.

b )Bozma kararı hükümlünün yararına ise, ""Yargıtay bozma sebepleri cezanın tamamıyla kaldırılmasını gerektiriyorsa ""cezanın çektirilmemesine karar verecek, bozma sebepleri daha az ceza verilmesini gerektiriyorsa bu takdirde uygulanacak cezanın neden ibaret olduğunu kararında gösterecektir.

CMUK'nun 343. maddesinin son fıkrasında, bozma kararının davanın esasını halletmeyen mahkeme kararları hakkında olması durumunda yeniden yapılacak inceleme ve araştırma neticesine göre gereken kararın verileceği öngörülmüştür.

Yukarıda açıklandığı üzere, esasa ilişkin olarak verilen hükmün Yargıtay tarafından yazılı emir ile bozulmasının ilgililerin lehine olması halinde, duruma göre önceki cezanın çektirilmemesi veya daha az ceza verilmesi yolunda karar verilmesi zorunlu bulunmaktadır. Bunun nedeni, davanın esasını halletmeyen kararlar ayrık olmak üzere bozma kararı üzerine ilk derece mahkemesinin yeni bir karar almasına veya herhangi bir işlem yapmasına gerek bırakılmamasıdır.

Kayseri Üçüncü Sulh Ceza Mahkemesinin 31.12.2002 tarih ve 2002/55- 95 sayılı kararı, davanın esasını halleden kararlardandır. Davanın esasına ilişkin verilen ve kesinleşmiş kararların CMUK'nun 343. maddesi uyarınca bozulmasından sonra dosyanın gerek yargı makamlarınca ve gerekse idare tarafından yeniden ele alınarak esasa ilişkin bir karar verme olanağı bulunmamaktadır. Karşıtı bir uygulama, CMUK'nun 343. maddesinde çerçevesi çizilmiş yazılı emir ile bozma kurumunun ilkelerine aykırı düşer.

Nitekim, bu husus Ceza Genel Kurulunun 30.12.2003 gün ve 2003/2- 294- 305, 2003/7-298-306, 17.2.2004 gün ve 2004/2- 16-33, 25.5.2004 gün ve 2004/7-99-122 sayılı kararlarında da vurgulanmış, Yedinci Ceza Dairesinin kararındaki karşı oy yazısında da dile getirilmiş bulunmaktadır.

Somut olayda, idarece muteriz M.hakkındaki idari para cezasının TCK'nun Ek 1 ve Ek 2. maddeleri uyarınca hesaplanması gerekirken, TCK'nun 24. maddesi de dikkate alınarak hesaplanması ve bandrollü olan iki CD için de para cezası verilmesi hatalıdır.

Bu açıklamalar ışığında; esasa ilişkin kararın bozulmasından sonra idari para cezasının TCK'nun Ek 1, Ek 2 ve 30. maddeleri gözetilerek 357.100.000 TL ye indirilmesine ve geriye kalan cezanın çektirilmemesine karar verilmesi gerekirken, yeni bir hüküm kurulmasını öngörecek bir biçimde ""müteakip işlemlerin mahallinde mahkemesince düşünülmesine"" biçiminde hüküm kurulmasının yerinde olmadığı kanaatine varılmıştır"" görüşüyle itiraz yasa yoluna başvurarak, Özel Daire kararından ""müteakip işlemlerin mahallinde mahkemesince düşünülmesine"" şeklindeki kısmının çıkartılmasına, idari para cezasının 357.100.000 liraya indirilmesine ve geriye kalan cezanın çektirilmemesine karar verilmesini talep etmiştir.

Dosya Birinci Başkanlığa gönderilmekle, Yargıtay Ceza Genel Kurulunca okunup, konu müzakere edilmiş ve açıklanan karara varılmıştır.

Sanık M.'nın, hakkında belediye encümenince belirlenen idari para cezasına yönelik itirazının kısmen kabulüne karar verilen olayda Özel Daire ile Yargıtay C. Başsavcılığı arasındaki uyuşmazlık, bu kararın para cezasının belirlenmesi yönünden yasaya aykırı bulunarak bozulması karşısında, ayrıca müteakip işlemlerin mahallinde yapılmasına da karar verilmesi olanağının bulunup bulunmadığına ilişkindir.

Ancak;

Kurul Başkanı O.Ş.tarafından, idari para cezalarına itiraz üzerine Sulh Ceza Mahkemesince verilen kararların, CYUY'nin 299-302. maddeleri kapsamındaki kararlardan olmadığı, bu tür kararların, idari işlemin yasallığının kolaylıkla ve kısa sürede denetimi amacıyla, yasalardan kaynaklanan özel bir göreve dayalı olarak verildikleri, CYUY'nin 343. maddesinin ise sadece ve yalnız adli suçlar ve karşılığı olan TCY'nin 11. maddesinde gösterilen cezalarla ilgili hüküm ve kararlarla ilişkili bulunması karşısında, somut olayda 3257 sayılı Yasa uyarınca verilen idari para cezasına itiraz üzerine Sulh Ceza Mahkemesince verilen kararın, Yargıtay Özel Dairesince ve itiraz yoluyla Yargıtay Ceza Genel Kurulunca denetiminin yapılmasının yasal olarak olanaklı bulunup bulunmadığının önsorun sayılarak ele alınması ve öncelikle çözümlenmesi istenilmiştir.

Dosyanın 30.11.2004 günü yapılan müzakeresinde, önsorun olarak ilk kez ortaya konan bu hususun daha kapsamlı bir araştırmaya konu edilmesi gereği ileri sürülmüş ve görüşmelerin bu amaçla ertelenmesi kararlaştırılmıştır. 7.12.2004 günü yapılan birinci müzakerede ise, Yargıtay İç Yönetmeliğinin 27. maddesi gereğince önsorun konusu ele alınıp değerlendirilmiştir.

İncelenen dosya içeriğine göre;

A- Kayseri Büyükşehir Belediyesi Encümeni;

1- 9.5.2002 gün ve 35- 642 sayı ile; 6.5.2002 tarihinde yapılan denetimler sırasında 27 adet bandrolsüz film ve oyun CD.si satan M.'nın, 3257 sayılı Yasanın 12. maddesi ve 4421 sayılı Yasanın 4 ve 5. maddeleri uyarınca kaset başına 14.285.818 lira para cezası hesabıyla 27 CD için 385.717.086 lira idari para cezasıyla cezalandırılmasına karar vermiş;

2- Aynı Encümen 10.10.2002 gün ve 79-1496 sayılı ek kararı ile de 4421 sayılı Yasa ile yapılan değişiklik sonucunda Türk Ceza Yasasının 24 ve ek 4. maddesi ile en az para cezasının hesaplanması yönteminin değiştiği, bu hesaplamalar doğrultusunda, 3257 sayılı Yasanın 12. maddesi gereğince, M.'ya 2002 yılında 54.526.200 TL x 27 = 1.472.207.400 TL'nin yeniden para cezası olarak verilmesine; encümenin 9.5.2002 tarih ve 35- 642 sayılı kararları ile eksik hesaplamalardan dolayı verilen para cezalarının bu şekilde tavzih edilmesine ve ilgililerine yeniden tebliğ edilmesine"" karar vermiştir.

Muteriz M.17.5.2002 havale tarihli dilekçe ile Sulh Ceza Mahkemesine başvurarak; Kayseri Büyükşehir Belediye Başkanlığınca bandrolsüz kaset satışı yaptığından bahisle verilen, 385.717.086 lira idari para cezasının usulsüz olduğu, satmış olduğu ürünlerin faturalı olduğunu ve kaset kutuları üzerinde yapışık olan bandrollerin belirli bir süre geçtikten sonra dış kabı yıprandığı için yırtıldığından bahisle, hakkındaki idari para cezasının iptaline karar verilmesini talep etmiştir. Muteriz dilekçesine ekli olarak, V... Video ve Elektronik Firması tarafından, 2.4.2004 tarihinde 85 adet orijinal bandrollü VCD film için düzenlenmiş fatura ve irsaliyeyi sunmuştur.

Encümenin ek kararının tebliği üzerine muteriz bu kez de 24.10.2002 havale tarihli dilekçe ile; idari para cezasına itiraz etmesinden sonra, Kayseri Büyükşehir Belediyesi Encümenince 10.10.2002 gün ve 79-1496 sayılı karan ile önceki cezanın eksik kesildiğinden bahisle tarafına yeniden 1.472.207.400 ve 2.313.441.000 lira olmak üzere iki adet para cezası ilave edildiğini, önceki itiraz dilekçesi doğrultusunda bu ek idari para cezasının da iptaline karar verilmesini talep etmiştir.

Kayseri Üçüncü Sulh Ceza Mahkemesince, muteriz tarafından 2001 yılındaki idari para cezasının itiraza konu edilmediği, 2002 yılındaki idari para cezası ile ilgili itiraz yoluna başvurulduğundan bahisle bununla sınırlı yapılan incelemede, cezaya konu 27 adet CD getirtilerek bilirkişi incelemesi yaptırılmıştır. Bilirkişi H.18.11.2002 havale tarihli raporunda sonuç olarak; koli içinde gönderilen 27 CD.den, 10 adet müzik CD.sinin tamamının orijinal kayıt olduğu, bunlardan ikisinin eski tip bandrolünün bulunduğu, diğerlerinde bandrole rastlanmadığı, bu 10 CD'nin altısının ithal olduğu, film kayıtlı olan 17 CD.den ikisinin orijinal kayıt, diğerlerinin kopya olduğu, ancak hiç birinde bandrol bulunmadığı tespit edildiğini belirtmiştir.

Kayseri Üçüncü Sulh Ceza Mahkemesince dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda; ""itiraza konu CD'ler Kültür Müdürlüğünden temin edilerek bilirkişiye incelettirilmiş, 18.11.2002 tarihli rapor içeriğine göre davaya konu 27 adet CD.den 25'inin bandrolsüz olduğu, iki adet müzik CD.sinin bandrollü olduğu yönünde verilen rapor mahkememizce uygun görüldüğünden verilen para cezasının iki adet CD bedeli çıkartılmak suretiyle idari para cezasının uygun olduğuna karar vermek gerekmiştir.

Her ne kadar muteriz 24.10.2002 tarihli dilekçesi ile Büyükşehir Belediye Başkanlığı tarafından yeniden değerlendirilerek verilen idari para cezalarının iptalini istemiş ise de yeniden değerlendirilerek, 2.313.441.000 lira olan idari para cezası ile ilgili 2001 yılında iptali talep edilmediğinden, bu konuda karar verilmemiş, 2002 yılında muterizin iş yerinde yakalanan 27 adet CD ile ilgili karar verilmiştir"" gerekçesiyle Kayseri Büyükşehir Belediye Başkanlığı Encümenince 10.10.2002 gün ve 79-1496 sayı ile verilen idari para cezasının kısmen iptali ile 1.363.155.000 lira olarak kabulüne, kesin olarak karar verilmiştir.

Uyuşmazlık konusuna ilişkin yasal düzenleme incelendiğinde;

Yargılamaya konu idari suçun işlendiği tarih itibariyle 3257 sayılı Video ve Müzik Eserleri Yasasının ""idari Ceza"" başlıklı 12. maddesi, ""9. madde hükmüne aykırı olarak işletme belgesiz veya bandrolsüz ve özel işaretsiz eserlerin ve kopyalarının her biri için belediyelerce 10.000 lira para cezası tahsil edilir.

Belediye sınırları dışında bu cezalar, mahallin en büyük mülki amirliği tarafından verilir.

Bu cezalar 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü H.nda Kanun hükümlerine göre mal memurluğunca tahsil edilir.

İdari cezalara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde yetkili sulh ceza mahkemesine itiraz edilebilir. İtiraz, idarece verilen cezanın verine getirilmesini durdurmaz. İtiraz, zaruret görülmeyen hallerde evrak üzerinde inceleme yapılarak en kısa sürede sonuçlandırılır. İtiraz üzerine verilen cezalar kesindir"" hükmünü taşımaktadır.

Bu madde, 12.3.2004 günlü Resmi Gazetede yayımlanan 5101 sayılı Yasa ile başlığıyla birlikte değiştirilmiş ve inceleme tarihi itibariyle madde başlığı ""Bandrol kullanımına ilişkin ihlallerde uygulanacak ceza hükümleri"", madde ise, ""Bu Kanunun bandrol kullanımına ilişkin hükümlerine aykırı fiillerde bulunanlar hakkında, 5846 sayılı Fikir ve S.Eserleri Kanununun 81. maddesinde öngörülen cezalar uygulanır"" şekline dönüşmüştür.

5846 sayılı Yasanın 81. maddesi de 5101 sayılı Yasa ile değiştirilmiş olup, ""Musiki ve sinema eserlerinin çoğaltılmış nüshaları ile süreli olmayan yayınlara bandrol yapıştırılması zorunludur. Ayrıca, kolay kopyalanmaya müsait diğer eserlerin çoğaltılmış nüshalarına da eser veya hak sahibinin talebi üzerine bandrol yapıştırılması zorunludur. Bandroller, Bakanlıkça bastırılır ve satılır. Bakanlıkça belirlenen satış fiyatı üzerinden meslek birlikleri aracılığı ile de bandrol satışı yapılabilir.

Bandrol alınabilmesi için, bandrol talebinde bulunanın yasal hak sahibi olduğunu beyan eden bir taahhütnameyi doldurması zorunludur. Bakanlıkça tespit edilen diğer evrak ve belgelerle birlikte başvuru yapılır. Bakanlık, bu başvuru üzerine başka bir işleme gerek kalmaksızın on iş günü içinde bandrol vermek mecburiyetindedir. Beyana müstenit yapılan bu işlemlerden Bakanlık sorumlu tutulamaz.

Bandrol yapıştırılması zorunlu nüshaların tespit edilmesi ve çoğaltılmasına ilişkin materyalleri üreten ve/veya bu materyallerin dolum ve çoğaltımını yapan yerler, bu maddede belirtilen taahhütnamenin bir kopyasını almak, saklamak ve istendiğinde yetkili makamlara ibraz etmekle yükümlüdür.

Bakanlık ile mülki idare amirleri bandrollenmesi zorunlu olan nüshaların ve süreli olmayan yayınların, bandrollü olup olmadıklarını her zaman denetleyebilir. Gerekli görüldüğünde, mülki idare amirleri re'sen veya Bakanlığın talebi ile bu denetimi gerçekleştirmek üzere illerde denetim komisyonu oluşturabilir. İhtiyaç halinde; bu komisyonlarda Bakanlık ve ilgili alan meslek birlikleri temsilcileri de görev alabilirler. Bu maddede belirtilen ihlallerde, genel kolluk ve zabıta; re'sen ve/veya hak sahipleri, komisyon, meslek birlikleri, Bakanlık veya ilgili diğer kanunlarla kendisine yetki ve görev verilmiş olanların ihbarı üzerine harekete geçerek, usulsüz ve izinsiz olarak çoğaltılmış ve yayılmış nüsha ve yayınlar ile bunları çoğaltmaya yarayan her türlü aracı ve diğer delilleri toplayarak, taşınmaz olanlarını emanet altına aldıktan sonra, toplanan delilleri Cumhuriyet savcısına suç duyurusu ile birlikte sevk eder. Cumhuriyet savcısı üç gün içinde yetkili mahkemeden usulsüz çoğaltılmış nüsha veya yayınlara el konulmasını, imhasını, bu konuda kullanılan teknik araçların mühürlenmesini ve satışını ve usulsüz çoğaltımın gerçekleştirildiği yerin kapatılmasını talep eder.

Nüsha ve yayınların el konulduğu tarihten itibaren onbeş gün içerisinde, eser veya hak sahipleri tarafından yetkili mahkemeye herhangi bir şikayet veya başvuruda bulunulmaz ise, Cumhuriyet savcısının talebi üzerine yetkili mahkeme, davaya esas olacak sayıda nüshanın muhafaza edilerek, diğerlerinin imhasına veya bunların hammadde olarak yeniden kullanımlarına dair imkanların olması halinde, mevcut halleriyle veya bir daha kullanılmayacak derecede vasıfları bozulmak suretiyle, hammadde olarak satışına karar verir. Belirtilen süre içinde eser veya hak sahipleri tarafından bir şikayet veya başvuru yapılması halinde bu Kanunun 68. madde hükümleri uygulanır.

Bu Kanun kapsamında korunan, yasal olarak çoğaltılmış, bandrollü nüshaların da yol, meydan, pazar, kaldırım, iskele, köprü ve benzeri yerlerde satışı yasaktır. Bu nüshalara da genel kolluk veya zabıta gördüğü yerde el koymak ve topladığı nüsha ve yayınları yetkili mercilere göndermek zorundadır. Bu şekilde toplanan nüsha ve yayınların, satış veya diğer yollarla değerlendirilme şekli ilgili alan meslek birliklerinin de görüşlerini almak suretiyle Bakanlıkça belirlenir.

Bu maddede belirtilen hususların uygulanmasına ilişkin usul ve esaslar Bakanlık tarafından çıkarılacak bir yönetmelikle düzenlenir.

Bu madde hükümlerine aykırı olarak kasten,

1. Bu Kanuna göre bandrol alınması gereken eser, icra ve yapımların tespit edildiği kaset, CD, VCD ve DVD gibi taşıyıcı materyalleri ile süreli olmayan yayınları;

a )Bu maddenin yedinci fıkrasında sayılan yerlerde, bandrol almaksızın satanlar hakkında, üç aydan iki yıla kadar hapis veya beşmilyar liradan ellimilyar liraya kadar ağır para cezasına veya zararın ağırlığı dikkate alınarak her ikisine birden,

b )Bandrol almaksızın çoğaltan ve yayan veya eser sahibinin ve bağlantılı hak sahibinin haklarını ihlal edecek şekilde bedelsiz yayan, bu Kanuna ve ilgili mevzuata uygun alınmış bandrolleri mevzuatta belirlenen şekilde yapıştırmadan bedelli ve bedelsiz yayan kişiler hakkında, iki yıldan dört yıla kadar hapis veya ellimilyar liradan yüzellimilyar liraya kadar ağır para cezasına veya zararın ağırlığı dikkate alınarak her ikisine birden,

2. Bu Kanun ve ilgili mevzuata göre bandrol alma hakkı olmadığı halde, sahte evrak veya dokümanlarla veya herhangi bir biçimde Bakanlık veya yetkilendirdiği kuruluşları yanıltarak bandrol alan, münhasıran bandrol alınması gereken eser, icra ve yapımların tespit edildiği kaset, CD, VCD ve DVD gibi taşıyıcı materyaller ile süreli olmayan yayınlar için verilen bandrolleri amacı dışında kullanan kişiler hakkında, iki yıldan dört yıla kadar hapis veya yirmimilyar liradan ikiyüzmilyar liraya kadar ağır para cezasına veya zararın ağırlığı dikkate alınarak her ikisine birden,

3. Sahte bandrol imal eden, kullanan ve/veya sahte bandrolden her ne şekilde olursa olsun ticari menfaat sağlayan kişiler hakkında, üç yıldan altı yıla kadar hapis veya ellimilyar liradan ikiyüzellimilyar liraya kadar ağır para cezasına veya zararın ağırlığı dikkate alınarak her ikisine birden,

Hükmolunur.

Yukarıdaki fıkrada sayılan ve yaptırım gerektiren fiillerden birini kasten işleyenler hakkında; 3005 sayılı Meşhud Suçların Muhakeme Usulü Kanunu, 1. maddesinin ( A )bendindeki mahal ve 4. maddesindeki yazılı zaman kaydına bakılmaksızın uygulanır ve 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun 344. maddesinin ( 8 )numaralı bendindeki şart aranmaksızın kamu davası açılır"" hükmünü içermektedir.

Bu yasal düzenlemelerden de görüldüğü gibi, yargılamaya konu eylem idari bir suç olup, daha sonra idari suç olmaktan çıkartılarak niteliği değiştirilip, özgürlüğü bağlayıcı ceza da içeren adli bir suç haline getirilmiştir. Kaldı ki, 3257 sayılı Yasa daha sonra 21.7.2004 günlü Resmi Gazetede yayımlanan 5224 sayılı Sinema Filmlerinin Değerlendirilmesi ve Sınıflandırması ile Desteklenmesi H.nda Yasanın 16. maddesi ile yürürlükten kaldırılmıştır. Ancak, söz konusu bandrolsüz CD satmak eylemi 5846 sayılı Yasada düzenlenmiş adli bir suç olmaya devam etmektedir.

Bu yasal düzenlemeler ıslığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

CYUY'nin 343. maddesinde düzenleme altına alınan yazılı emir ya da başka deyişle ""yasa yararına bozma"", Yargıtay denetiminden geçmeden kesinleşen hakim veya mahkeme karar ya da hükümlerinde saptanmış önemli düzeydeki yasaya aykırılık hallerini düzeltmeye yönelik, Yargıtay'ca denetlenmesini sağlayan olağanüstü bir yasa yoludur. Adalet Bakanına başvurma yetkisi veren bu olağanüstü yasa yolunda yasaya aykırılık halleri, maddi hukuka ilişkin uygulamadaki hatalardan başka, esas ve hükme etkili olan usul hatalarıdır. Yazılı emir kurumunun doğal gereği olarak, olağan yasa yolu olan temyiz nedenlerine göre dar ve kısıtlı tutulmak suretiyle kesin hükmün otoritesi korunmuş olur.

Anılan maddede, bozma sonrası yapılacak işlemler ve bu işlemleri gerçekleştirecek yargısal makamlar yönünden ikili bir ayrıma gidilmiştir. Şayet bozma davanın esasını halletmeyen mahkeme kararları hakkında ise, Yargıtay kararı bozduktan sonra, dosyayı yeniden inceleme ve araştırma yaparak sonucuna göre bir karar vermek üzere Yerel Mahkemeye gönderecektir.

Davanın esasına şamil olarak verilen hükmün bozulması halinde ise, bozma sebebi cezanın tamamıyla kaldırılmasını gerektiriyorsa, Yargıtay, önceden hükmolunan cezanın çektirilmemesini kararına yazacak, bozma nedenine göre daha hafif bir ceza uygulanması gerekiyorsa, bu takdirde de uygulanacak cezayı kararında gösterecektir.

Görüldüğü üzere yasamız, davanın esasını halleden hükümler yönünden başvurulan olağanüstü temyiz ( yazılı emir )yasa yolu nedeniyle verilen bozma kararlarını, olağan yasa yolu olan temyiz üzerine verilen bozma kararlarından farklı bir sonuca bağlamış, olağanüstü temyiz nedeniyle hükmün bozulması halinde yeniden yargılama yapılmasını engelleyerek, bu durumda bozma nedenine göre gerekli kararın Yargıtay'ca verileceğini öngörmüştür.

Öte yandan 26.10.1932 gün ve 29/12 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında; ""Adalet Bakanının uygulamadaki hatalardan başka esas ve hükme etkili olan usul hatalarından dolayı da yazılı emir vermeye yetkili olduğu, yazılı emir üzerine bozulan mahkeme hükmünün davanın esasını hallettiği surette yargılamanın tekrarlanmaması, davanın esasını halletmediği surette yargılamanın tekrarlanması gerektiği"", yine 3.6.1936 gün ve 129/11 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında ise; ""mahkumiyet ve beraat kararı ile zamanaşımı, af ve davadan vazgeçme gibi düşme sebeplerine dayanılarak verilen kararların davanın esasını halleden kararlardan olduğu"" belirtilerek, ""yargılamanın tekrarlanması yasağı""nın sınırları belirlenmiştir.

Bu açıklamalardan da anlaşılacağı üzere, yasa yararına bozma müessesesi yalnızca adli suçlara ilişkin inceleme olanağı veren bir yasa yoludur. Adli yargı düzeni içerisinde gerçekleşen yasaya aykırılık hallerinin giderilmesi için olağanüstü bir yasa yolu olarak öngörülmüştür. Halbuki, idari para cezalarına yönelik itirazların Sulh Hakimince incelenmesi, Anayasa'nın 125. maddesi bağlamında, idarenin kamu gücünü kullandığı ve kamu hukukuna ilişkin bir işleminin denetlenmesinden ibaret olup, adli yargılama kuralları ile ilgili bir işlem yapılmamaktadır. Esasen bu görev, idari yargıya ait olup yasakoyucu tarafından hızlı bir denetim sağlanması amacıyla Sulh Hakimine verilmiştir. Nitekim, Anayasa Mahkemesinin 8.10.2002 gün ve 225- 88 sayılı kararında da benzer bir saptamaya yer verilerek, 506 sayılı Sosyal Sigortalar Yasasının, 3190 sayılı Yasa ile değişik 140. maddesinde, idari para cezasına karşı itirazda bulunulması halinde Sulh Ceza Hakimine inceleme olanağı veren hükmünün Anayasa'ya aykırılığının ileri sürülmesi üzerine yapılan incelemede; ""Anayasa'nın değişik maddelerinde kurumsallaşan ve 125. maddesinde belirtilen idari-adli yargı ayırımına ilişkin düzenlemeler nedeniyle idari yargının görev alanına giren bir uyuşmazlığın çözümünde adli yargının görevlendirilmesi konusunda yasa koyucunun geniş takdir hakkının bulunduğunu söylemek olanaklı değildir. İtiraz başvurusuna konu olan idari para cezası, kamu gücünün kullanılmasıyla ilgili ve Yasada belirtilen kurallara uymayanlara idari bir yaptırımın uygulanması niteliğinde olduğundan, çıkacak uyuşmazlıkların çözümünde de idari yargının yetkili kılınması gerekir"" gerekçesiyle, idari işlemin adli yargı mercii olan Sulh Hakimince denetlenmesi Anayasaya aykırı görülmüştür.

Kaldı ki, benzer olaylarda Uyuşmazlık Mahkemesince yapılan incelemelerde de aynı sonuca varılmış ve 3257 sayılı Yasa uyarınca verilen idari para cezalarının denetiminde görevin idari yargı mercilerine ait olduğu kabul edilmiştir ( Uyuşmazlık Mahkemesinin 1.7.2004 gün ve 12- 33 sayılı, 6.12.2004 gün ve 94- 89 sayılı kararları ).

Açıklanan yargısal kararlarda da açıklıkla ortaya konulduğu gibi, idari işlemin denetimi niteliğinde olan idari para cezasına itirazın incelenmesinde, adli yargı mercilerinin yasayla görevlendirilmesi, yapılan işleme adli bir işlem niteliği vermemektedir. İdari para cezalarının denetlenmesinde adli yargı mercii olan Sulh Hakiminin denetimi yalnızca idari işlemin yasaya uygun yapılıp yapılmadığı ile sınırlı olup, yasaya aykırılığın saptanması halinde idari merciin yerine geçerek idari para cezasını belirleme yetkisinin bulunmadığının kabul edilmesinde zorunluluk vardır. Hal böyle olunca, idari bir işlemin denetlenmesinin de idari nitelikte olması karşısında, bu tür bir işlemin adli yargıya ilişkin gerek olağan gerekse olağanüstü yasa yolu denetimine tabi tutulması da yasal olarak olanaksızdır.

Bu itibarla idari para cezasına yönelik itirazların Sulh Hakimince incelenmesi sonucunda verilen kararların, olağanüstü bir yasa yolu olan yazılı emirle incelenmesi yasal olarak olanaksız olduğundan Yargıtay C. Başsavcılığı itirazının bu değişik gerekçe ile kabulüne, Özel Daire kararının kaldırılmasına ve Adalet Bakanlığının yazılı emirle bozma isteminin reddine karar verilmelidir.

Dosyanın birinci müzakeresinde çoğunluk görüşüne katılmayan Kurul Üyeleri, uyuşmazlık konusunun yazılı emir yoluyla incelenmesinin olanaklı olduğundan bahisle karşı oy kullanmışlardır.

SONUÇ :

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay C. Başsavcılığı itirazının değişik gerekçeyle KABULÜNE, Yargıtay Yedinci Ceza Dairesinin 7.7.2004 gün ve 15985- 9419 sayılı kararının KALDIRILMASINA,

2- Dosya kapsamına uygun olmayan Adalet Bakanlığının 1.4.2004 gün ve 15220 sayılı yazılı emirle bozma isteminin CYUY'sının 343. maddesi uyarınca REDDİNE,

3- Dosyanın yerine gönderilmek üzere Yargıtay C. Başsavcılığına tevdiine, 7.12.2004 günü yapılan birinci müzakerede yasal çoğunluk sağlanamadığından 21.12.2004 tarihinde yapılan ikinci müzakerede oybirliği ile karar verildi.


Yargıtay Ceza Genel Kurulu E:2004/6-179 - K:2004/209

Esas no: 2004/6

Karar no:

Tarih: 30.11.2004

E:2004/6-179 - K:2004/209

GASP SUÇUNUN OLUŞMAMASI ( Fidye Almak Amacıyla Tenha Bir Yere Kaçırılan Mağdurun Para ve Eşyalarını Alan Sanıkların E.inin Adam Kaldırma Suçunu Oluşturacağı )

ADAM KALDIRMA SUÇU ( Fidye Almak Amacıyla Kaçırdıkları Mağdurdan Para ve Eşyalarını Alan Sanıkların E.inin Gasp Suçunu Oluşturmayacağı )

FİDYE ALMAK AMACIYLA KAÇIRDIKLARI MAĞDURU PARASINI VE EŞYALARINI ALAN SANIKLAR ( Gasp Suçundan Değil Adam Kaldırmaktan Cezalandırılmaları Gereği )

YAĞMA SUÇUNUN DEĞİL ADAM KALDIRMA SUÇUNUN OLUŞMASI ( Fidye Almak Amacıyla Tenha Bir Yere Kaçırdıkları Mağdurun Parasını ve Eşyalarını Alan Sanıkların E.i )

ÖZET :

Fidye almak için mağduru tenha bir yere kaldıran sanıklar, mağdurun para ve eşyalarını almışlardır. Adam kaldırma suçu, para veya eşya veya hukukça hükmü haiz bir senet almak için bir kimsenin hapsedilmesi veya tenha mahalle kaldırılması ile oluşur. Sanıkların kastı ve eylemin gerçekleşme şekli dikkate alındığında sanıkların eylemi yağma suçunu değil, adam kaldırma suçunu oluşturur. Çünkü sanıklar başlangıçta fidye almak amacıyla hareket etmişlerdir. Olayın gelişim sürecinde ise mağdurdan bir miktar para ve eşya almakla amaçlarına ulaşmışlardır. Alınan değerlerin başlangıçta planlanmamış olması veya mağdurun annesi yerine mağdurun kendisinden alınması suçun niteliğini değiştirmez.

DAVA :

Sanık E'nin TCK'nun 499/1,59,31,33 ve 40. maddeleri ile 12 yıl 6 ay ağır hapis cezasıyla cezalandırılmasına, ek iddianame ile açılan kamu davasının CYUY'nın 253/3. maddesi uyarınca reddine, hürriyeti tahdit suçundan beraatine,

Sanık H'nin TCK'nun 497/2,59,81/2-3,31,33, 179/2-son, 59, 81/1-3, 71/1 ve 75/2. maddeleri uyarınca sonuçta 19 yıl 12 ay 2 gün ağır hapis ve 5.396.666.-TL ağır para cezasıyla cezalandırılmasına ve ceza süresince yasal kısıtlılık altında bulundurulmasına, Doğanhisar Asliye Ceza Mahkemesi'nce verilen 26.12.1994 gün ve 85-65 sayılı erteli ilamdaki cezasının TCK'nun 95/2. maddesi gereğince aynen infazına,

Sanık F'nin TCK'nun 497/2,59,81/2-3,31,33, 179/2-son, 59, 81/1-3, 71/1 ve 75/2. maddeleri uyarınca sonuçta 19 yıl 12 ay 2 gün ağır hapis ve 5.53I.ooo.-TL ağır para cezasıyla cezalandırılmasına, ceza süresince yasal kısıtlılık altında bulundurulmasına,

Sanık M'nin TCK'nun 497/2,59,31,33, 179/2-son, 59, 71/1 ve 75/2. maddeleri uyarınca sonuçta 19 yıl 12 ayağır hapis ve 5.066.666.-TL ağır para cezasıyla cezalandırılmasına, ceza süresince yasal kısıtlılık altında bulundurulmasına,

İlk iddianame ile yağma için adam kaldırmak suçundan sanıklar hakkında açılan kamu davasının CYUY'nın 253/3. maddesi gereğince reddine, haklarında TCK'nun 40. maddesinin uygulanmasına, tutukluluk hallerinin devamına ilişkin Akşehir Ağır Ceza Mahkemesi'nce verilen 14.12.2000 gün ve 6-107 sayılı hüküm, kısmen re'sen temyize tabi olmasının yanında, sanıklar M., H. ve E. vekilleri tarafından da temyiz edilmekle dosyayı inceleyen Yargıtay 6. Ceza Dairesi'nce 09.05.2001 gün ve 52737827 sayı ile;

Sanık E. hakkında TCK'nun 499. maddesinin 1. fıkrasının 2. cümlesi yerine, 1. cümlesi ile uygulama yapılmasındaki isabetsizlik aleyhe temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmayıp hakkındaki hüküm onanmış,

Sanıklar E, H. ve M. haklarında kurulan hükümlerin,

1-.Hürriyeti tahdit eyleminin TCK'nun 499. maddesinin 1. fıkrasının 2. cümlesine uyan suçun unsuru bulunduğu gözetilmeyerek sanıklar hakkında ayrıca bu suçtan da yazılı şekilde hüküm kurulması,

2- Kabule göre de;

Hürriyeti tahdit eyleminden kurulan hükümde, karardan sonra 22.12.2000 tarihinde yayımlanarak yürürlüğe giren 4616 Sayılı Yasanın 1. maddesinin 4, 5 ve 6. bentleri hükmü karşısında, yeniden takdir ve değerlendirme yapılarak hüküm kurulması,

İsabetsizliğinden bozulmasına, sanıkların kazanılmış haklarının gözetilmesine, bozmanın hükmü temyiz etmeyen sanık F'ye de teşmiline karar verilmiştir.

Kabule göre yapılan bozmaya uyan yerel mahkeme, ( 1 )nolu bozma nedenine karşı ise 13.07.2001 gün ve 79/124 sayı ile; sanıkların hakkındaki hüküm kesinleşen, sanık E'nin azmettirmesiyle, yağma için dağa kaldırma şeklinde başladıkları eylemin, ilerleyen safhalarda, üç sanığın geceleyin yolda silahla şikayetçinin bir kısım eşyalarını ve parasını almaları ile TCY' nın 79. maddesi gözetilerek geceleyin silahlı gasp ve hürriyeti tahdit suçuna dönüştüğü, haklarında TCK'nun 499. maddesinden değil 497/2. maddesi uyarınca hüküm kurulduğu, Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 17.11.1998 tarih ve 6-246/342 sayılı kararında da vurgulandığı üzere geceleyin silahlı gasp suçu ile hürriyeti tahdit suçunun ayrı suçlar olduğu, birinin diğerinin unsuru ya da ağırlatıcı sebebi olmadığı, yargılamaya konu olaya benzer bir olaya ilişkin olarak verilen bu kararda," ... başlangıçta fidye almak amacıyla başlanan ve mağdurların paralarının gaspıyla sonuçlanan olayda netice ve dolayısıyla fiil tek olduğundan, sanıklar hakkında TCK'nun 79. maddesi yollamasıyla aynı fasıl içinde yer alan gasp suçlan nedeniyle sanıklar hakkında TCK'nun 497/2. madde ve fıkrasının uygulanması, TCK'nun 497 ve 179. maddelerindeki suçlar arasında yasanın 78. maddesinde belirtilen biçimde bir bağlantı bulunmaması da nazara alındığında ayrıca 179. maddesi uyarınca da cezalandırılmaları gerektiği" belirtilmiştir. Alman uyruklu mağduru fidye almak amacıyla dağa kaldırmak üzere diğer sanıkları azmettiren sanık E'nin. mağdurun annesi olan tanık B'den 1 ile 3 milyon mark arasında bir parayı almayı amaçladığı, bu maksadı uğruna sanıklar M., H. ve F'yi 500.000.000.-TL ücret karşılığı tuttuğu, ancak olayın ilerleyen safhalarında sanıklar M., H. ve F'nin yolda mağdurun bir kısım eşyalarını ve bir kısım parasını gasp ettikleri, sanık E'nin fidye için dağa adam kaldırmak suçunun planlayıcısı ve diğer sanıkların azmettiricisi olduğu, ancak maksadına nail olamadığı, bunun tabii sonucu olarak diğer sanıkların da maksatlarına nail olmadıkları, sanıklar H., F. ve M'nin, mağduru tatil süresince kalacağı otelin görevlileri gibi karşılayıp, önceden kiraladıkları araca bindirip, Alanya istikameti yerine Konya istikametine yöneldikleri, saat 23:00 sıralarında da şüphelenmeye başlayan mağdura silah çekip ellerini ve ayaklarını bağlayıp, bir kısım eşya ve parasını zorla gasp ettikleri, suç mahalli olan bağ evine götürüp bağladıkları, olayın ertesi günü mağdurun bir fırsatını bulup elindeki ipi çözerek olay yerinden kaçıp, güvenlik kuvvetlerine müracaat ettiği, böylece fidye için adam kaldırmak suçunun azmettirici olan sanık E'nin ve dolayısıyla diğer sanıkların fidye alma amacına ulaşamadıkları, ancak geceleyin yolda eklenen bir kasıtla mağdurun bir kısım eşyalarını ve bir miktar parasını gasp ettikleri olay süresince de mağdurun hürriyetini tahdit ettikleri gerekçesiyle ilk hükümde sanıklar H., F. ve M'nin TCK'nun 497/2 ve 179/2. maddeleri uyarınca ayrı ayrı cezalandırılmalarına, sanıklar hakkında verilen ilk karardan sonra yürürlüğe giren 4616 sayılı Yasa hükümleri ve TCK'nun 2. maddesi gereğince haklarında hürriyeti tahdit suçundan verilen kararlar kesinleşmeyen, H. ve M. hakkında bu suçtan açılan kamu davalarının ayrı ayrı ertelenmesine, F. hakkında hürriyeti tahdit suçundan kurulan hüküm kesinleştiğinden, bu sanık hakkında 4616 Sayılı Yasa hükümlerinin infaz aşamasında uygulanabileceği ne karar verilmiştir.

Sanıklar vekili tarafından temyiz edilen bu hüküm de, Yargıtay C.Başsavcılığı'nın "Sanık H. için TCY'nun 95. maddesinin uygulanmasına ilişkin bölümün karardan çıkarılarak hükmün onanmasına karar verilmesi" istekli 140198 sayılı tebliğnamesi ile Yargıtay 1. Ceza Dairesi'ne, bu dairece de 10.12.2002 gün ve 3491-4572 sayılı karar ile Yargıtay 6. Ceza Dairesi'ne, özel dairece de 01.06.2004 gün ve 242197141 sayı ile Birinci Başkanlığa gönderilmekle, Ceza Genel Kurulu'nca müzakere yapılıp, aşağıdaki karar verilmiştir.

KARAR :

Olayın planlayıcısı ve azmettiricisi olup, hakkında adam kaldırmak suçundan TCK'nun 499/1. maddesi uyarınca verilen mahkumiyet hükmü özel dairece eleştirilmek suretiyle onanan hükümlü E'nin, şikayetçinin annesi olan Alman uyruklu B'yle tatile geldiği tarihlerde sanıkla birlikte Otel B'de kaldığı, 23.10.1998 günü otelden ayrılıp Almanya'ya dönen B'den, oğlu mağdur Jurgen'in Antalya'ya geleceği saati ve tarihi öğrenen sanık E'nin, mali durumu iyi olan B'den yüklü bir fidye istemek için oğlunu kaçırmayı planladığı, 22.10.1998 günü sanıklardan F. ile irtibat kurup fidye amacı ile J'yi kaçıracaklarını, kendisine de beşyüzmilyon TL para vereceğini söyleyip mağdur J'yi Antalya havaalanından alarak Doğanhisar'a getirmesi hususunda anlaşıp, 200 DM ve 30.000.000.-TL para verdiği, sanık F'nin de diğer sanıklar M. ve H'ye durumu anlatıp anlaşmaları üzerine her üç sanığın 23.10.1998 günü yola çıkıp, Konya'dan kiraladıkları araçla Antalya Havaalanı'na gittikleri, sanıklardan F. ve H'nin şikayetçiyi karşılamak için havaalanına girdikleri, sanık H'nin mağdurun ismi yazılı olan tabela ile beklemeye başladığı, şikayetçinin isminin yazılı tabelayı görmesi üzerine rezervasyon yaptırdığı otel görevlileri olacağı düşüncesi ile sanık H'ye yaklaşıp tabelada adı yazan kişinin kendisi olduğunu söylediği, üç sanığın mağdurla birlikte saat 20.00 sıralarında Alanya istikametine hareket ettikleri, bilahare Konya yoluna saptıkları, geceleyin saat 23.00 sıralarında aracın arızalandığı söylenerek arabayı durdurdukları, mağdurun bu durumdan şüphelenip tepki göstermesi üzerine, sanık M'nin ele geçirilemeyen tabancayı mağdurun başına dayayıp etkisiz hale getirdiği, diğer sanıklar H. ve F'nin de mağdurun ellerini ve ayaklarını bağlayıp, mağdurun üzerinde bulunan 660 DM., 16.000.000.-TL, cüzdan, uçak bileti, saat ve kredi kartlarını zorla alıp, bir poşetin içine koydukları, mağdurun kafasına tişört geçirip araçla yola devam edip, D. ilçesi, T. Köyü İnlidere Mevkiine gittikleri, sanıklardan M. ve H'nin mağdurun yanında kaldıkları, sanık F'nin araçla sanık E'yi almaya gidip, bu sanığı alıp diğer sanıkların bulunduğu yere getirdiği, sanık E'nin mağdurun kendisini tanıyabileceğini düşünerek mağdurun yanına gitmeyip, sanıklardan, mağduru Argıthanı yolu üzerindeki bağ evine götürmelerini istediği, diğer sanıkların da istenileni yaptıkları, burada mağduru elleri ve ayaklarından direğe bağladıkları, sanıklar E. ve F'nin ise tekrar ilçe merkezine döndükleri, diğer sanıkların mağdurla birlikte geceyi bu kulübede geçirdikleri, ertesi günü sanıklar H. ve M'nin kulübeden uzaklaşıp yol kenarında bekledikleri esnada mağdurun kendisini bağlayan iplerden kurtularak kaçıp, yolda bulduğu bir kamyona binerek kolluk makamlarına müracaat ettiği, sanıklar M., H. ve F'nin kiraladıkları araç ile Uşak ilinde bulunan sanık F'nin abisinin yanına gittikleri, sanık F'nin gasp ettikleri eşyaların bir kısmını ve kiraladıkları aracı ağabeyine bırakarak oradan ayrıldığı, bilahare gasp ettiği bir kısım eşyalarla birlikte D. İlçe Jandarma Komutanlığı'na bağlı ekiplerce, diğer sanıklar H. ve M'nin daha sonra ise sanık E'nin ise hakkında kamu davası açıldıktan sonra yakalandıkları, sanıklar M., H. ve F'nin hazırlık anlatımları, olay yeri görgü ve tespit tutanağı, tanık B'nin beyanları, bağ evinde ele geçirilen eşyalar, 30.10.1998 tarihli keşif tutanağı, mağdur tarafından güvenlik kuvvetlerine teslim edilen kravat ve bez parçası, 03.11.1998 tarihli el koyma tutanağı, sanık F'nin yakalanışı sırasında ele geçirilen eşyalar, sanıkların kiraladıkları araca ait kiralama belgeleri, 09.11.1998 tarihli teşhis tutanağı, mağdurun anlatımları ile sabit olmuş, esasen bu oluş ve kabulde yerel mahkeme ile Yargıtay 6. Ceza Dairesi arasında herhangi bir uyuşmazlık bulunmayıp, çözümlenmesi gereken hukuki sorun, sanıklar M., H. ve lehteki bozmanın teşmili suretiyle kamu davasına dahil edilen F'nin eylemlerinin TCK'nun 499. maddesi kapsamında gelişen fiil sürecinde mağdur J'nin bir kısım para ve eşyalarının geceleyin ve silahlı olarak gasp edilmesi nedeniyle TCK'nun 78 ve 79. maddeleri mucibince daha fazla cezayı gerektiren TCK'nun 497/2 ve 179/2-son maddelerine uyan iki ayrı suç niteliğinde mi yoksa. TCK'nun 499/1. maddesinin 2. cümlesindeki para, eşya veya hukukça hükmü haiz senet almak için dağa veya tenha bir mahalle adam kaldırma suçunu mu oluşturduğu noktasında toplanmaktadır.

Ancak uyuşmazlık konusunun incelenmesine geçilmeden önce, sanıklardan F. hakkında hürriyeti tahdit suçundan verilen ilk hükmün. bu sanık tarafından temyiz edilmediği, dolayısıyla kesinleştiği, yerel mahkemece de bozmaya uyulmaması nedeniyle CYUY'nın 325. maddesi uyarınca bu suçtan yapılan bozmanın sanık F'ye sirayetine yasal olanak bulunmadığından sanık vekilinin bu hükme yönelik temyiz isteminin CYUY'nın 317. maddesi uyarınca reddine karar verilmiş, diğer sanıklar hakkında ise hürriyeti tahdit suçundan verilen hükmün. suç vasfı ve kabule göre bozulması üzerine, suç niteliği yönündeki bozmaya direnilerek her iki sanık hakkında hürriyeti tahdit suçundan açılan kamu davalarının 4616 Sayılı Yasanın 1. maddesinin 4. fıkrası uyarınca ertelendiği, 4616 Sayılı Yasa hükümleri uyarınca verilen erteleme kararlarına yönelik başvuru, ceza miktarı, suç tarihi veya vasıflandırma gibi yargılama konusu suçu 4616 Sayılı Yasada öngörülen erteleme kapsamı dışına çıkaracak hususlara yönelik olmadığı taktirde, temyize değil itiraza konu olabileceği, bu suçtan kurulan hükmün ancak eylemin özel daire ilamında belirtildiği şekilde TCK'nun 499. maddesi kapsamında değerlendirilmesi dolayısıyla TCK'nun 179. maddesinde düzenlenen hürriyeti tahdit suçunun ise TCK'nun 499. maddesindeki suçun unsuru olduğu kabul edildiği taktirde zorunlu olarak değerlendirilebileceği nazara alınarak, öncelikle temyiz incelemesinin silahlı gasp suçu ile sınırlı yapılmasına karar verilmiştir.

Olayda hukuki bir çözüme ulaşabilmek için TCK'nun 179,495,497 ve 499. maddeleri üzerinde durmak bu maddelerde düzenlenmiş olan suçlan tartışıp somut olayı bu tartışmadan çıkan sonuçlara göre ele alıp değerlendirmek gerekir.

TCK'nun 179. maddesinde düzenlenen hürriyeti tahdit suçu, bir kimsenin gayri meşru surette hürriyetinden mahrum bırakılması ile oluşur. Suçta korunan hukuki yarar kişilerin hareket serbestileridir. 11.06.195'6 gün ve 5/12 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı ile Genel Kurulumuzun süreklilik gösteren uygulamalarına göre, hürriyeti kısıtlama suçunun oluşabilmesi için genel kastın yanında kişi hürriyetini kısıtlamaya yönelik özel kastın da bulunması gerekir. Saikin niteliğine göre suçun vasfı değişir; örneğin şehvet veya evlenme maksadıyla kaçırma ve alıkoyma hallerinde TCK'nun 429 veya 430. maddelerindeki, maddi bir yarar sağlamak amacıyla işlenmesi halinde ise 499. maddesindeki suçlar oluşur. Özgürlüğü kısıtlama suçu mütemadi bir suçtur; maddede korunan hukuki yarar kişilerin hareket özgürlüğü olduğundan, özgürlüğü kısıtlanan kişi adedince suç oluşacaktır. Maddenin 2'nci fıkrasında failin bu fiili işlemeden önceki veya işlendiği sıradaki davranış biçimleri ile amaçlarına göre suçun nitelikli hali düzenlenmiş, 3. fıkrasında ise cezada artırım nedeni gösterilmiştir.

TCK'nun 2. kitap, 10. bab, 2. faslının 495. maddesinde düzenlenen yağma suçunun basit hali, menkul malın faydalanmak kastı ile, cebir ve şiddet kullanılarak veya tehdit edilerek alınmasıyla oluşmaktadır.

TCK'nun 495. ve 496. maddelerinde düzenlenen yağma suçunun ortak ağırlatıcı nedenleri ise yasanın 497. maddesinde gösterilmiş olup, fiilin geceleyin, silahla tehdit ederek, yol kesmek suretiyle, içlerinden birisi görünür suretle silahlı bulunan ikiden çok kimse tarafından veya kıyafetleri değiştirilmiş olan kimseler tarafından işlenmesi halinde sanıklar hakkında TCK'nun 497. maddesi uyarınca ceza tayin edilecektir.

Yağma suçunun bir başka şekli olan adam kaldırmak suçu ise TCK'nun 499/1. maddesinde; "Her kim, para veya eşya veya hukukça hükmü haiz bir senet almak için bir kimseyi hapseder yahut dağa veya tenha bir mahalle kaldırırsa, maksadına nail olmamış ise onbeş seneden yirmi seneye kadar ağır hapis cezası ile cezalandırılır. Maksadına nail olmuş ise cezanın yukarı haddi hükmolunur" biçiminde tanımlanmış ve yaptırımı öngörülmüştür.

Hem kişi özgürlüğüne hem de malvarlığına yönelen bu suçun maddi unsurunun hareket kısmı, bir kimsenin hapsedilmesi yahut dağa veya tenha bir mahalle kaldırılmasıdır. Bu fiiller para, eşya veya hukukça hükmü haiz bir senet almak için yapılmalıdır.

Hapsedilmek tabiri ile kastedilen, bir kimsenin hürriyetini tamamen sınırlayarak o kişinin bir yere kapatılmasıdır. Dağa kaldırmak tabiri ile anlatılmak istenen ise, bir kişinin bulunduğu yerden alınıp meskun olmayan bir yere götürülmesidir.

Kaldırmak tabiriyle götürülen kişinin hürriyetinin tahdit edilmiş bulunmasının belirtildiği muhakkaktır. Fakat yalnız olarak muhafaza edilmesi yahut bir ev ve sair kapalı bir yerde tutulması şart değildir. Kişi götürüldüğü yerde serbest olarak dolaşabilmekle birlikte oradan ayrılması imkanı fiilen yok edilmişse, kaldırılmış sayılmak gerekir. ( S.Dönmezer, Kişilere ve Mala Karşı Suçlar, 13. bası, Sy. 382 )

Bu suç, genel kasıt yanında özel kasıt ( saik )altında işlenebilen bir suçtur. Fail, sözü edilen fiilleri para, eşya veya hukukça haiz bir senedi almak için yapmış olmalıdır. Başka amaçlarla hareket etmişse eylemi de başka suçları ( örneğin; kaçırma yahut hürriyeti kısıtlama suçlarını )oluşturur. Adam kaldırma suçu yağma ve hürriyeti kısıtlama suçlarını içeren mürekkep ( bileşik )suç olup aralarında tüketen tüketilen norm ilişkisi söz konusudur.Mağdurun para, eşya veya hukukça hükmü haiz bir senedin alınması maksadıyla hapsedilmiş veya kaldırılmış olması halinde suç tamamlanmış olur. Ayrıca para, eşya veya hukukça hükmü haiz senedin alınması şart değildir. Ancak bu sayılanlar alınmışsa, başka bir ifade ile fail maksadına nail olmuşsa 499. maddenin 1. fıkrasının 2. cümlesi uyarınca cezanın üst haddi verilir.

Para, eşya veya hukukça hükmü haiz bir senedin alınması maksadıyla hapsedilmiş veya kaldırılmış olan mağdurdan maddede sayılanlardan her hangi birinin alınması veya başlangıçta kararlaştırılanlar dışında başka bir şeyin alınmış olması ya da alınması öngörülen miktardan daha az veya fazla miktarda para veya eşyanın alınması halinde de failin maksadına ulaştığını kabul etmekte zorunluluk bulunmaktadır. Bu suç seçimlik hareketli bir suç olduğundan, maddi unsur içinde yer alan değerlerden birinin alınması maksada ulaşıldığının kabulü için yeterlidir. başka bir deyişle 200 milyar fidye almak maksadıyla hapsedilen veya tenha bir yere kaldırılan mağdurdan bu miktardan daha az miktarda bir paranın alınmasında veya başlangıçta planlanmamış olsa dahi fiilin gerçekleşmesi süreci içinde bu suçun maddi unsurları içinde yer alan başkaca değerlerin alınması halinde de TCK'nun 499. maddesinde yazılı cürmün gerçekleştiği ve 2. fıkra kapsamında failin maksadına nail olduğu kabul edilmelidir, burada önemli olan husus bu süreçte yapılan hareketlerin ve alınan değerlerin suçun maddi unsurları içinde yer almasıdır.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde, fidye almak amacıyla mağduru dağa veya tenha bir yere kaldırmak şeklinde başlayan eylemde, sanıklar tarafından mağdurun bir miktar para ve eşyalarının alınması sanıkların kastı ve eylemin gerçekleşme biçimi dikkate alındığında TCK'nun 497/2. maddesinde düzenlenen yağma suçunu değil, TCK'nun 499. maddesinin 1. fıkrasının 2. cümlesine yer alan adam kaldırma suçunu oluşturmaktadır. Zira sanıklar eyleme fidye almak amacıyla başlamışlar, olayın gelişim sürecinde de mağdurdan bir miktar para ve eşya almakla da amaçlarına ulaşmışlardır, alınan değerlerin başlangıçta planlanmamış olması veya istenenden daha az miktarda bulunması ya da annesi yerine mağdurun kendisinden alınması suçun niteliğini değiştirmemektedir.

Bu nedenle eylemleri, TCK'nun 499. maddesinin 1. fıkrasının 2. cümlesindeki suçu oluşturduğu halde, TCK'nun 497/2 ve 179. maddesi kapsamında değerlendirip, sanıkların TCK'nun 497/2. maddesi ile cezalandırılmasına ve TCK'nun 179. maddesi kapsamında değerlendirdiği eylem nedeniyle haklarındaki kamu davasının 4616 Sayılı Yasanın 1. maddesinin 4. bendi uyarınca kesin hükme bağlanmasının ertelenmesine ilişkin yerel mahkeme direnme hükmü isabetsizdir.

Diğer yönden, 4721 sayılı Türk Medeni Yasasının 471. maddesindeki hüküm nazara alınmaksızın, TCK'nun 33. maddesi uyarınca sanıkların hapis halinin sona erinceye kadar yasal kısıtlılık altında bulundurulmaları yerine, ceza süresince yasal kısıtlılık altında bulundurulmalarına ve koşulları oluşmadığı halde sanık H'nin erteli mahkumiyetinin TCK'nun 95/2. maddesi uyarınca aynen infazına karar verilmesi de isabetsiz olup, direnme hükmünün bu nedenlerle de bozulmasına karar verilmelidir.

SONUÇ :

1- Açıklanan nedenlerle;

A- Sanıklar M., H. ve F. haklarında silahlı yağma suçundan verilen hükmün, eylemleri TCK'nun 499/1. maddesinin 2. cümlesindeki suçu oluşturduğu halde TCK'nun 497/2. maddesi ile cezalandırılmalarına,

B- TCK'nun 33. maddesi ve TMY'nın 471. maddeleri uyarınca, sanıkların hapis hali sona erinceye kadar yasal kısıtlılık altında bulundurulmaları yerine, ceza süresince yasal kısıtlılık altında bulundurulmalarına,

C- 4616 Sayılı Yasa kapsamında bulunması nedeniyle TCK'nun 95/2. maddesi uyarınca aynen infaz koşulları gerçekleşmeyen sanık H. hakkındaki erteli mahkumiyetin aynen infazına,Karar verilmesi isabetsizliklerinden BOZULMASINA,

2. Sanıklar M. ve H. haklarındaki hürriyeti tahdit suçuna ilişkin hükmün ise, bu suçun TCK'nun 499. maddesindeki adam kaldırma suçunun unsuru olması nedeniyle silahlı yağma suçuna bağlı olarak BOZULMASINA, hürriyeti tahdit suçundan verilen bozma kararının sanık F'ye de teşmiline, 30.11.2004 günü yapılan müzakerede tebliğnamedeki isteme kısmen aykırı olarak oybirliğiyle karar verildi.