TÜRKİYE'NİN EN İYİ- EN KALİTELİ HUKUK/AVUKATLIK BÜROSU OLABİLMENİN İLK ŞARTI, HUKUKA İLGİ DUYAN HERKESİN ARADIĞI BİLGİYE KOLAY VE ÜCRETİYZ ULAŞMASINI SAĞLAMAKTIR. SİTEDEKİ TÜM MAKALELER KONUNUN UZMANI AVUKATLAR- HUKUK MÜŞAVİRLERİ- ÜNİVERSİTE ÖĞRETİM ÜYELERİNCE HAZIRLANMIŞTIR.

FİKİR-SANAT ESER HUKUKU 1 (F..M..K.. HARFLERİ İLE BAŞLAYAN MAKALELER)

 

FİKİR VE SANAT ESERLERİ ÜZERİNDEKİ HAKLARIN DEVRİ

Ülkemizde uygulanan 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu (FSEK) ve Uluslar arası Sözleşmeler gereğince fikir ve sanat eserleri, ilim ve edebiyat eserleri, müzik eserleri, sinema eserleri ve güzel sanat eserleri ile bunlardan üretilen işleme ve derleme eserler gibi türlere ayrılır.

Bir fikir veya sanat eserinin sahibi yaratıcısıdır. Bu yaratıcı, aşağıda sayılan manevi ve mali hakları kullanır. Ancak yaratıcı olan eser sahibinin yanı sıra bağlantılı hak sahipleri de esere bağlı olarak üretilen icralar ve kayıtlar üzerindeki mali hakların sahibidirler.

Eser sahiplerinin manevi hakları, eseri istediği zaman ve tarzda kamuya sunma hakkı, eserin içeriği hakkında bilgi verme hakkı, eserde adını görme hakkı, eserde değişiklik yapılmasını yasaklama hakkı ve eserin bütünlüğünü koruma hakkıdır. Bu haklar eserin yaratıcılarına ve onların mirasçılarına ait olup başkalarına devredilemez. Ancak manevi hakların kullanma yetkileri devredilebilir ve eserde değişiklik yapılmasına izin verilebilir.

Eser sahibinin ve bağlantılı hak sahiplerinin mali hakları ise; işleme, çoğaltma, yayma, temsil (sunum), işaret, ses ve /veya görüntü nakline yarayan araçlarla umuma iletim ile pay ve takip haklarıdır. Şimdi mali hakları biraz daha açıklayalım.

Bir fikir veya sanat eserini kullanabilmek için eser sahipleri veya mirasçıları ile bir sözleşme yapmak gerekir. Bu kullanma yetkisi alımı iki taraflı sözleşme ile olabileceği gibi eser veya hak sahibinin tek taraflı bir yazısı ile olabilir.

FSEK deki mali haklar konusunda devir, ruhsat ve izin şeklinde üç tip hak alımı söz konusudur.

Bunların ilki “devir”dir. Devir, devralanın devredilen mali haklara ait bütün hakları kullanabilmesi, sözleşme ile engellenmemişse söz konusu hakları kısmen veya tamamen devredebilmesi ve devralınanın üzerinde haklar tanıyabilmesi demektir. Devir’de devredilen hak artık devredenin malvarlığından çıkmaktadır. Bu hakkı devralan kişi “mutlak bir hak” almış olur. Burada devredilen mali hak artık devreden eser sahibinin malvarlığından çıktığından, bu hakkın bir biçimde kısıtlanması için mutlaka sözleşmede kısıtlamaya ilişkin özel bir düzenleme gereklidir. Eğer bir kısıtlama yoksa devralan kişi eser sahibi gibi bu hakları kullanabilir. Buradaki önemli şartlar FSEK 52. madde gereğince devir işleminin yazılı olması ve konuları olan hakların ayrı ayrı gösterilmesidir. Çok istisnai olarak Yargıtay, Medeni Kanun (MK) 2. maddeye aykırı özel durumlarda yazılı sözleşme şeklini bile aramamaktadır.

Yargıtay kararları ve doktrinin üzerinde birleştiği konulardan biri mali haklara veya manevi haklara ilişkin verilen yetki ve izinlerin tek tek sayılması gerektiğidir. “Mali hakları devrettim” yada “bütün haklarımı devrettim” şeklindeki ibareler geçersizdir. Burada belirtilen saymanın yayma, çoğaltma veya umuma iletim gibi başlıklar halinde olması yetmektedir. Yoksa ayrıca çoğaltma için plak, kaset, cd, müzik klibi gibi bir sayma veya umuma iletim için radyo, televizyon, internet gibi bir sayma gerekmemektedir. “Umuma iletim hakkını devrettim” ibaresi tüm umuma iletim biçimlerini kapsar.

Yargıtay; devirden sonra eser sahibinin bu eserler üzerinde artık mali hakkı kalmadığı” sonucuna varmaktadır. Ancak “devir” hukuki işleminde “çoğaltma” veya “umuma iletim” yerine tek tek çoğaltma için plak, CD, kaset sayılma sistemi ile sözleşme yapılmışsa; sayılmayan internet yoluyla iletim ve çoğaltma gibi diğer haklar devirden istisna edilmiştir diye düşünmek gerekir. Bu görüşten yola çıkarak, “plak, CD, v.s. ve diğer yollarla çoğaltma haklarını devrettim” gibi bir ibare varsa internet de dahil olarak çoğaltma kavramına giren tüm mali haklar devredilmiştir kanaatindeyiz.

Burada diğer bir önemli nokta, işleme hakkının, diğer haklara ilişkin hakkın ismini sayarak devir sisteminden farklı düzenlendiğidir. Yani “çoğaltma, umuma iletim hakkımı devrettim” ibaresi gibi “işleme hakkımı devrettim” deyip tüm işleme haklarını devredemeyiz. FSEK 55. maddede “aksi kararlaştırılmış olmadıkça mali bir hakkın devri veya bir ruhsatın verilmesi eserin tercüme veya sair işlenmelerine şamil değildir” denmektedir.

FSEK’e göre hak alımı türlerinin ikincisi “ruhsat” veya “lisans”tır. Lisans, hakkın devredenin malvarlığını terk etmeden devralana o hakkın sadece kullanılması hakkını tanımasıdır. Bunun devirden farkı, sadece belli spesifik hak veya haklarla ilgili kullanma yetkisi vermesidir. “On bin adet kitap basımı”, “internette iki yıl umuma iletim”, “üç yıl müddetle kaset, CD ve diğer tüm teknik ve dijital araçlarla çoğaltma” veya “sahibi olduğum besteyi web sitesi müziği olarak kullanma” gibi hak yetkilendirmeleri yada kullanma yetkileri ruhsattır. Ruhsat; mali hak sahibinin başkalarına da aynı ruhsatı vermesine mani değilse “basit ruhsat”tır. Kanun veya sözleşmeden aksi anlaşılmadıkça her ruhsat basit sayılır. Basit ruhsatlar hakkında hasılat kirasına dair kurallar geçerlidir. Basit ruhsatların koşulları varsa feshi veya iptali mümkündür. Eğer devredilen mali haklar, yalnız bir kimseye (yani devralana) mahsus olduğu takdirde “tam ruhsat”tır. Bu hukuki işlem inhisaridir; yani devredilen haklar artık devredilen kişinin tekelindedir ve eser sahibinden de artık ayrılmıştır. Bu haliyle “tam ruhsat”, “devir” işlemine benzer sonuçları doğurur. Tam ruhsatlar hakkında intifa hakkına dair hükümler uygulanır.

FSEK 80. madde, komşu hak sahipleri açısından “eser sahibinin izniyle” ve “icracı sanatçının izni ile” ibareleri ile “izin” adında üçüncü bir hak alımı yöntemi ortaya çıkarmıştır. Müzik yapımcısı veya film yapımcısı eser sahibi veya icracı sanatçıdan ilk tespit hakkı için bir izin almaktadır. Yine icracı sanatçı eser sahibinden icra için izin almaktadır. Bu izinlerin hukuki kapsamını tartışmakta fayda vardır. Bizim kanaatimize göre bu izin, “devir” veya “ruhsat” değildir. Bu hak alımı, alan kişi açısından “devir”e benzeyen hükümler taşıyan mutlak hak niteliğinde özel bir hukuki durumdur. FSEK 80. maddenin girişinde belirtilen izin, mali hakların tek tek sayılmasını gerektiren bir devir sözleşmesi değildir. Bu izin sonucu icracı icrasını ve fonogram yapımcısı fonogramını oluşturur. Oluşturduğu anda da elinde tamamıyla kendine ait, buna izin verenlerin bile hiçbir biçimde müdahale edemeyeceği komşu hak içeren master kayıt vardır. Bu kayıt için daha önce izin verenler yada mahkeme bile “sen haklarını kullanmıyorsun, kötüye kullanıyorsun, bu yüzden ses kaydını/fonogramı bana ver” diyemez. Bu kayıt kendi icrası açısından icracı sanatçıya ve/veya icracıdan izni aldıktan sonra fonogram yapımcısına aittir. İşin sonraki aşaması mali haklara ilişkindir. Bu aşamada FSEK 80. maddede fonogram yapımcısının haklarının sayıldığı (B) kısmında belirtilen mali hakları kullanma yetkisinin “devir” alınması devreye girer. Her ne kadar burada “mali hakları kullanma yetkisi” ibaresi yazılmışsa da burada “devir” işleminden bahsedilmektedir. Bu tip sözleşmeler “izin” işlemi ile birleşik olarak aynı sözleşme ile yapılmaktadır ve genellikle devir amacı ve iradesi taşımaktadır. Bu sözleşmelerde ya mali haklar “işleme, çoğaltma” şeklinde sayma yoluyla ayrıntıya girmeden devredilmekte veya “plak, kaset, cd ve benzerleri ile sonradan çıkacak diğer tüm kayıt araçlarına kaydıyla çoğaltma, radyo, tv ve diğer yollarla yayın (umuma iletim)” gibi sınırlı olmayan sayma yöntemleriyle. Zaten bu izin ve mali hakları kullanma yetkisinin devri komşu hak sahiplerini, Yargıtay kararlarında belirtildiği üzere adeta mali haklar açısından “eser sahibi” hukuki durumuna eşit ve devirden üstün bir duruma getirmektedir. Bu halde internette bu müzik ve film eserlerinin yayını için bağlantılı hak sahiplerinin izni yeterlidir. Bu görüş aradaki sözleşmenin amacına bakılarak, “artık eser sahiplerinden izin dahi almaya gerek yoktur” şeklinde genişletilebilir.

Buradan çıkan bir başka konu radyo, televizyon ve internette yayın gibi mali hakları devralan veya ruhsat alanların bu hakları üçüncü kişilere devrederken sınırlamalar olup olmadığıdır. Özellikle eser işletme belgesi sahibi müzik ve film yapımcıları açısından devirler uygulamada sık sık görülmektedir. Eğer FSEK 48 ilk fıkradaki “devir” hukuki işlemi yapılmışsa hak, eser sahibinin malvarlığından çıkıp devralanın malvarlığına girdiğinden, bunun üçüncü kişilere devri için tekrar dönüp eser sahibinden izin almaya gerek yoktur. Sözleşmede üçüncü kişilere devirde hiçbir düzenleme yoksa yahut özellikle bir yasak koyulmamışsa böyledir.

 

Eğer FSEK 48. maddenin ikinci kısmındaki ruhsat işlemi yapılmışsa o zaman durumu ikiye ayırmak gerekir. FSEK 49. maddenin düzenlemesi “eser sahibi veya mirasçılarından mali bir hak veya böyle bir hakkı kullanma ruhsatını iktisap etmiş olan bir kimse, ancak bunların yazılı muvafakatiyle bu hakkı veya kullanma ruhsatını diğer birine devredebilir” demektedir. Burada 49. madde “mali bir hak … ruhsatı” ve “mali bir hakkı kullanma ruhsatı” şeklinde iki tip ruhsat saymaktadır, 48. maddenin ilk fıkrasındaki “devir” işleminden bahsetmemektedir. Mali bir hakkı kullanma ruhsatına çoğaltma hakkını internet için alma verilebilir. Bu konuda çeşitli örnekler üzerinden düşünce üretilebilir. İlk örnekte eser sahibi sözleşmedeki ek bir madde ile çeşitli olasılıklar doğrultusunda üçüncü kişilere bu ruhsatın devri için izin vermiş olabilir; bu halde devir için sorun yoktur. Bu devir veya devirler için toptan bir izin veya her biri için tek tek düzenleme yapılabilir. İkinci örnekte, sözleşmede üçüncü kişilere devir konusunda bir izin verildiği açıkça belirtilmiyorsa; eser sahibi veya mirasçısından A Şirketi ruhsat almışsa bunu B Şirketine devretmek için ayrıca eser sahibinin yazılı muvafakatini işlem öncesi alması gerekir. B Şirketi yine yazılı muvafakatle C’ye ve yine yazılı muvafakat varsa C de D’ye devredebilir. Aksi takdirde A Şirketi, FSEK 49 gereği mali hakkı veya kullanma yetkisini B’ye devredemez. Üçüncü örnekte ise sözleşmede üçüncü kişiler için devir yasağı olmasıdır. Bu durumda devir imkanı bulunmamaktadır.


FİKİR VE SANAT ESERLERİ KANUNU'NDA BİR ESERİN MALİ HAKLARININ İHLALİ HALİNDE TAZMİNAT DAVASI
İşleme, çoğaltma, yayma, temsil, umuma iletim gibi mali hakları ihlal edilen eser sahibi veya bağlantılı hak sahibi ya da bu hakları devralan (veya lisans alan) kimseler, FSEK madde 70/2’ye ve FSEK madde 80/2. madde 9. fıkraya göre; tecavüz edenin kusuru bulunmak şartıyla haksız fiil hükümlerine dayanarak maddi tazminat isteyebilecektir .

FSEK 70 gereğince, mali hakların ihlali halinde maddi tazminat talep edebilmek için ortada bir kusur olmasının yanı sıra maddi zararın da bulunması gerekmektedir. Bu dava ile, zarar görenin; malvarlığının şimdiki durumu ile zarar veren olay meydana gelmeseydi sahip olacağı durum arasındaki farkın tazminat olarak ödenmesine hükmedilecektir.
Zarar, fiili zarar ve yoksun kalınan kâr şeklinde ortaya çıkabilir. Fiili zarar, malvarlığının eksilmesini yani aktifin azalmasını, pasifin artmasını ifade etmekte iken; yoksun kalınan kâr, malvarlığının artmasının engellenmesi sonucunda ortaya çıkan zarardır . Fikir ve sanat eserlerinde zarar daha çok, yoksun kalınan kâr şeklindedir .
Bu açıklamalarımıza rağmen, tazminat davalarında zararı tespit etmek oldukça güç bir iş olduğu için gerektiğinde hakim; BK madde 42/2 hükmünden yararlanarak “halin mutad cereyanını ve mutazarrır olan tarafın yaptığı tedbirleri” dikkate alıp, zararı takdir edecektir .
Bir müzik eseri, izinsiz çoğaltılıp da çoğaltılan nüshaları henüz satışa çıkarılmadıysa eser sahibi; FSEK madde 68 uyarınca, eserin izinsiz çoğaltılan kopyalarını imha, basılan kopyaların kendisine devri veya üç katı tazminat isteme seçeneklerinden birini bu davada isteyebilir. FSEK madde 68’e göre açılacak maddi tazminat davasında FSEK madde 70’deki maddi tazminat davasından farklı olarak, davalının kusuru şartı aranmamaktadır.
FSEK madde 68 (2008 yılında yapılan değişiklikle) şu düzenlemeleri getirmektedir:
“Eseri, icrayı, fonogramı veya yapımları hak sahiplerinden bu Kanuna uygun yazılı izni almadan, işleyen, çoğaltan, çoğaltılmış nüshaları yayan, temsil eden veya hertürlü işaret, ses veya görüntü nakline yarayan araçlarla umuma iletenlerden, izni alınmamış hak sahipleri sözleşme yapılmış olması halinde isteyebileceği bedelin veya bu Kanun hükümleri uyarınca tespit edilecek rayiç bedelin en çok üç kat fazlasını isteyebilir.
İzinsiz çoğaltılan kopyalar satışa çıkarılmamışsa hak sahibi çoğaltılmış kopyaların, çoğaltmaya yarayan film, kalıp ve benzeri araçların imhasını veya üretim maliyet fiyatını geçmeyecek uygun bir bedel karşılığında kendisine verilmesini ya da sözleşme olması durumunda isteyebileceği miktarın üç kat fazlasını talep edebilir. Bu husus, izinsiz çoğaltanın hukuki sorumluluğunu ortadan kaldırmaz.
İzinsiz çoğaltılan kopyalar satışa çıkarılmışsa hak sahibi, tecavüz edenin elinde bulunan nüshalar hakkında ikinci fıkradaki şıklardan birini kullanabilir.
İkinci ve üçüncü fıkraların eser sahibinden başka hak sahiplerince uygulanabilmesi için eser sahibinin bu Kanunun 52 nci maddesine uygun yazılı çoğaltma izni aranır.
Hak sahiplerinden biri, ikinci ve üçüncü fıkralar uyarınca talepte bulunduklarında Ceza Muhakemesi Kanununun el koymaya ilişkin hükümleri delil elde etmek amacı dışında uygulanmaz.
Bedel talebinde bulunan kişi, tecavüz edene karşı onunla bir sözleşme yapmış olması halinde haiz olabileceği bütün hak ve yetkileri ileri sürebilir.”
FSEK madde 68/1 ve 2 uyarınca hükmedilebilecek olan “sözleşme olması durumunda istenebilecek bedelin üç kat fazlası” talebinin hukuki niteliğini belirlemek gereklidir. Yargıtay’a göre, FSEK madde 68 uyarınca istenen bedeli “kanuni bir ceza” olarak nitelendirmek mümkün değildir . Yargıtay kararlarında “FSEK madde 68 uyarınca maddi tazminatın” hesaplanmasından söz edilmektedir . Bu nedenle, Yargıtay’ın FSEK madde 68 gereğince istenen bedeli ya da zararı, “tazminat” olarak nitelendirdiğini söylemek mümkündür .
Yargıtay’a göre; FSEK madde 68/2 gereğince öngörülen farazi sözleşme ilişkisi gereğince, önce eserin ve eseri meydana getirenin özellikleri itibariyle eserin değerini etkileyen bütün faktörler ve çoğaltılan nüsha sayısı nazara alınarak normal şartlarda oluşturulacak sözleşme uyarınca eseri çoğaltacak olanın hak sahibine vermesi gereken para miktarının bulunması ve sonra bunun üç katının hesaplanması gerekmektedir.
Yargıtaya göre; üç kat bedel tazminatı ile davacı ve davalı arasında bir sözleşme ilişkisi kurulduğundan, davacı tecavüzün men’ini isteyemez.
Yargıtay kararlarına göre; taraflar arasında önceden bir sözleşme ilişkisi varsa ve bu sözleşme devam ediyorken hak sahibinin hakları sözleşmede belirtilen sınırların dışına çıkılıp aşılmışsa bu durumda FSEK madde 68 uyarınca tazminat istenemeyecektir.
Bu davada davacılar, mali hakları tecavüze uğrayan eser ve bağlantılı hak sahipleridir.
Eserleri açısından eser sahipleri; işleme, çoğaltma, yayma, temsil ve umuma iletim haklarının saldırıya uğraması halinde bu davaları açabilirler.
İcracı sanatçılar da kendi icraları için; tespit, çoğaltma, yayma, temsil ve umuma iletimin kendilerinden izinsiz yapılması halinde bu davaları açabilirler.
Fonogram yapımcıları, eser ve icraları ilk kez kaydettikleri ses kayıtlarının (fonogramların) kendilerinden izinsiz olarak; çoğaltılması, yayılması, temsil edilmesi ve umuma iletilmesi hallerinde maddi tazminat davaları açabilirler.
Radyo ve televizyonların da, eser ve icraları ilk kez kaydettikleri yayın kayıtlarının (yayınların) kendilerinden izinsiz olarak, çoğaltılması, yayılması, temsil edilmesi ve umuma iletilmesi hallerinde maddi tazminat davaları açabilecekleri FSEK madde 80’de düzenlenmiştir. Bu düzenleme doğrultusunda; genel hükümlere ve FSEK madde 70’e dayanarak yayıncılar yayınlarının izinsiz kullanılması halinde maddi tazminat davaları açabileceklerdir. Ancak FSEK madde 68’in 2008 yılında yapılan değişikliği esnasında; sözleşme bedelinin veya rayiç bedelin üç katı tazminat isteme olanağı açısından, radyo ve televizyoncular unutulmuştur. Fakat “eser niteliği taşıyan programlar”ı açısından radyo ve televizyonlar FSEK madde 68 kapsamı içinde üç katı tazminat davası açma olanağına sahiptir.
Yine film yapımcıları da filmlerinin kendilerinden izin alınmadan çoğaltılması, yayılması, temsil edilmesi ve umuma iletilmesi hallerinde maddi tazminat davaları açabilirler.
Müşterek eser sahipleri (paylı eser sahipliği), kendi meydana getirdikleri bölümler için tek başına dava açabilecekleri gibi, eserin bütünü bakımından diğerlerini temsilen de dava açabileceklerdir . İştirak halinde eser sahipliği (el birliği halinde eser sahipliği)nde ise, FSEK madde 10/2’ye göre bir eser sahibinin eserin tümü bakımından dava açma hakkı bulunmaktadır. Tazminat davası bakımından, birlik yararına hareket ederek tek başına dava açabilen eser sahibi, tazminat tutarı bakımından tek başına hareket edemez .
Bu davada davacı hakkı tecavüze uğrayandır. Eser sahipleri gibi bağlantılı hak sahipleri ve onlardan bu hakları devralan hak sahipleri de davayı açabilir. Dava mirasçılar tarafından da açılabilir.
Bu davalar haksız fiil’e dayandığından zamanaşımı; BK madde 60 gereğince, zararın ve failin öğrenilmesinden itibaren bir yıl ve herhalde fiilin gerçekleşmesinden sonra on yıllık sürelerdir.
Yetkili mahkeme ise; HUMK’da yetkili olan davalının ikametgahı mahkemelerdir.


Mimardan İzin Alınmadan Mimari Eserlerde Değişiklik Yapma ve Hukuki Sonuçları

 

 

T.C. Anayasası’nın 35. maddesine göre; herkes, mülkiyet ve miras haklarına sahiptir. Bu haklar, ancak kamu yararı amacıyla ve kanunla sınırlanabilir. Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz.

Yapı sahibi (malik), ister yapıyı istisna sözleşmesi gereği mimara sipariş vererek yaptırsın, ister sonradan satın alsın, onu kendi ihtiyaçlarına göre kullanmak hak ve yetkisine sahiptir. Bu yetki yapı sahibinin Türk Medeni Kanunu'nda yer alan "mülkiyet hakkı"ndan ileri gelmektedir. Türk Medeni Kanunu'nun 683. maddesine göre mülkiyet hakkı şu şekilde belirlenmiştir: "Bir şeye malik olan kimse, hukuk düzeninin sınırları içinde, o şey üzerinde dilediği gibi kullanma, yararlanma ve tasarrufta bulunma yetkisine sahiptir. Malik, malını haksız olarak elinde bulunduran kimseye karşı istihkak davası açabileceği gibi, her türlü haksız el atmanın önlenmesini de dava edebilir."
Malik, İmar Mevzuatı'nın izin verdiği sınırlar içinde ve ekonomik olarak en verimli şekilde yapıyı değiştirebilir ve genişletebilir. Hatta değişen imar mevzuatına göre, değişiklik yapması malik için bir hak olduğu kadar aynı zamanda bir mükellefiyettir. Böyle bir durumda eser sahibi olan mimarın değişikliği engelleyebilmesi söz konusu olamaz. İsviçre Hukuku doktrininde, yapının iktisadi fonksiyonunu idame ettirebilmesi için esaslı surette tadili gerekiyorsa, bu durum yapının yıkılıp yeniden yapılanmasına eş tutulmuş ve mimara herhangi bir talep hakkı tanınmamıştır.
Türk Hukukuna göre, Medeni Hukuk bu geniş olanakları malike tanısa da, Fikri Mülkiyet Hukuku açısından bazı sınırlamalar söz konusudur. Malik yapacağı değişiklik ve genişletmelerde mimarın mesleki şeref ve itibarına aykırı hareket etmemelidir . Buradan çıkacak anlam yapının orijinal şeklini aynen muhafazadan ziyade, onun fikri yaratıcılığını gösteren mimari unsurların muhafazasıdır . Aksi takdirde malik sırf fonksiyonel amaçlarla mimarın özgün yapısına ve fikri emeğine tecavüz etmiş sayılacaktır.
Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu (FSEK) madde 16; "Eser sahibinin (mimarın) izni olmadıkça eserde veyahut eser sahibinin adında kısaltmalar ekleme ve başka değiştirmeler yapılamaz. Kanunun veya eser sahibinin müsaadesiyle bir eseri işleyen, umuma arz eden, çoğaltan, yayımlayan, temsil eden veya başka bir suretle yayan kimse; işleme, çoğaltma, temsil veya yayım tekniği icabı zaruri görülen değiştirmeleri eser sahibinin hususî bir izni olmaksızın da yapabilir. Eser sahibi, kayıtsız ve şartsız olarak yazılı izin vermiş olsa bile şeref ve itibarını zedeleyen veya eserin mahiyet ve hususiyetlerini bozan her türlü değiştirilmeleri menedebilir. Menetme yetkisinden bu hususta sözleşme yapılmış olsa bile vazgeçmek hükümsüzdür." şeklinde düzenlenmiştir.
Bir yaratının eser olarak adlandırılabilmesi ve hukuki korumalardan yararlanabilmesi için sahibinin hususiyetini (özelliklerini) taşıması gerekmektedir. Bu nedenle bir eserde değişiklik yapmak kimi zaman o eserin özelliğine zarar vermek anlamına gelmektedir. Eser sahibinin özelliği eserin bütününde veya eserin kimliğini belirleyici bir parçasında da görülebileceği için eserin özelliğini etkileyecek bu tür parçasının değiştirilmesi, çoğu zaman bu hakkı ihlal etmek anlamına gelir ve tazmin edilmesi gerekir.
Bu açıklama dahilinde FSEK 16. maddesini şu şekilde detaylandırabiliriz; Eserin adı ve muhtevası ile şekil olarak eserin kendisi bir bütünlük arz ettiği için; bu bütünlüğün korunmasında eser sahibinin manevi bir çıkarının olduğu oldukça açıktır. Bu nedenle ondan izinsiz, eserde veya "yapı"da özelliği (veya sahibinin kişiliğini kötü yönde) etkileyecek her değişiklik hak ihlali sayılmaktadır. Eserin adı yahut muhteva veya biçimi yönünden eserin kendisinde yapılacak bir değişikliğe karşı koyma hakkı; yukarıdaki görüşler doğrultusunda, ya eser sahibinin şeref ve itibarının zedelenmesi veya eserin nitelik ve özelliğinin bozulması halinde söz konusudur.
FSEK madde 16/2 gereğince; esere ilişkin mali hakların devri sırasında eser sahibi, eserde değişiklik yapma yetkisini de yazılı bir belge veya bir sözleşme maddesiyle işverene veya yapı sahibine verebilir. Ek olarak eser sahibinden işlenme, çoğaltma (yani yapının imal edilmesi, projelerin binaya uygulanması), temsil veya yayma haklarını devir almış olanların, bu haklarını kullanabilmeleri için eserde zorunlu olan değiştirmeleri yapabileceklerini söyleyebiliriz.
Ancak yapılan değişiklik objektif olarak eser sahibinin şeref ve itibarını düşürüyor yahut eserin nitelik ve özelliğini bozuyor ise eser sahibi (önceden izin vermiş olsa bile) bu değişikliklere karşı koyabilir ve eserin kamuya sunulmasını engelleyebilir. Eser sahibinin bu konudaki yetkisinden sözleşmeyle tamamen feragati de FSEK madde 16/3 gereğince hükümsüzdür .
Yargıtay 2001 yılındaki verdiği bir kararda; "güzel sanat eserinin (mimari proje), haksız ve eser sahibinin rızası olmadan değiştirilmesi halinde, eski halin iadesi mümkünse ve değişikliğin kaldırılması kamunun ve malikinin menfaatlerini esaslı surette haleldar etmiyorsa, eserin eski hale getirileceğini …" belirtmiştir. Ayrıca bu kararda, "şayet değişiklik nedeniyle bir infaz (yani bazı kısımların yıkılması) yapılacaksa, bu infazın ne şekilde yapılacağının da karar kısmında ayrıntılı olarak açıklanarak ve somut olarak eski hale getirme kararı verilmesi gerektiği" üzerinde durulmuştur.
Yapı ve bina niteliğindeki mimari eserlerin -anıtlar ve benzerleri bir yana bırakılırsa- estetik olma özelliği dikkate alındığında güzel sanat eseri olarak değerlendirileceğini; bilimsel eserler kapsamına giren plan, proje, tasarı ve maketlerdeki koruma yerine burada yapının kendisinin koruma altına alındığını söyleyebiliriz. Ancak mimarlık eserlerinde, estetik olma özelliğinin dışında bir özelliğinin olması daha gerekmektedir. O da fonksiyonel olma zorunluluğudur. Fonksiyonel olma, yani kullanım ve ihtiyaçlara cevap verme unsuru, mimari eserleri diğer güzel sanat eserlerinden ayıran en önemli özelliktir. Bu unsur itibariyle eser sahibi olarak mimarın eserde değişiklik yapılmasını men etme hakkı (FSEK madde 16), diğer güzel sanat eserlerine nazaran önemli ölçüde kısıtlanmıştır. Yargıtay kararlarına göre; kullanım ihtiyaçlarını karşılamak üzere tasarlanmış bir mimari eserin (yapının) değiştirilmesi, diğer güzel sanat eserlerinin değiştirilmesine nazaran daha gevşek bir rejime tabidir.
Mimar, mimari eseri vücuda getirirken, plan ve projeleri yaparken, bunun belirli kullanım ihtiyaçlarına cevap vermek üzere yapıldığını bilir ve ona göre hareket eder. Yukarıda da belirtildiği gibi, diğer güzel sanat eserlerinden farklı olarak mimari eserlerde kullanım amacı estetik mülahazalardan önce gelir. Bu yüzden eser vücuda getirildiği sırada hakim olan kullanım amacı zaman içinde değişir, hatta tamamen ortadan kalkarsa, mimarın da bu yapının yeni ihtiyaçlara göre tadiline veya yıkılarak tamamen ortadan kaldırılmasına katlanması kaçınılmaz bir zorunluluktur. O halde daha mimar proje aşamasında, malike mülkiyet hakkı ve imar mevzuatı çerçevesinde ileride o yapıyı tadil etmek hususunda, mesleki şeref ve itibarını gözetmek kaydıyla yetki vermiş sayılmalıdır. Bu husus doktrin ve yargı içtihatlarında uzun zamandan beri kabul edildiği gibi, Avrupa ülkelerindeki modern telif hakları kanunlarında da hükme bağlanmıştır.
Yargıtay'ın 2004 yılındaki bir kararında; "bir projede değişiklik yapılarak hak ihlal edildiğinin ileri sürülmesi her somut olaya bağlı olarak Medeni Kanun madde 2 anlamında "hakkın kötüye kullanımı" da teşkil edebilmektedir. Bu nedenle özellikle proje sahiplerinin, kendi projelerinde değişikliği bizzat kendisinin yapması veya teknik zorunluluklar nedeniyle yapılan izinsiz değişiklikler halinde, eser sahibinin eserde değişiklik yapıldığı iddiasını hukuken haklı bulmaz."
Yargıtay, eser sahibinden izin alınmadan yapılan ve zorunluluğu aşan değişiklikler konusunda, eğer yapılan değişiklik mimari eserin özelliğini bozuluyorsa veya eser sahibinin şeref ve itibarına zarar veriyorsa; davacı mimarın, mimari eserle ilgili olarak eski hale iade talebiyle birlikte manevi tazminat istemini de kabul etmektedir. Ancak Türk Hukukunda manevi tazminatın miktarı konusunda Yargıtay'dan kaynaklanan sorun var. Yargıtay'a göre manevi tazminatın miktarı zenginleşmeye neden olamaz. Bu yüzden Yargıtay 5.000 - 10.000 TL'nin üzerinde belirlenen manevi tazminat miktarlarını fazla bulmakta ve yerel mahkemeleri düşük tazminat belirlemeye zorlamaktadır. Düşünün bir milyon dolarlık bir iş yapıyorsunuz, projeniz ve eseriniz beş yıl sonra perişan ediliyor ve siz 5.000 TL tazminatla yetiniyorsunuz. Yargıtay, ne yazık ki kararları ile bu sonuca yol açıyor.

 



MARKANIN DEVRİ


Sınaî mülkiyet alanında yer alan en önemli haklardan biri olan marka hakkı, ekonomik değerinin artması ve işletmeden bağımsızlaşmasından dolayı başlı başına çeşitli hukuki işlemlere konu olabilmektedir. Tescilli bir marka, başkasına devir edilebilir, miras yolu ile intikal edebilir, kullanma hakkı lisans konusu olabilir, rehin edilebilir ve haczedilebilir. Tescilli bir marka üzerindeki sağlar arası işlemler yazılı şekle tabidir. Yazılı şekil şartına uyulmadan yapılan sözleşmeler geçersizdir. 556 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’de sayılan markanın konu olduğu hukuki işlemler arasında markanın devri kapsamı en geniş olanıdır. Öyle ki, devir işlemiyle birlikte marka sahibi marka üzerindeki mutlak nitelikteki hakkını devralana geçirir ve marka üzerindeki tasarruf yetkisini kaybeder. Markanın devri tasarruf işlem niteliğinde olduğundan, devir sözleşmesinin geçerli olarak yapılmasıyla birlikte marka hakkı devredenin malvarlığından çıkarak devralanın malvarlığına geçer. Devir, lisans, intikal, haciz, rehin ve marka sahibi hakkındaki değişiklikler ile ilgili hukuki işlemler marka başvurularına da uygulanmaktadır.

Devrin Kapsamı

556 sayılı Kanun Hükmünde Kararname madde 16/1 uyarınca; marka, tescil edildiği mal veya hizmetlerin tümü veya bir kısmı için devredilebilir. Ancak markanın kısmen devredilebilmesi için birden fazla mal veya hizmet sınıfı için tescil edilmiş olması gerekir. Bir başka ifadeyle tek bir mal veya hizmet sınıfı için tescil edilmiş bir marka kısmen devredilemez. Kısmi olarak devredilen mal ve/veya hizmetler için, kısmi devralan adına yeni bir marka dosyası oluşturularak devir kapsamı mal ve/veya hizmetleri içeren yeni marka tescil belgesi ve marka tescil numarası verilir. Marka, yeni tescil numarası ile ilk tescil tarihi de belirtilerek sicile kaydedilir ve Gazetede yayımlanır. Markanın tescil edildiği mal veya hizmetlerin bir kısmının devri mümkün iken, ülkesellik esası gereği, Türkiye’de marka sahipleri, marka haklarını Türkiye içinde ayrı ayrı bölgelerde birbirinden farklı kimselere devredemez. Ancak marka hakkının kullanımı farklı bölgelerden kimselere lisans verilmesi yoluyla fiilen bölgelere ayrılabilir. 556 sayılı Kanun Hükmünde Kararname, markanın devrinin tüketiciler bakımından yaratacağı sakıncaları önlemek maksadıyla bazı kısıtlamalar getirmektedir. Eğer markanın devri mal veya hizmetlerin coğrafi kaynağı, kalitesi veya markanın kendisi ile ilgili olarak halkı yanılgıya düşürebilecek nitelikte ise Enstitü devir işlemini yapmak için mal veya hizmetlerde marka tescilinin halkı yanılgıya düşürmeyecek şekilde sınırlı bir hale getirilmesi şartını aramaktadır. Bunun yanı sıra tescilli bir markanın devri sırasında aynı markanın veya ayırt edilemeyecek derecede benzerinin, aynı veya halkı yanılgıya düşürecek derecede benzeri mallar veya hizmetler için başka marka tescillerinin bulunması halinde, bu markaların da devredilmesi şarttır. TPE, bir markanın devrinin mal veya hizmetlerin coğrafi kaynağı, kalitesi veya markanın kendisi ile ilgili olarak halkı yanılgıya düşürdüğünü fark etmeyip marka devrini tescil ederse bu durum 556 sayılı KHK madde 7/I-f uyarınca hükümsüzlük hali teşkil edecektir.

Marka Devrine İlişkin Şekil Şartı

Bir markanın devri, kural olarak yazılı olarak yapılır ve devir sözleşmesi taraflarca imzalanır, aksine sözleşmeler hükümsüzdür. Markanın devrinin şeklini düzenleyen 556 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin 16.maddesi 2. ve 3. fıkrası yazılılık şartına iki istisna öngörmektedir. Buna göre markanın devrinin mahkeme kararı ile gerçekleşmesi veya markanın ticari işletme ile birlikte devri hallerinde yazılı bir devir sözleşmesi aranmamaktadır. Markanın devri, taraflardan birinin talebi üzerine sicile tescil edilir ve yayınlanır. Devir sözleşmesinin her iki tarafı da devrin sicile tescil edilmesini talep edebilir. Markanın devir işleminin sicile tescili ise kurucu nitelikte değildir. Hukuk güvenliği açısından devir işlemi sicile kayıt edilmediği sürece taraflar markanın tescilinden doğan yetkileri iyi niyetli üçüncü kişilere karşı ileri süremez. Ancak bu hüküm marka siciline güvenerek işlem yapan iyiniyetli kişilerin güveninin korunacağı anlamına gelmemektedir. Çünkü yukarıda da belirttiğimiz üzere; markanın devri tasarruf işlemi niteliğinde olduğundan, devir sözleşmesinin geçerli olarak yapılmasıyla birlikte devredenin malvarlığından çıkarak devralanın malvarlığına geçer. Garanti ve ortak markanın devri ise farklı bir şekle tabidir. Genel kuraldan farklı olarak garanti markasının ve ortak markanın devri için yazılı devir sözleşmesinin marka siciline tescil edilmesi gerekir. Bir başka ifadeyle; marka siciline tescil garanti ve ortak markalarda ferdi markalardan farklı olarak kurucu etkiye sahiptir.

Devrin Hükümleri

Markanın devri, markanın bağlı olduğu hukuki statüde bir değişiklik yaratmaz. Bu bağlamda, markanın devri halinde yeni bir koruma süresi işlemeye başlamayacaktır. Bir başka ifadeyle devralan on yıllık koruma süresinin kalan kısmından yararlanacaktır. Markanın tescil tarihinden itibaren beş yıl içinde kullanılmama ile ilgili yaptırımlarda da devir ile yeni bir beş yıllık süre başlamayacaktır. Marka üzerindeki takyidatlar devire engel teşkil etmediğinden hacizli veya rehinli markanın da devri mümkündür. Markanın hükümsüz kılınması halinde markanın devri sözleşmesi ile markayı devralanın haklarının akıbetinin ne olacağı da önem arz etmektedir. Markanın hükümsüzlüğünde genel kural; hükümsüzlük kararının sonuçlarının geçmişe etkili olmasıdır. Ancak markanın hükümsüzlüğüne karar verilmeden önce yapılmış ve uygulanmış sözleşme -konumuz açısından marka devir sözleşmesi- söz konusu ise hükümsüzlük kararından etkilenmeyecektir. Ancak hal ve şartlara göre, haklı sebepler ve hakkaniyet düşüncesi ile sözleşme uyarınca ödenmiş bedelin kısmen veya tamamen iadesi mümkün olabilecektir. Bunun yanı sıra markayı devreden, devir sırasında hükümsüzlük nedenlerinden birinin mevcut olduğunu bilmesine rağmen devralana açıklama yapmadan markayı devrederse, devralan marka sahibinin kötü niyetli olarak hareket etmesinden kaynaklanan zararın da giderilmesine talep edebilir. Ancak devralan devir sırasında mevcut olan hükümsüzlük nedenlerinin varlığını biliyorsa devreden sorumlu olmayacaktır.

Sonuç

Fikri ve sınaî mülkiyet alanındaki gelişmelere paralel olarak marka da temsil ettiği işletmeden bağımsız yüksek bir ekonomik değere kavuşmuştur. Bu nedenle marka, temsil ettiği işletme ile birlikte devredilebildiği gibi işletmeden bağımsız olarak da devre konu olabilmektedir. Marka hakkı sahibinin değişmesine yol açtığından marka hakkının konu olduğu işlemler arasında ayrı bir öneme sahip olan markanın devri için kanun koyucu yazılı devir sözleşmesini kafi görmektedir. Ancak hemen belirtelim ki, uygulamada Türk Patent Enstitüsü devrin tescili için noter tasdikli devir sözleşmesi talep etmektedir. Her ne kadar tescil açıklayıcı nitelikte olsa da devir sicile kayıt edilmediği sürece taraflar markanın tescilinden doğan yetkileri iyi niyetli üçüncü kişilere karşı ileri süremeyeceğinden devir sözleşmesinin noter tasdikli yapılması uygun olacaktır.




KORSAN VE KAÇAK YAYINLAR





Korsan ve Kaçak Nedir? İki kavramı birbirinden ayırmak gerekir.Çünkü farklı müeyyidelere tabidir. Aşağıda kotegorilenmiş bir halde açıklamaya çalışılmıştır.


a) Kaçak yayınlar: Bir yayınevinin, aralarında bir sözleşme bulunan çevirmenden, yazardan veya eserin malî hak sahibinden izinsiz olarak bir eseri çoğaltmasına verilen isimlerdir. 3.000 adet basılacağı söylenen bir kitabın 10.000 adet basılması bu suça örnek oluşturmaktadır.. Burada “Özel Hukuk” alanında sözleşme taraflarından birinin diğeri aleyhine sözleşme hükümlerini ihlal etmesi söz konusudur. Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu’nda hak sahibinin şahsî takibini gerektiren ihlaller kapsamında ele alınmıştır.

b) Korsan yayınlar: Yayıncılık alanında korsan yayın, bir eserin, sahibinden ve basım haklarını devrettiği yayınevinden izinsiz olarak çoğaltılmasıdır. Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu’ndaki düzenlemelere göre “Kamu Hukuku” alanında değerlendirilmiştir. Hem çevirmenin, yazarın ya da malî hak sahibinin, hem yayınevinin hem de devletin hakları gasp edilmektedir. Korsan yayın dört şekilde karşımıza çıkmaktadır.

Tıpkı basım(orijinal basım): Bir yayınevinin bastığı bir kitabın bir benzerinin izinsiz olarak çoğaltılması söz konusudur. Burada kitabın kapağı ve içindeki bütün bilgiler orijinalinin aynıdır. En çok rastladığımız yöntemdir. Sokakta satılan kitapların büyük bir çoğunluğu böyledir.

Başka yayınevi adı altında: Bu yöntemde, yayın hakları bir yayınevine ait olan bir eserin varolan başka bir yayınevi tarafından basılması söz konusudur. Genellikle korsan baskıyı yapan yayınevi kendi sayfa düzenini, kapak tasarımını ve kendi adını kullanır.

Fotokopi yoluyla(korsan çoğaltım): Özellikle ders kitapları ve referans kitapların korsan yayını bu yolla gerçekleşir. Daha çok üniversitelerin etrafında ve bazen de içinde bulunan fotokopi dükkânları ders kitaplarını ve yardımcı kitapları korsan olarak çoğaltırlar. Tekniğinin farklı olması dışında, tıpkı basımdan hiçbir farkı yoktur.


İnternet yoluyla: Yaygınlığı son zamanlarda giderek artan bir yöntemdir. Bazı internet siteleri ücretsiz ya da küçük bir ücret karşılığında, yayın hakları kendilerinde olmayan kitapları okumanıza izin verirler.


Verilecek Cezalar

5846 Sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu’na göre yasal olarak üretilmiş ve bandrollü de olsa her tür kitabın yol, meydan, pazar, kaldırım, iskele, köprü ve benzeri yerlerde satışı yasaktır. Bu yerlerde yasal ve bandrollü kitap satanlara 3 bin TL. idarî para cezası verilecektir. Aynı yerlerde bandrolsüz ve korsan kitap satanlara 3 aydan 2 yıla kadar hapis veya 5 bin TL.’ndan 50 bin TL.’na kadar ağır para cezası veya zararın ağırlığı dikkate alınarak her ikisi birden verilir. Ayrıca, yasal hak sahibinin tazminat davası açma hakkı vardır. Herhangi bir biçimde yetkilileri yanıltarak bandrol alan, bandrolleri amacı dışında kullanan kişiler hakkında, 2 yıldan 4 yıla kadar hapis veya 20 bin TL.’ndan 200 bin TL.’na kadar ağır para cezası veya zararın ağırlığı dikkate alınarak her ikisi birden verilebilir. Sahte bandrol imal eden, kullanan, sahte bandrolden ticarî menfaat sağlayan kişiler hakkında, 3 yıldan 6 yıla kadar hapis veya 50 bin TL.’ndan 250 bin TL.’na kadar ağır para cezasına veya zararın ağırlığı dikkate alınarak her ikisi birden verilir. Korsan yayın satanları ihbar etmek için belediye zabıtası, polis ve jandarmaya Meslek Birliğimize ve Meslek Birliğimize başvurulabilirler. Sayılan suçları kasten işleyenler hakkında suçüstü hükümleri uygulanır ve şahsî dava takibi gerekmeksizin kamu davası açılır.

Korsan Yayın Suçunu Takiple Sorumlu Yetkililer Kimlerdir?

Kanuna göre, yetki alanlarına göre belediye zabıtası, işgaliye karşılığı dahi olsa, sokakta kitap satışına izin veremez ve açılmış olan tezgâhları da toplar.

Polis ve jandarma kuvvetleri de gördüğü yerde korsan yayın satışına müdahale etmekle yetkili ve sorumludur. Her iki durumda da zanlılar ve kitaplar toplanarak yasal kovuşturma için Cumhuriyet Savcılığı’na teslim edilir.



FİKRİ ve SINAİ MÜLKİYET HUKUKUNDA İHTİYATİ TERBİRLER

 



İhtiyati tedbir kavramı, özel hukukumuzda oldukça geniş uygulaması bulunan bir kavramdır. İhtiyati tedbirden ne anlaşılması gerektiği hususunda oldukça değişik görüşler bulunmaktadır. Yaygın kanaat olarak, tedbirlerin, davanın esası ile ilgili verilecek hükme kadar, davanın uzaması halinde doğabilecek sakıncaları gidermeye yönelik ve geçici hukuki korunma sağlamak olarak tanımlanmaktadır. Fakat ihtiyati tedbirlerin kötüye kullanılması veya dava sonucunda elde edilebilecek bir hakkın peşinen temin edilmesini sağlayıcı özelliği de bulunmaktadır. Esas hükümle tedbir kararı arasındaki bu sıkı bağlılık uygulayıcıları tedbirin işletilmesi konusunda tereddüde sevk etmekte bu sebeple de çok değişik uygulamalara yol açmaktadır.
Sınaî ve fikri mülkiyet hukukunda ihtiyati tedbirler özel bir önem arz etmektedir.
Tazminat yanında daha çok rastlanan müdahalenin men’i taleplerinin sıklaşmıştır Bu davaların ise ölçülebilen sürede bile bitmesi özellikle çoğu zaman daha uzun sürmesi hakkın zamanında teslimin engellediğinde kuşku yoktur. Bu sebeple olsa gerek kanun koyucular sınai mülkiyet hukukunda ihtiyati tedbirleri genel usul hukukundan ayrı ve özel olarak düzenleme gereği hissetmişlerdir. Hemen bütün dünya uygulamasında bunu açıkça görmek mümkündür.
Kanuni Düzenlemeler:
İhtiyati tedbirlerin esasları bilindiği gibi HUMK m. 101 vd. maddelerinde yer almaktadır. Buna rağmen ihtiyati tedbirler fikri ve sınai mülkiyet ve haksız rekabet hukukunda ayrıca ve özellikle düzenlenmiştir.
TTK 63. maddesinde haksız rekabet ile ilgili tedbir taleplerinin hangi hususları kapsayacağı HUMK’na da atıf yapılarak düzenlenirken, 556 sayılı KHK’nın 76, 77 maddeleri, 551 sayılı KHK nin 151, 152 ve 153m.leri , 554 sayılı KHK nin 63,64,ve 65. m.leri 555 sayılı KHK nin 34, 35 ve 36 m.lerde ve 5846 sayılı fikir ve sanat eserleri kanunu’nun 77. maddesinde de ayrıca düzenlemeler yapılmıştır.
İhtiyati Tedbire İlişkin Şartlar:
İhtiyati tedbir talebinin bir dilekçe ile talep edilmesi ve talep edilmeden tedbire hükmedilemeyeceği kuralı HUMK 105/1 maddesi gereğidir. Aynı esas sınai mülkiyet hukuku için de geçerlidir. Öte yandan ihtiyati tedbirde netice-i talebin belirli ve açık olması sınırlarının hâkimin takdirine bırakılmaması gereklidir. Yani sadece tedbir istiyorum biçiminde değil hangi tedbirleri istediğinin de tedbir isteğinde bulunanca belirtilmesi gereklidir. Tabiidir ki, ihtiyati tedbire yönelik netice-i talebin dilekçede açıkça gösterilmesi, Haksız Rekabet ile Fikri ve Sınai Mülkiyet Hukuku alanındaki tecavüzlerin durdurulması veya ortadan kaldırılması söz konusu olduğunda hiç de kolay değildir. Kanunda yer verilen tedbir türünü dilekçede tekrarla yetinen talep sahibi, netice-i talebi somut hale getirmiş olmaz. Maalesef uygulamada tam da bu durumla karşılaşılmaktadır. Burada hâkime geniş bir takdir yetkisi bırakılmaktadır. Oysa örneğin, Marka tecavüzü halinde, markayı oluşturan kelimenin ve resmin açıkça gösterilmesi, Resim de tescilli ise, sicil numarasının verilmesi yeterli olup aksi halde dilekçeye eklenmesi gerekir.
Önemli bir sorunda husumet yetkisidir. Yani talep eden ve aleyhine talep edilen.. Genel dava şartında olduğu gibi sınai mülkiyet hukukunda da aynı ilke geçerlidir. Ancak haksız rekabet hukuku alanında TTK 58 maddesi uyarınca haksız rekabet dolayısıyla ekonomik menfaatleri zarar gören veya zarar tehlikesine maruz kalan kişiler, ekonomik menfaatleri zarar gören müşteriler ile mesleki ve iktisadi kuruluşlar da talepte bulunabilirler. Yalnız bu hak sadece haksız rekabet hukukunda varken sınai mülkiyet hukukuna ilişkin düzenlemelerde buna yer verilmemiştir. Fikri ve sınai mülkiyet hukukunda, marka, patent, faydalı model, endüstriyel tasarım, coğrafi işaret hakkını haiz olanlar ve eser sahipleri ile bunların halefleri, ihtiyati tedbir talebinde bulunabileceklerdir.
Korunma süresi bittikten sonra, istenen ihtiyati tedbir talepleri mahkemece kabul edilemez. Patent başvurusunda bulunup ta henüz tescili yapılmamış ise, incelemeli patent başvurusunda bulananın talebinin kabulü ancak teminatla mümkün olabilir. Fakat patent hakkının doğması için sicile kaydı ve ilanı zaruri olduğundan başvuruya dayanarak tedbir isteğinde bulunulamaz. Uluslar arası ve Avrupa patent başvurusunun ilanı ise, ihtiyati tedbir talebinde bulunmak için yeterli değildir.
İhtiyati tedbir talebinin marka ve patent hukukunda yöneltilebileceği kişiler ise şunlar olabilir; korunan hak ile ürünü üreten, satan, dağıtan veya başka bir şekilde ticaret alanına çıkartan, ithal eden, ticari amaçla elde bulunduran, endüstriyel tasarım ve coğrafi işaretle tecavüzde ve haksız rekabette ise, tecavüz fiilini işleyenler aleyhinde talepte bulunulabilir.
Yetkili ve Görevli Mahkeme:
Türk Hukukunda fikri sınai mülkiyet hukuku ve haksız rekabet hukuku düzenlemelerinde ihtiyatı tedbir kararı vermeye yetkili bir mahkeme belirlenmemiştir. Dolayısıyla HUMK 104 maddesi uyarınca, öncelikle esas dava için yetkili mahkemeden ve bu tedbirin en az masrafla ve en çabuk nerede yerine getirilmesi mümkün ise o yer mahkemesinden istenmesi mümkündür. Buna göre Pat KHK 137 maddesine göre, “Üçüncü kişiler tarafından patent başvurusu veya patent sahibi aleyhine açılacak davalarda yetkili mahkeme, davalının ikametgâhının bulunduğu yerdeki mahkemedir. Patent başvurusu veya patent sahibinin Türkiye'de ikamet etmemesi halinde yetkili mahkeme sicilde kayıtlı patent vekilinin iş yerinin bulunduğu yerdeki ve eğer vekillik kaydı silinmiş ise, Enstitü merkezinin bulunduğu yerdeki mahkemedir”. Öte yandan FSEK 66/son maddesi uyarınca ise, eser sahibinin ikamet ettiği yer mahkemesi de tecavüzün ref’i ve müdahalenin men’i davaları bakımından ayrıca yetkili kılmıştır.
HUMK da ihtiyati tedbirler yönünden görevli mahkemeyi belirleyen bir hüküm yoktur. Ancak dava açıldıktan sonra elbette davaya bakan mahkeme ihtiyati tedbir kararı verecektir. Diğer yandan Yargıtay, derdest bir dava varken bir diğer mahkemenin verdiği ihtiyati tedbir kararını hukuka aykırı bulmaktadır. Baki Kuru da, mahkemelerin kendi görevlerine girmeyen davalara ilişkin olarak ( davadan önce ) ihtiyati tedbir taleplerini re’sen reddetmesi gerektiğini vurgulamaktadır. ( Kuru, C lll s 3072 ) Sonuç olarak, ihtiyati tedbirin , Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi bulunan yerlerde bu mahkemeden, bulunmayan yerlerde üçten fazla Asliye Hukuk Mahkemesi varsa 3. Asliye Hukuk Mahkemesinden, sayı üçten az ise 1. Asliye Hukuk Mahkemesinden istenilmesi uygun olacaktır. Aksi halde bu konulara müstemirren bakmayan mahkeme hakimleri HUMK dışındaki tedbirlerde yeterince rahat karar veremeyeceklerdir. Bu durumun gözden ırak tutulmamasında yarar vardır.
Zaman bakımından ise, İhtiyati tedbir talebinde bulunanın ivedi ihtiyacının bulunması gereklidir. Şayet talepte bulanan karşı tarafın hukuka aykırı davranışını bilmesine rağmen tedbir talebinde bulunmak için uzun süre beklemiş ise, bu davranışı ile uğradığı zararın ihtiyati tedbir yolu ile giderilebilecek bir zarar olmadığını göstermiş sayılır. Bu durumda tedbir talepleri kural olarak reddedilmektedir. Ancak bu hal dava açmasına ve hakkını almasına engel de teşkil etmez. Yalnız tedbirler bakımından hakkın kötüye kullanılması durumunu meydana getirmemek önemlidir.
İhtiyati Tedbir Taleplerinde İspat Meselesi:
İhtiyati tedbir taleplerinde mutlak ispat kuralı aranmaz. Ağırlıklı olarak talepte bulunanın haklı olması ihtimalinin bulunması ama aksinin de mümkün olabileceğinin göz ardı edilmemesi ilkesi kabul edilmiştir. Ancak uzak bir ihtimal yeterli değildir, ihtimalin yakın olması da önem arz etmektedir. Nitekim Pat KHK m 151/1, marka KHK m 76/1 uyarınca marka ve patentin korunması amacıyla verilecek ihtiyati tedbirlerde “ciddi ve etkin çalışmalar” yapıldığının ispatı gerektiğinden söz edilmektedir.
İhtiyati tedbirlerde ispat yükünün hangi tarafa düştüğü de yukarda yapılan çakılmalar ışığında önemli olduğu ortaya çıkmaktadır. Marka KHK mad 76/1 de “.. dava açan veya dava açacak kişiler dava konusu markanın kendi haklarına tecavüz edecek şekilde Türkiye’de kullanılmakta olduğunu veya kullanılması için ciddi ve etkin çalışmalar yapıldığını ispat etmek şartıyla…” ifadesi yer almaktadır. Buradan çıkan sonuç ise esas yargılamasında olduğu gibi ispat yükü kime düşüyorsa onun tarafından ispatı gerekeceği ancak tedbirde haklılığın da ispatı şartı aranmayacağıdır. Gerçeğe yakınlık ölçüsü yeterlidir. Ancak bu ispat şartı karşı taraf dinlenilmeden tedbir kararı verilmesi halinde aranacaktır. Eğer karşı tarafı dinlemek mümkün ise o takdirde tamamen ispat yükü karşı tarafa düşecek ve tecavüzde bulunmadığını gerçeğe yakın ölçüde o taraf ispat edecektir. Burada en önemli husus ise; ifa amaçlı tedbirlerde mutlaka karşı taraf dinlenerek tedbire hükmedilmeli aksi takdirde tedbir talebi hakkında karşı taraf dinlenildikten sonra karar verilmek üzere talep reddedilmeden beklenilmelidir.
Gene burada karşımıza sıkça çıkan bir sorunda; gerçeğe yakın ölçüde iddiayı delillendirmeden teminat mukabilinde tedbir talepleridir. Zaten gerçeğe yakın derecede iddia ispatlanmış ise tedbir verilecektir. İhtimal yarının altında ise reddedilecektir. Yarının altında bir ihtimalin bulunması halinde sırf teminatla bu şartın aşındırılmaması gerekir. Zira ne miktarda gösterilecek bir teminat hasmın zararını karşılayabilir bunu ölçebilmek mümkün olamaz. Dikkatli ve ölçülü olmakta yarar bulunmaktadır.
İhtiyati Tedbir Taleplerinde Deliller:
Fikri ve sınai mülkiyet hukukunda ve haksız rekabet hukukunda istenilen tedbirlerde hangi delilerin aranması gerektiği önemli bir meseledir. Genel olarak keşif deliline başvurulduğu gözlenmektedir ki bu pratik uygulama tedbir isteyen açısından en kestirme yol olarak karşımıza çıkmaktadır. Yalnız keşifte dikkat edilmesi gereken husus, bilirkişi raporunun ayrıntılı ve sonuca vardırıcı olmaktan ziyade tesbit edici mahiyette olması gerektiğidir. Tarafların delilleri toplanmadan verilen raporlar yanıltıcı olabilir. Daha çok marka hakkına tecavüzlerde bu yola gidilmesi gerektiği düşünülmektedir. Tanıkta dinlenmesi mümkündür. Tedbir talep edenin gerçeğe en yakın ölçüde iddiasını ispat edecek derecede mümkün olduğunca bütün delillerini sunması gerekir. Bu anlamda belge, tanık ve keşif gibi bütün delillere dayanılabilmelidir.
İhtiyati Tedbir Kararının İçeriği:
Kural netice-i taleple bağlılık olmakla birlikte hakim talepten daha aza da hükmedebilir. Burada önemli olan ölçülülük ilkesine riayettir. İhtiyati tedbirin haksız çıkması ihtimali asla göz ardı edilmemelidir. Doğru sonuca varırken iki tarafın da menfaatlerini gözetmek hâkimin görevidir. Tehlikeyi bertaraf edecek en etkili tedbire hükmederken hasmın davranışları da göz önüne alınmalıdır. Bazen aylarca tedbir talep etmeyerek eyleme göz yumduktan sonra en ağır tedbiri talep eden hasım da iyi niyetli değildir. Bu dahi gözden ırak tutulmadan sonuca gidilmelidir.
Tedbir kararları teminat amaçlı ve ifa amaçlı olabilir. Teminat amaçlı tedbirlerde esas davada verilecek hükmün daha sonra icra edilmesini garanti altına almak amacı vardır. İfa amaçlı tedbirlerde ise bir nev’i hakkın peşin temini söz konusudur. Yargıtay’ın, esas davada alınması gereken sonucun tedbirle elde edilemeyeceğine ilişkin müstakar içtihatları bulunmakla birlikte ifa amaçlı tedbirlerin mutlak anlamda uyuşmazlığın esasını çözdüğünün kabulü büyük sakıncaları da beraberinde getirmektedir. Bu sebeplerle kanunlarımızda açıkça ifa amaçlı tedbirle cevaz veren hükümler konulmuştur. Aksi halde genel ilkelerle bu mümkün olmayacaktı. Gerek Ticaret Kanununda gerekse FSEK ve sınai mülkiyet hukukuna ilişkin kararnamelerde tedbirlerin mahiyeti açıkça belirlenmiştir. Hakim karar verirken somut olarak tecavüzde bulunanın nelerden kaçınacağını emir kipi ile açık açık tereddüde mahal bırakmadan kararında belirtmelidir. Bunun yanında talepte bulunanın da netice-i talebini takdire bırakmak yerine anlaşılır ve açık net olarak ifade etmesinde yarar vardır.

 


FİKİR VE SANAT KANUNU

I. Giriş

Yeniden iletim hakkı teknolojinin gelişmesi ile birlikte ortaya çıkan, tanımı ve kapsamı üzerinde tartışmaların devam ettiği ve Türk hukukunda yer alan yasal düzenlemelerde birbiri ile çelişkili hükümlerle açıklanmaya çalışılan bir konu olarak karşımıza çıkmaktadır. Bu çalışmamın öncelikli konusu uluslararası hukuk, Avrupa Birliği Müktesebatı ve mahkeme kararları ışığında yeniden iletim hakkının tanımlanması ve bu tanım kapsamında Türk Hukukunda yeniden iletimden bahsedildiğinde ne anlaşılması gerektiğinin belirlenmesidir. Bu kapsamda yabancı hukuklardaki yasal düzenlemeler ile Türk mevzuatında yeniden iletim kavramının yer aldığı yasal hükümler incelenecek ve karşılaştırılacak, Türk hukukunda yeniden iletim hakkının uygulaması değerlendirilecektir. Ayrıca konu ile ilgili olduğu ölçüde bazı ulusal ve yabancı mahkeme kararlarına değinilecektir.

II. Uluslararası Hukukta Yeniden İletim Hakkı

A- Uluslararası Sözleşmeler

1. Edebi Ve Sanatsal Eserlerin Korunmasına İlişkin Bern Antlaşması

Türkiye Cumhuriyeti, Edebiyat ve Sanat Eserlerin Korunmasına İlişkin Bern Antlaşması’nın 28.09.1979’da Paris’te değiştirilen son halini, 07.07.1995 tarihinde ve 4117 Sayılı Kanunla kabul etmiştir.

Bern Antlaşması, Victor Hugo’nun öncülüğünde geliştirilen ve fikri hakların korunması bakımından imzalanan ilk uluslararası düzenlemedir. Bu antlaşma ilk olarak 9 Eylül 1886 tarihinde imzalanmış, günümüze kadar birçok defa değişikliğe uğramıştır. Telif hakları ve kapsamının belirlenmesi için temel bir metin olmasına rağmen Bern Antlaşması’nda yeniden iletim hakkına ilişkin bir hukuki tanım yer almamaktadır. Bern Antlaşması’na 1979 tarihli Paris Metni ile eklenen ve yeniden iletim hakkı ile ilişkilendirebilecek ilk düzenleme ‘Yayın ve Bağlantılı Haklar’ başlığını taşıyan mükerrer 11. maddedir. Bu maddede yeniden iletim hakkından açıkça bahsedilmemiş, buna karşılık yeniden iletimin bir türü olarak nitelendirilebilecek yeniden yayın hakkı tanımlanmıştır. Dolayısıyla yeniden iletim hakkının hukuki niteliği ve kapsamının anlaşılabilmesi için öncelikle Bern Antlaşması’nın mükerrer 11. maddesinde yer alan yeniden yayın hakkının incelenmesi gerekmektedir.

 

Sözkonusu maddenin yorumlanması bakımından anılan sözleşmenin İngilizce metni esas alınacaktır. Bunun sebebi Bern Antlaşması’nın 21.10.2003 tarih ve 25266 sayılı Resmi Gazetede yayınlanan Türkçe metninde birçok çeviri eksikliği ve hatası bulunmasıdır. Nitekim sözleşmenin İngilizce metninde yer alan mükerrer 11. madde, ‘Yayın Ve Bağlantılı Haklar’ üst başlığını; aynı maddenin birinci fıkrası ‘Yayın Ve Telsiz İletimler, Yayınların Telli Veya Yeniden Yayın Şeklinde Umuma Arzı, Yayınların Hoparlör Veya Benzer Araçlarla Umuma Arzı’; ikinci fıkrası ‘Zorunlu Lisanslar’; üçüncü fıkrası ‘Kayıtlar Ve Geçici Kayıtlar’ alt başlıklarını taşımakta iken, Türkçe çevirisinde sözkonusu başlıklara yer verilmemiştir.

Bern Antlaşması’nın mükerrer 11. maddesinin 1. fıkrasının (ii) bendine göre, edebi ve sanat eserleri sahipleri eserin kablo aracılığıyla her türlü umuma iletimine veya bir eseri içeren yayınının kaynak kuruluştan başka bir kuruluş tarafından yeniden yayınlanması yoluyla iletilmesine izin verme hususunda inhisari hak sahibidir.

Buna karşılık yukarıdaki paragraflarda bahsedilen eksik ve hatalı çeviriler Bern Antlaşması hükümlerinin, 5846 Sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanununa uyarlanması aşamasında kanun koyucuyu yanıltmış ve bu durum FSEK’in 25. maddesi düzenlenmesine de yansımıştır. Nitekim Bern Antlaşması’nın mükerrer 11. maddenin 1. fıkrasının (ii) bendinde yer alan ‘iletimin kaynak kuruluştan başka bir kuruluş tarafından gerçekleştirilmesi’ biçimindeki ifade, 5846 sayılı FSEK’in 25. maddesinin 1. fıkrasına “yayınlanan eserlerin bu kuruluşların yayınlarından alınarak başka yayın kuruluşları tarafından yeniden yayınlanması’ şeklinde aktarılmıştır. FSEK 25. maddenin 1. fıkrası, Bern Antlaşması’ndan mükerrer 11. maddesinin 1. fıkrasının (ii) bendinden farklı olarak yeniden yayının gerçekleşmesi için tekrarlanan yayının mutlaka başka bir yayın kuruluşu tarafından yapılması koşulunu aramaktadır. İşte Türk hukuk uygulamasında yeniden iletim uygulaması bakımından karşılaşılan temel sorun bu noktadan kaynaklanmaktadır. Oysa Bern Antlaşması’na göre, radyo televizyon kuruluşlarına ait yayınların başka bir kuruluş tarafından eşzamanlı ve kesintisiz olarak iletilmesi yeniden iletimin bir alt türü olan yeniden yayının gerçekleştiğinin kabulü için yeterlidir.

Bunun yanında aynı maddenin ilgili fıkrasında dikkat çeken bir diğer husus, Türkçeye yeniden iletim olarak çevrilebilecek ‘retransmission’ ibaresi yerine, Bern Antlaşması’nın 1979 tarihli Paris Tadili’nde yeniden yayın anlamına gelen ‘rebroadcasting’ teriminin kullanılmış olmasıdır. Bunun sebebi Bern Antlaşması’nda 1979 tarihli Paris Tadili’nin yapıldığı esnada teknolojinin ulaştığı gelişme düzeyinin sözleşme taraflarına yeniden yayın dışında başka bir yeniden iletim türünü tasavvur etme imkânı vermemesidir. Bununla birlikte yeniden iletim hakkının kapsamının belirlenmesi bakımından Bern Antlaşması’ndaki yeniden yayın tanımından yararlanılabilinir.

2. WIPO Telif Hakları Antlaşması

WIPO Telif Hakları Antlaşması, ülkemiz tarafından 02.05.2007 tarihinde ve 5647 Sayılı Kanun ile kabul edilerek yürürlüğe girmiştir. Bu antlaşmada da yeniden iletim hakkına ilişkin herhangi bir düzenleme mevcut değildir. Bununla birlikte sözkonusu antlaşmanın ‘Kamuya İletim’ başlığını taşıyan 8. maddesine göre, Bern Antlaşması'nın mükerrer m. 11 f. (1)  b. (i) ve b. (ii), ikinci mükerrer m. 11 f. (1) b. (ii) ve m. 14 f. (1) b. (ii) ve mükerrer m. 14 f. (1) hükümleri ihlal edilmeksizin, edebi ve sanat eseri sahipleri eserlerinin telli ya da telsiz araçlarla toplum üyelerine, onlar tarafından seçilen yer ve zamanda ulaştırılmasına ve umuma iletilmesine münhasıran izin verme hakkına sahiptir.

WIPO Telif Hakları Antlaşması 8. maddesi ile Bern Antlaşması’nın mükerrer 11. maddesinde yeniden yayın ve umuma iletim hakları bakımından eser sahiplerine tanınan inhisari haklar benimsenmiş ve WIPO Telif Hakları Antlaşması’nın bu düzenlemeyi ilga etmediği hüküm altına alınmıştır.

Bunun dışında en son hazırlanan ve dolayısıyla teknolojideki en son yeniliklere uygun hukuki çözümleri de içermesi beklenen WIPO Telif Hakları Antlaşması’nda da yeniden yayın yahut yeniden iletim hakkı bakımından bir tanım yapılmamıştır.

3. TRIPS Ticaretle Bağlantılı Fikri Mülkiyet Hakları Antlaşması

Bu antlaşma fikri ve sınai hakların korunması bakımından son derece önemli yenilikleri de beraberinde getirmiş, bunun yanında Bern Antlaşması ve Roma Sözleşmesi ile eser sahibine tanınan hakları muhafaza etmiş hatta mevcut uluslararası antlaşmalarda öngörülen koruma sistemini idari ve hukuki tedbirlerle daha da güçlendirmiştir.

Bunun dışında TRIPS Antlaşması’nda eser sahiplerinin yayın, yeniden yayın ve yeniden iletim haklarına ilişkin ayrıntılı bir düzenleme mevcut değildir. TRIPS Antlaşması, eser sahiplerinin telif hakları bakımından 1971 tarihli Bern Antlaşması’nın 1. maddesinden 21. maddesine kadar olan hükümlerine atıf yapmakta ve TRIPS Antlaşması’nın taraflarının bu hükümlere uymakla yükümlü olduklarını belirtmekle yetinmektedirler.

4. Brüksel Antlaşması

Gelişen teknoloji çerçevesinde insanoğlu etki alanını uzaya kadar genişletmiştir. Başlangıçtakinden farklı olarak artık yayınlar sadece karasal vericiler ile değil uydu aracılığıyla da yapılmaktadır. Yayınların uydu aracılığıyla yapılmaya başlanması, sınırı aşan yayınların izinsiz olarak yeniden yayınlanması ve bir ülkede radyo ve televizyon kuruluşları tarafından yapılan yayınlarının başka ülkelerde hiçbir bedel ödenmeksizin izlenmesine yol açmıştır. Bu ve benzeri sorunların çözümü için 21 Mayıs 1974 tarihinde Brüksel’de diplomatik bir konferans toplanarak ‘Uyduyla Nakledilen Program Taşıyıcı Sinyallerin Dağıtımına Dair Antlaşma” imzalanmıştır. Türkiye Cumhuriyeti, bu antlaşmaya taraf olmamıştır.

Her ne kadar bu antlaşma uydudan yer istasyonlarına yapılan yayınların tekrar iletimini önlemek amacıyla düzenlenmişse de, Brüksel Antlaşması’nda da yeniden iletim hakkı tanımlanmamıştır. Bununla birlikte antlaşmanın 2. maddesi ile üye devletler kendi ülkelerindeki gerçek veya tüzel kişilerin sınır ötesinden aldıkları yayınları yeniden iletmelerini ve dağıtmalarını engellemek için gereken her türlü önlemi almakla yükümlü tutulmuştur. Buna karşılık sınır ötesinden alınsa bile, kaynak kuruluş tarafından yayının uydu aracılığıyla doğrudan kamuya ulaştırılmasını amaçlayan iletimler bu antlaşmanın kapsamı dışındadır.

B- Avrupa Birliği Müktesebatı

1. Avrupa Sınır Ötesi Televizyon Sözleşmesi

Avrupa Sınır Ötesi Televizyon Sözleşmesi, 5 Mayıs 1989 tarihinde Strasburg’da Avrupa Konseyi üyesi ülkeler arasında imzalanmış ve Türkiye Cumhuriyeti tarafından 12.12.1993 tarihinde onaylanarak yürürlüğe girmiştir.

Bu antlaşma ile Avrupa Kültür mirasının geliştirilmesi, kaliteli programların yapılması, ülkeler arası kültür paylaşımının sağlanması amaçlanmıştır. Sözleşmenin konusu ise, sınır aşan televizyon programlarının umuma iletimini ve yeniden iletimini kolaylaştırmaktır.

Sözleşmenin 2. maddesi ‘Terimler’ başlığını taşımakta olup, ilk kez uluslararası bir metinde ‘iletim’ ve ‘yeniden iletim’ kavramları hukuki bir tanıma kavuşturulmuştur. Bu sözleşmeye göre iletim, televizyon program hizmetlerinin kamu tarafından alınması için karasal vericiler, kablo veya hangi tür olursa olsun uydu aracılığıyla şifreli veya şifresiz olarak yapılan ilk yayını; yeniden iletim ise, kullanılan teknik araç ne olursa olsun yayıncılar tarafından kamunun izlemesi amacıyla iletilen televizyon program hizmetlerinin değişiklik yapılmamış şekliyle bütününü veya hizmetlerin önemli kısımlarının alınmasını ve aynı anda iletilmesi hususunu ifade eder.

Bu sözleşmede yapılan yeniden iletim ile Bern Antlaşması’nın mükerrer 11. maddesinin 1. fıkrasının (ii) bendinde yer alan yeniden yayın tanımı karşılaştırıldığında, her iki madde metninde de tekrarlanan yayının gerçekleşmiş sayılması için ilk yayının bütününün veya önemli kısımlarının, değişiklik yapılmaksızın ve aynı anda iletilmesi aranmaktadır. Bunun yanında Bern Antlaşması’ndan farklı olarak Avrupa Sınır Ötesi Televizyon Sözleşmesi’nde yapılan tanıma göre, -belki de bu sözleşmenin sadece yayın kuruluşları ve programları düşünülerek kaleme alınması nedeniyle- yeniden iletimin kabulü için ilk yayının başka bir yayın kuruluşu tarafından tekrarlanması gerekmektedir. Oysa Bern Antlaşması’nın mükerrer 11. maddesinin 1. fıkrasının (ii) bendine göre, yeniden yayının gerçekleştiğinin varsayılması için tekrarlanan yayının kaynak kuruluştan başka bir kuruluş tarafından gerçekleştirilmesi yeterlidir. Avrupa Sınır Ötesi Televizyon Sözleşmesi’nde yer alan yeniden iletim tanımı sadece yayın kuruluşları dikkate alınarak yapıldığı için daha dar kapsamlıdır. Ancak yine de sözkonusu tanım bu çalışma kapsamında yeniden iletim kavramının açıklanması ve ulusal mevzuattaki bazı hükümlerin değerlendirilmesi bakımından önem taşımaktadır.

2. Avrupa Birliği Konseyi’nin Yayınladığı 93/83/AET Sayılı Direktif

Yeniden iletim hakkı, -her ne kadar kablo ile yeniden iletim hakkıyla sınırlı bir şekilde olsa da- telif haklarının takibini uyumlaştırmak amacıyla Avrupa Birliği Konseyi tarafından yayınlanan 93/83/AET Sayılı Uydu Yayınları ve Kablo İle Yeniden İletime Uygulanan Telif Hakları ve Telif Haklarına İlişkin Belirli Kuralların Koordinasyonu Hakkında 27 Eylül 1993 Tarihli Konsey Direktifi[1]’nin 1. maddesinin 3. bendinde tanımlanmıştır.

Bu direktifteki tanıma göre kablo ile yeniden iletim; bir başka üye devlette kamuya iletilmek amacıyla kablo ile veya uydu da dâhil olmak üzere kablosuz yoldan ilk kez yayınlanan televizyon ya da radyo programlarının, kablo ya da mikro dalga sistemi ile değişiklik ve kesintiye uğratılmaksızın, eşzamanlı olarak yeniden iletilmesidir.

Direktif’in, ‘Kablo ile Yeniden İletim’ başlığını taşıyan 8. maddesi gereğince, üye devletler başka bir üye devletteki yayınların kendi bölgelerindeki kablolu yayınlar aracılığıyla yeniden iletilmesi durumunda, telif hakları ve bağlantılı haklara ilişkin kurallara uyulmasını sağlamak ve yeniden iletim hakkı bakımından telif hakkı ve komşu bağlantılı hak sahipleri ile kablo operatörleri arasında toplu ya da bireysel sözleşmeler imzalanmasına imkân veren zorunlu yasal düzenlemeleri yapmakla yükümlüdür. Bu madde ile öngörülen sözleşme düzeni, sadece ülke dışından yapılan kablo ile yeniden iletim fiillerini kapsamaktadır. Bununla birlikte 93/83/AET Sayılı Direktifin 9. maddesinin 1. fıkrasında, yeniden iletimin ülke sınırları içerisinde gerçekleşmesi halinde, eser ve bağlantılı hak sahiplerinin kablo ile yeniden iletime münhasıran izin verme ve yasaklama hakkına sahip oldukları, ancak bu haklarını sadece meslek birlikleri aracılığıyla takip edebileceklerini hüküm altına almıştır.

Avrupa Birliği, üye devletleri tek bir birleşik devlet altında toplamaya yönelik siyasi bir proje olması itibariyle, Direktif hükümlerinin uygulama alanını üye devletlerin tamamı olarak belirlemiş ve ülkesellik kavramını da tüm Avrupa Birliği üyelerini içerecek şekilde tanımlamıştır. Bununla birlikte ülkemiz henüz Avrupa Birliği’ne tam üye olamadığı için anılan Direktif hükümleri Türkiye Cumhuriyeti hudutları ile sınırlı olarak uygulanacaktır.

Direktifin 8. madde hükmünden iki önemli sonuç çıkmaktadır. Bunlardan birincisi, 93/83/AET Sayılı Direktifin 8. maddesi, eserleri kablo ile yeniden iletilen eser sahipleri ile kablo operatörleri arasında toplu ya da bireysel sözleşme imzalanmasını ve buna ilişkin yasal düzenlemelerin yapılmasını zorunlu kılmaktadır. İkinci ise, eser sahiplerinin eserlerinin yeniden iletilmesi durumunda, eser sahipleri ile sözleşme yapma ve telif haklarını ödeme yükümlülüğünün bu iletimi gerçekleştiren kablo operatörlerine ait olmasıdır.

Direktif bu hükmü ile ikincil hak kategorisi içerisinde değerlendirilebilecek yeniden iletim hakkı bakımından, eser sahibi ve bağlantılı hak sahiplerine herkese karşı ileri sürülebilecek mutlak haklar tanımıştır. Direktifin bu açık hükmü karşısında eser ve bağlantılı hak sahiplerinin, yeniden iletim hakkını ihlal eden kullanıcılar aleyhine gerek şikâyet başvurusu yaparak ceza-i yaptırım talep edebilecekleri gerekse müdahalenin meni, tecavüzün refi ve tazminat istemli davalar açabilecekleri tartışmasızdır.

Yine aynı ülke içerisinde gerçekleşen yeniden iletimler, Direktifin 9. maddesinin 1. fıkrası ile toplu hak yönetime tabi kılınmıştır. Bu hallerde yeniden iletim hakkı bireysel hak sahipleri tarafından değil zorunlu olarak meslek birliklerince takip edilecektir. Hukukumuzda buna benzer bir hüküm 5846 Sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunun 41.maddesinin 10. fıkrasında umuma açık mahaller ile hak sahipleri arasında yapılacak lisans sözleşmeleri için öngörülmüştür.

3. Avrupa Adalet Divanı’nın Hotel Rafaell Kararı

Radyo, televizyon gibi yayın vasıtalarıyla alınan sinyallerin hangi koşullarda umuma yeniden iletilmiş kabul edileceğine dair tartışmalar, Avrupa Birliği’nin gündemindeki önemli konulardan biridir. Avrupa Adalet Divanı önüne gelen ve İspanya Eser Sahipleri Meslek Birliği (SGAE) ile Hotel Rafaell arasında otel odalarındaki radyo televizyon yayınlarının lisanslanmasına ilişkin uyuşmazlıktan kaynaklanan davada ulaşılan hukuki sonuçlar konumuzu yakından ilgilendirdiği için bu karara kısaca değinmek yararlı olacaktır.

İspanya’da faaliyet gösteren Hotel Rafaell, otelin ana anteninden aldığı televizyon yayın sinyallerini her bir odaya ayrı ayrı kurduğu televizyon alıcıları ve bir iç dağıtım sistemiyle dağıtmaktadır. Bunun üzerine İspanyol meslek birliği SGAE, üyelerinin bedel isteme hakkını korumak üzere İspanya mahkemelerinde Hotel Rafaell aleyhine dava açmıştır. Buna karşılık ilk derece ve temyiz mahkemeleri, o dönemde geçerli olan umuma yeniden iletimin tanımını göz önünde bulundurarak, SGAE’nin bu olayda Hotel Rafaell’den bedel isteme hakkının bulunmadığına karar vermiştir.

Ancak, “temsil” ve “umuma iletim” kavramlarının, teknolojinin gelişmesiyle birlikte kapsam değiştirdiğini iddia eden davacı SGAE, Avrupa Adalet Divanı’na başvurmuş, Adalet Divanı da, meslek birliğinin iddiasını yerinde bulmuştur. Mahkemede görevli tetkik hâkimi Eleanor Sharpston’ın 13 Temmuz 2006 tarihinde mahkemeye sunduğu rapora göre Hotel Rafaell’in ana antende topladığı sinyalleri otel içindeki ayrı televizyonlara dağıtması, bir umuma yeniden iletim eylemidir. Bir otelin ana anteni tarafından alınan sinyallerin daha sonra otel odalarında kurulmuş bulunan televizyon alıcılarına dağıtılması, 22 Mayıs 2001 tarihli ve 2001/29/AT sayılı Bilgi Toplumunda Telif Hakları ve Bağlantılı Hakların Bazı Yanlarının Uyumlulaştırılmasına İlişkin Avrupa Parlamentosu ve Konsey Direktifi’nin 3/1. maddesinde düzenlenen umuma iletim hakkının kapsamına girmektedir. Anılan madde metnine göre, üye devletler eserlerin kablo üzerinden veya telsiz vasıtalarla yayınlanması veya gerçek kişilerin tercih ettikleri yer ve zamanda eserlere erişebilmesini mümkün kılınması hallerinde, eser sahiplerine inhisari izin verme ya da yasaklama haklarını temin edeceklerdir.

Adalet Divanı’nda görülmekte olan davadaki uyuşmazlığın çözümlenmesi için orijinal iletimin ulaşması hedeflenen alıcılar çemberinin belirlenmesi önem arzetmektedir. Sinyallerin otel odalarına yeniden iletimi durumunda, otel misafirleri orijinal iletimin veya yayının hedef kitlesinin dışında kalanları da kapsamış olur. Bu şekilde gerçekleşen bir umuma yeniden iletim eylemi, umuma iletim hakkının kapsamı dışında kalır ve hak sahiplerinden yeni bir izin alınmasını gerektirir.

Tetkik hâkiminin Adalet Divanı’na sunduğu raporda yeniden iletim ve umuma iletim kavramları Bern Antlaşması’nın mükerrer 11. maddesinin 1. fıkrasının (ii) bendine yapılan atıf ile açıklanmıştır. Anılan antlaşma hükmüne göre, yeniden yayın kavramından bahsedebilmek için yapılan iletimin, orijinal yayını yapandan farklı bir kuruluş tarafından gerçekleştirilmesi ve ilk yayının umuma iletildiği kitleden farklı bir topluluğu hedeflemesidir.

WIPO tarafından hazırlanan ve bağlayıcı olmamakla birlikte Bern Antlaşması’nın yorumlanmasına yardımcı bir belge olan Bern Antlaşma Rehberi’ndeki açıklamalar da aynı doğrultudadır. Rehbere göre eser sahibinin verdiği yayın izni,  yayınının bireysel kullanıcılara doğrudan ulaştırılması ile sınırlıdır. Rehbere göre, eğer sunum daha geniş bir çevre için yapılmakta ve eser hoparlör ya da analog cihazlarla yeni bir alıcı kitlesine ulaştırılmakta ise, artık eserin umuma iletimi basit bir sunum olarak nitelendirilemez. Bu durumda yayınlanan eser yeni bir kitleye iletildiği için bağımsız bir eylem haline gelir. Rehberin de açıklığa kavuşturduğu gibi böyle bir umuma sunum eser sahibinin mutlak izin hakkının kapsamındadır.

Yukarıdaki paragraflarda yer alan Hotel Rafaell davasına tetkik hâkimi tarafından sunulan rapordaki görüşler ile Bern Antlaşma Rehberi’ndeki açıklamalar birlikte değerlendirildiğinde bir yayının kaynak kuruluş dışında başka bir kuruluş tarafından yeni bir kitleye ulaştırılması halinde yeniden iletim gerçekleşmiş kabul edilecektir.

4. Birlik Üyesi Ülke Uygulamaları

a) Almanya

93/83/AET sayılı Direktif’in 8. maddesine göre, kablo ile yeniden iletim sözkonusu olduğunda hak sahipleri ile lisans sözleşmesi imzalamak ve telif hakları bedelini ödemekle kablo operatörleri yükümlüdür. Bu hüküm Alman Fikir Hakları Yasası’na, 8 Mayıs 1998 tarihinde eklenen “Kablo İle Yeniden İletim” başlıklı 20. maddenin b fıkrası ile yansıtılmıştır.

Alman Fikir Hakları Yasası’nın 20. maddesinin 1. fıkrasına göre, kablo ile yeniden iletim aynı anda, değiştirilmeksizin ve kısaltılmaksızın bir programın yeniden iletilmesidir. Bu durumda programın unsuru olan eserler üzerindeki haklar, yalnızca meslek birliği tarafından takip edilir. Ayrıca aynı maddenin 2. fıkrası uyarınca, eser sahibi kablo ile iletim hakkını, bir radyo veya televizyon kuruluşuna yahut bir müzik ya da film yapımcısına devretmiş olsa bile kablo operatörü eser sahibine uygun bir ücret ödemekle yükümlüdür.

93/83/AET sayılı direktif hükümleri ile uyumlu ve açık bir şekilde yeniden iletim hakkını telif yasasına aktarmış ve bu hususta tartışmayı gerektirecek hukuki bir boşluk bırakmamıştır.

b) İngiltere

İngiltere Fikir Hakları Yasası’nda yeniden iletim ile ilgili düzenlemeler, “İletim Hakkı” başlığını taşıyan 48. maddede yer almaktadır. Beşiroğlu’na göre bu maddede sadece iletim hakkı ve kapsamı tarif edilmekte, hak konusu olarak fikri eserler ile radyo ve televizyon programlarının kablo ile iletimi ve bu iletim hizmetinin abonelerin ikametgâhlarına götürülmesi kastedilmektedir.

Dolayısıyla İngiliz Telif Hakları Yasası’nda yeniden iletim hakkı açık bir yasal düzenlemeye kavuşturulmamış ve sorunun çözümü muhtemelen mahkeme içtihatlarına bırakılmıştır.

c-) Slovakya

Slovak Fikir Hakları ve Komşu Haklar Yasası’nın 31. maddesi yeniden iletim hakkını düzenlemektedir. Beşiroğlu, bu maddeye göre iletimin kablo ya da kısa dalga ile yapılması ve sistemin yüz aboneden fazla olması halinde özgün yayının başka bir ülkede kablo ile iletiminin ayrı bir hak konusu oluşturduğunu ifade etmektedir.

Slovakya Telif Yasası, açık bir şekilde yeniden iletim hakkını tanımakla birlikte, bu hakkın takibini 93/83/AET Sayılı Direktif’te yer almayan özgün yayının yüzden fazla aboneye ulaştırılması gibi bazı ek koşulların yerine getirilmesine bağlamıştır.

 

III. Türk Hukukunda Yeniden İletim Hakkı

A- 3984 Sayılı Radyo ve Televizyon Kuruluş ve Yayınları Hakkında Kanun

3984 Sayılı Radyo ve Televizyon Kuruluş ve Yayınları Hakkında Kanunun 1. maddesinde bu kanunun amacı; radyo ve televizyon yayınlarının düzenlenmesine ve Radyo ve Televizyon Üst Kurulunun kuruluş, görev, yetki ve sorumluluklarına ilişkin esas ve usulleri belirlemek şeklinde ifade edilmiştir. Yine bu kanunun kapsamı, her türlü teknik, usul ve araçlarla ve her ne isim altında olursa olsun elektromanyetik dalga ve diğer yollarla yurt içine ve dışına yapılan radyo ve televizyon yayınları ile ilgili hususlar olarak tespit edilmiştir.

Bu kanunun ‘Tanımlar’ başlığını taşıyan 3. maddesinin (r) bendinde yeniden iletim, yetkili yayın kuruluşu tarafından kullanılan teknik araç ne olursa olsun, halkın izlemesi amacıyla yayınlanan radyo ve televizyon program hizmetlerinin değişiklik yapılmaksızın bütününün veya bir bölümünün alınması ve aynı anda veya daha sonra iletilmesi şeklinde tanımlanmıştır.

3984 sayılı Yasanın yeniden iletim hakkı bakımından yaptığı tanım, bir fark dışında 5 Mayıs 1989 tarihinde imzalanan Avrupa Sınır Ötesi Televizyon Sözleşmesi’nin 2. maddesinde yer alan tanım ile aynıdır. Buna karşın her iki düzenleme arasındaki fark, 3984 sayılı yasanın 3. maddesinin (r) bendinde; yayınlanan radyo ve televizyon programlarının daha sonra iletilmesinin de yeniden iletim kapsamına alınmasıdır.

3984 sayılı Yasanın 3. maddesinin (r) fıkrasına yapılan bu ekleme, Bern Antlaşması’nın mükerrer 11 (1) (ii) maddesindeki yeniden yayın ile Avrupa Sınır Ötesi Televizyon Sözleşmesi’nin 2. maddesindeki yeniden iletim tanımlarına aykırılık oluşturmaktadır. Zira ister yeniden yayın olsun isterse yeniden iletim, bu eylemlerin gerçekleştiğinin kabulü için kaynak yayının değiştirilmeksizin aynı anda tekrar iletilmesi zorunludur.

B- 5846 Sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu

5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu’nun eser sahiplerinin mali haklarının düzenlendiği 20 ila 25. maddeleri incelendiğinde, eser sahibin tanınan haklar arasında yeniden iletim hakkının bulunmadığı, bununla birlikte Bern Antlaşması’na uyum için 21.02.2001 tarih ve 4630 sayılı Kanunun 15. maddesinde yapılan değişiklikler neticesinde umuma iletim haklarını düzenleyen FSEK’in 25. maddesine yeniden yayın hakkının eklendiği görülmektedir.

4630 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikler sonucunda “İşaret, Ses ve/veya Görüntü Nakline Yarayan Araçlarla Umuma İletim Hakkı” başlığını taşıyan FSEK 25. maddenin 1. fıkrası, “Bir eserin aslını veya çoğaltılmış nüshalarını, radyo-televizyon, uydu ve kablo gibi telli veya telsiz yayın yapan kuruluşlar vasıtasıyla veya dijital iletim de dâhil olmak üzere işaret, ses ve/veya görüntü nakline yarayan araçlarla yayınlanması ve yayınlanan eserlerin bu kuruluşların yayınlarından alınarak başka yayın kuruluşları tarafından yeniden yayınlanması suretiyle umuma iletilmesi hakkı münhasıran eser sahibine aittir.” şeklini almış, maddenin yeni düzenlemesi ile de eser sahiplerine, Bern Antlaşması’na koşut olarak eserlerinin yeniden yayınlanması bakımından inhisarı haklar tanınmıştır.

Dolayısıyla hukukumuz açısından yayınlanan eserlerin, kaynak kuruluşlardan alınarak bir başka yayın kuruluşu tarafından yeniden yayınlanması halinde, izin verme ve yasaklama hakkının münhasıran eser sahiplerine ait olduğu ve bu hakların da eser sahiplerince takip edilebileceği hususunda bir tereddüt bulunmamaktadır. Buna karşılık eser sahibinin yeniden iletim hakkı, ne değişikliğe uğrayan FSEK’in 25. maddesinde ne de ilgili diğer maddelerde bir düzenlemeye kavuşturulmuştur.

Oysa aynı yasanın bağlantılı hak sahiplerinin mali haklarını düzenleyen 80. maddenin 1 fıkrasının A/2 bendinde icracı sanatçılara, 1. fıkrasının B/1 bendinde fonogram yapımcılarına, 1. fıkrasının C/1 bendinde radyo televizyon kuruluşlarına yeniden iletim hakkı bakımından münhasır haklar verilmiştir.

Bu durumun yasa koyucunun bilinçli bir tercihi mi olduğu yoksa yasada yapılan değişiklikler esnasında gereken özenin gösterilmemesinden mi kaynaklandığı açıklanmaya muhtaçtır. Bununla birlikte birbiri ile çelişkili gibi duran sözkonusu yasa hükümlerine bakarak kanun koyucunun, eser sahipleri bakımından yeniden iletim hakkını tanımadığı sonucuna varılmamalıdır.

Nitekim kanun koyucunun asıl amacını anlamak bakımından FSEK 25. maddede yapılan değişikliklere göz atmanın yararlı olacağı kanısındayım. Gerçekten de 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu’nun yürürlüğe girdiği 05.12.1951 tarihinden itibaren, yasanın 25. maddesi birçok defa değişikliğe uğramıştır. ‘Radyo ile Yayım Hakkı” şeklinde bilinen FSEK 25. maddenin başlığı, Bern Antlaşması’nın ülkemiz tarafından onaylanması ile birlikte ‘İşaret, Ses ve/veya Görüntü Nakline Yarayan Araçlarla Umuma İletim Hakkı’ olarak değiştirilmiş, madde metni daha geniş bir içeriğe kavuşturularak kullanılan kavramlar teknik anlamda uluslararası antlaşmalarla uyumlu hale getirilmiştir.

Bununla birlikte kanun koyucu, yaptığı değişiklikler esnasında FSEK 25. maddenin önceki düzenlemesinden etkilenmiş ve eser sahibinin umuma iletim hakkını -belki de farkına varmadan- sürekli olarak yayın hakkı kapsamı ile sınırlı bir şekilde değerlendirmiştir. Umuma iletim hakkını düzenleyen FSEK 25. madde, Bern Antlaşması’nın mükerrer 11. maddesinin 1. fıkrasının (ii) bendine koşut olarak eser sahibinin sadece yeniden yayın hakkını koruma altına almıştır.

Ancak FSEK 25. maddenin 1. fıkra düzenlemesinde hatalı bir şekilde yeniden yayının kabulü için ilk yayının başka bir yayın kuruluşu tarafından tekrar iletilmesi şartının öngörülmesi, Bern Antlaşması’ndaki yeniden yayın tanımını da iyice daraltmıştır. Zira yukarıdaki paragraflarda ayrıntılı olarak açıklandığı üzere, Bern Antlaşması, yeniden yayın bakımından ilk yayının başka bir kuruluş tarafından iletilmesini yeterli bulmakta ve tekrar yayını yapanların da mutlaka bir yayın kuruluşu olmasını aramamaktadır.

4630 Sayılı Kanun ile FSEK’te yapılan değişikliklerin asıl amacının, Türk Telif Hakları Yasasını uluslararası mevzuat ve Avrupa Birliği müktesebatı ile uyumlu hale getirmek olduğunu unutmaksızın, 5846 sayılı Kanunun 25. maddesinde ifadesini, bulan ‘bir yayının bir başka bir yayın kuruluşu tarafından iletilmesi’ şeklindeki ibareyi lafzı ile sınırlı yorumlamamak ve yeniden yayın hakkı bakımından Bern Antlaşması’nın mükerrer 11 (1) (ii) maddesi hükmünü esas almak gerekmektedir. Bu durumda FSEK 25. maddenin eser sahiplerine -aslında yeniden iletim hakkının bir alt türü olan- yeniden yayın hakkı bakımından inhisari haklar tanıdığını, bu hakkın Bern Antlaşması’nın mükerrer 11. maddesinin 1 fıkrasının (ii) bendi ışığında değerlendirilmesi gerektiğini, buna karşılık yeniden iletim hakkına ilişkin bir düzenleme içermediğini tespit etmek gerekmektedir.

Bu durumda FSEK 25. madde düzenlemesine bakarak, eser sahiplerinin yeniden iletim hakkına sahip olmadıkları sonucuna varılabilir mi? Bu çalışmanın sonuç kısmında daha ayrıntılı açıklanacağı üzere, Türkiye Cumhuriyeti’nin taraf olduğu uluslararası antlaşmalar, Avrupa Birliği müktesebatı, anayasanın 90. maddesinde yapılan değişiklik, 93/83/AET Sayılı Direktif ve 5846 sayılı FSEK’in 80. maddesinde bağlantılı hak sahiplerine yeniden iletim hakkının tanınması karşısında, eser sahiplerinin de aynı hakka sahip bulunduğu sonucuna ulaşılmaktadır.

Her ne kadar yasamızda açık bir tanımı yapılmamışsa da, Yerel Mahkeme bu kararı ile Türk Hukuku’nda yeniden iletim hakkının varlığını kabul etmiş, eğer yayınları iletilen radyo televizyon kuruluşları hak sahipleri ile lisans sözleşmesi imzalamamışlarsa, bu takdirde hak sahipleri ile sözleşme imzalama ve telif haklarını ödeme yükümlülüğünün uydu platform işletmecine ait olduğu sonucuna ulaşmıştır. Halen Yargıtay’da temyiz incelemesinde bulunan bu karar kesinleştiği takdirde, yeniden iletim hakkı en azından bağlantılı hak sahipleri bakımından uluslararası antlaşmalara ve Avrupa Birliği müktesebatına uygun bir şekilde tanımlanmış ve yargı içtihadı ile de korunan bir hak haline gelecektir.

IV. SONUÇ

Eser sahipleri bakımından ele alındığında 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu’nda yeniden iletim hakkını tanımlayan ve kapsamını belirleyen bir yasal düzenleme bulunmamaktadır. Buna karşılık aynı yasanın 25. maddesinde, eser sahipleri bakımından yeniden iletim hakkının bir alt türü olarak nitelendirilebilecek yeniden yayın hakkı tanımlanmış ve eser sahiplerine inhisari haklar verilmiştir. Ancak FSEK 25. maddede yapılan yeniden yayın tanımı, Türkiye Cumhuriyeti’nin de taraf olduğu ve meclis kararı ile uygun bulunan dolayısıyla bir iç hukuk metni haline gelen Bern Antlaşması’nın mükerrer 11. maddesinin 1. fıkrasının (ii) bendine aykırılık teşkil etmektedir. Bern Antlaşması yeniden yayının gerçekleştiğinin kabulü için orijinal yayını tekrar ileten kuruluşun, mutlaka bir yayın kuruluşu olmasını şart koşmamaktadır. Aksine yeniden yayını gerçekleştirenin bir kuruluş olması yeterlidir.

Ulusal hukukumuz bakımından Bern Antlaşması’nın yeniden yayına ilişkin hükümlerinin uygulanması halinde, bu konuda yürütülen güncel tartışmaların büyük bir kısmı sonlanacaktır. Bununla birlikte eser sahiplerinin yeniden yayın hakkının düzenleyen 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunun varlığına karşın Bern Antlaşması hükümlerinin uygulanma kabiliyeti mevcut mudur?

Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 90. maddesinde 5170 sayılı Kanunun 7. maddesi ile 07.05.2004 tarihinde yapılan değişiklikle son fıkraya, “Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası antlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası antlaşma hükümleri esas alınır.” hükmü eklenmiştir. Bu değişiklikten önce anayasamızda usulüne göre imzalanmış uluslararası antlaşmalar kanun hükmünde kabul edilmekteydi. Değişiklikle birlikte temel hak ve özgürlüklere ilişkin uluslararası antlaşmaların, iç mevzuattaki kanun hükümlerinden üstün sayılacağı ve aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda uluslararası antlaşma hükümlerinin esas alınacağı hüküm altına alınmıştır. Bilindiği üzere günümüzde fikri ve sınai haklar insan emeğinin ve yaratıcılığının ürünü oldukları için temel hak ve özgürlükler arasında sayılmaktadır. Bu durumda anayasamızın 90. maddesi hükmü uyarınca yeniden yayın hakkına ilişkin bir uyuşmazlığa, 5846 sayılı FSEK’in 25. maddesi değil Bern Antlaşması’nın mükerrer 11. maddesi uygulanacaktır.

Bu kapsamda ülkemizde Digitürk ve D-Smart gibi uydu platform işletmecisi sıfatı ile faaliyet gösteren kuruluşların yaptıkları işin hukuki niteliğinin belirlenmesi önem arzetmektedir. Digitürk ve D-Smart gibi kuruluşlar, Radyo ve Televizyon Üst Kurulu kayıtlarına göre uydu platform işletmecisidirler. Bu işletmeler, yerel ve yabancı radyo-televizyon kuruluşlarının yayınlarını kendilerine ait verici istasyonlarında toplamakta, sonrasında bu yayınları iletişim uydularına göndermektedirler. Uydu yoluyla dağıtılan bu yayınlar ise, sadece adı geçen işletmecilere abone olan kullanıcılara şifreli olarak ulaşmakta ve bu kullanıcılara dağıtılmış bulunan dekoderler [çözücüler] sayesinde tekrar iletilen yayınlar izlenebilmektedir. Bu faaliyet neticesinde tekrar iletilen yayın, ilk yayının hedeflediği kitleden farklı bir topluluğa eşzamanlı olarak değiştirilmeksizin ve kesintisiz bir şekilde ulaştırıldığı için ülkemizde faaliyet gösteren Digitürk ve D-Smart gibi uydu platform işletmecilerinin yaptıkları iletimler, Bern Antlaşması’nın mükerrer 11. maddesinin 1. fıkrasının (ii) bendi uyarınca yeniden yayın kapsamında değerlendirilmelidir.

Yukarıdaki açıklamalar ışığında Bern Antlaşması’nın mükerrer 11. maddesi iç hukukta doğrudan uygulanacaktır. Dolayısıyla iç hukukumuz bakımından da eser sahiplerinin Digitürk ve D-Smart gibi yayın kuruluşu niteliğini haiz bulunmayan işletmelerin yaptıkları yeniden yayınlara münhasıran izin verme ve yasaklama hakkına sahip oldukları kabul edilmelidir. Dolayısıyla 5846 sayılı FSEK hükümleri, Bern Antlaşması ile birlikte değerlendirildiğinde eser sahiplerinin yeniden yayın haklarının korunmasında hukukumuz açısından bir sıkıntı bulunmamaktadır.

Bununla birlikte yeniden iletim kavramı içerisinde değerlendirilecek umuma iletim çeşitleri yeniden yayın ile sınırlanamaz. Zira teknoloji ve iletişim olanaklarındaki gelişmeler, internetin yaygınlaşması ve kullanım çeşitliliğinin artması ile internet radyoları veya televizyonları üzerinden gerçekleştirilen ve klasik anlamda yayın kavramı içerisinde değerlendirilemeyecek yeni iletim biçimleri ortaya çıkmaktadır. Bern Antlaşması’nın mükerrer 11. maddesinde yer alan yeniden yayın tanımı ise, günümüzdeki hızla değişen ve çeşitlenen iletim biçimlerini de kapsayacak bir koruma olanağından yoksundur. Eser sahiplerinin, yayın niteliğine haiz olmayan iletimlerin tekrarlanmasından doğan telif haklarına yönelik etkin bir korumanın sağlanabilmesi açısından uluslararası bir sözleşmede her türlü yeniden iletim biçimini kapsayacak bir tanımın yer alması isabetli olacaktır. Ancak bu amacın gerçekleştirilmesi sadece Türk kanun koyucunun iradesine bağlı bulunmadığından, en azından 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu’nda yapılması muhtemel yeni bir değişiklikte, yasaya bir yeniden iletim tanımının eklenmesi düşünülmelidir.

Öte yandan zaten Türkiye Cumhuriyeti’nin taraf olduğu bazı uluslararası antlaşmalarda ve iç mevzuatta yeniden iletime ilişkin düzenlemelerin mevcut bulunduğu ileri sürülebilir. Gerçekten de ülkemizin imzaladığı Avrupa Sınır Ötesi Televizyon Sözleşmesi ile iç mevzuatın bir parçası olan 3984 sayılı Kanun’da yeniden iletim tanımlanmıştır. Bununla birlikte yapılan yeniden iletim tanımları kapsamları itibariyle ihtiyaca cevap vermekten uzaktır. Zira Avrupa Sınır Ötesi Televizyon Sözleşmesi’nde yeniden iletilen ilk yayın, sadece televizyon program hizmetleri ile sınırlı bir şekilde tarif edilmiştir. 3984 sayılı Kanun’da ise yayın tanımı yer almamakta, bunun yerine yeniden iletimden bahsedilmektedir. Bu kanun bağlamında yapılan yeniden iletim tanımına göre de, iletim konusunun radyo, televizyon kuruluşları tarafından yapılan bir yayın olması aranmaktadır. Bu nedenle gerek Avrupa Sınır Ötesi Televizyon Sözleşmesi’nde gerekse 3984 sayılı Kanun’da yapılan tanımlamalar, yeniden iletim değil aslında yeniden yayın kavramını açıklamaktadır.

Buna karşılık yeniden yayın yahut yeniden iletim kavramı ile Bern Antlaşması, Avrupa Sınır Ötesi Televizyon Sözleşmesi ve 3984 sayılı Kanun ile Avrupa Birliği Konseyi’nin Yayınladığı 93/83/AET sayılı Direktifin 1. maddesinin 3. fıkrasında yer alan tanımların hepsinde yeniden yayın ya da yeniden iletimden bahsedebilmek için aranan unsurlar, ilk yayının mutlaka i)değişiklik yapılmaksızın, ii) kesintiye uğratılmaksızın ve iii) eşzamanlı olarak iletilmesi şeklinde sayılmıştır. Dolayısıyla eğer 5846 sayılı Kanunda yeniden iletime ilişkin bir tanım yapılacaksa,  bu hususlar öncelikle dikkate alınmalıdır.

Buraya kadar olan açıklamalardan eser sahiplerine açıkça yeniden iletim hakkının tanınmadığı anlaşılmaktadır. Bu noktada akla takılan ilk soru, 5846 sayılı FSEK’in 80. maddesinde bağlantılı hak sahiplerine tanınmış gözüken yeniden iletim haklarının nasıl değerlendirilmesi gerektiğidir.

Öncelikle belirtmek isteriz ki, yasada eser sahiplerine verilmeyen bir hakkın, bağlantılı hak sahiplerine tanındığının kabulü fikri haklar teorisine aykırıdır. Bu sebeple bağlantılı hak sahipleri bahsinde geçen yeniden iletim hakkı, yeniden yayın hakkı olarak anlaşılmalıdır. Nitekim gerek uluslararası gerekse ulusal metinlere bakıldığında yeniden yayın hakkından farklı bir yeniden iletim tanımının yapılmadığı görülmektedir.

Bir diğer sorun ise, Avrupa Birliği Konseyi’nin Yayınladığı 93/83/AET sayılı Direktif ile hak sahiplerine tanınan kablo ile yeniden iletim hakkının 5846 sayılı FSEK tarafından kabul edilip edilmediğidir. 93/83/AET sayılı Direktif ile tanım ve kapsamı belirlenen kablo ile yeniden iletim hakkına telif yasamızda hiçbir şekilde değinilmemiştir. Bunun sebebi kablo ile yeniden iletim hakkının, Türkiye Cumhuriyeti’nin taraf olduğu uluslararası antlaşmalarda açık bir şekilde yer almamasıdır.

Avrupa Birliği üyesi ülkelerde kablo ile yeniden iletim hakkı, 93/83/AET sayılı Direktif hükümleri ile korunmaktadır. Buna karşılık Türkiye Cumhuriyeti henüz Avrupa Birliği’ne tam üye olmadığı için, Konsey direktifleri ülkemiz bakımından bağlayıcı bir niteliğe ve iç hukukta doğrudan uygulanma kabiliyetine sahip değildir. Bu durumda ülkemizde kablo ile yeniden iletim faaliyeti yürüten işletmecilerin telif haklarından doğan hiçbir sorumluluklarının bulunmadığı sonucuna varılabilir mi?

Kanaatimce, 5846 sayılı FSEK ile yeniden yayın hakkını kabul eden yasa koyucunun kablo ile yeniden iletilen eserleri koruma kapsamı dışında tutmak istediği düşünülemez. Bunun yanı sıra Avrupa Birliği Konseyi’nin yayınladığı 93/83/AET sayılı Direktifte yer alan kablo ile yeniden iletim hakkı, yasamıza intikal ettirilmemiştir.

Dolayısıyla hâkimler önlerine gelen kablo ile yeniden iletim hakkına ilişkin uyuşmazlıklarda, Medeni Kanunun 1. maddesine göre hareket etmeli, kanunda uygulanabilir bir hüküm bulunmadığı ve bu hususta örf ve adet hukukundan da bahsetmek mümkün olmadığından kendisi kanun koyucu olsaydı nasıl bir kural koyacak idiyse ona göre karar vermelidir. Türkiye Cumhuriyeti’nin Avrupa Birliği’ne tam üye olma görüşmelerini yürüttüğü de dikkate alındığında, kendisi kural koyacak hâkimin 93/83/AET sayılı Direktif hükümlerini esas alması önünde bir engel yoktur.

I. Giriş

Yeniden iletim hakkı teknolojinin gelişmesi ile birlikte ortaya çıkan, tanımı ve kapsamı üzerinde tartışmaların devam ettiği ve Türk hukukunda yer alan yasal düzenlemelerde birbiri ile çelişkili hükümlerle açıklanmaya çalışılan bir konu olarak karşımıza çıkmaktadır. Bu çalışmamın öncelikli konusu uluslararası hukuk, Avrupa Birliği Müktesebatı ve mahkeme kararları ışığında yeniden iletim hakkının tanımlanması ve bu tanım kapsamında Türk Hukukunda yeniden iletimden bahsedildiğinde ne anlaşılması gerektiğinin belirlenmesidir. Bu kapsamda yabancı hukuklardaki yasal düzenlemeler ile Türk mevzuatında yeniden iletim kavramının yer aldığı yasal hükümler incelenecek ve karşılaştırılacak, Türk hukukunda yeniden iletim hakkının uygulaması değerlendirilecektir. Ayrıca konu ile ilgili olduğu ölçüde bazı ulusal ve yabancı mahkeme kararlarına değinilecektir.

II. Uluslararası Hukukta Yeniden İletim Hakkı

A- Uluslararası Sözleşmeler

1. Edebi Ve Sanatsal Eserlerin Korunmasına İlişkin Bern Antlaşması

Türkiye Cumhuriyeti, Edebiyat ve Sanat Eserlerin Korunmasına İlişkin Bern Antlaşması’nın 28.09.1979’da Paris’te değiştirilen son halini, 07.07.1995 tarihinde ve 4117 Sayılı Kanunla kabul etmiştir.

Bern Antlaşması, Victor Hugo’nun öncülüğünde geliştirilen ve fikri hakların korunması bakımından imzalanan ilk uluslararası düzenlemedir. Bu antlaşma ilk olarak 9 Eylül 1886 tarihinde imzalanmış, günümüze kadar birçok defa değişikliğe uğramıştır. Telif hakları ve kapsamının belirlenmesi için temel bir metin olmasına rağmen Bern Antlaşması’nda yeniden iletim hakkına ilişkin bir hukuki tanım yer almamaktadır. Bern Antlaşması’na 1979 tarihli Paris Metni ile eklenen ve yeniden iletim hakkı ile ilişkilendirebilecek ilk düzenleme ‘Yayın ve Bağlantılı Haklar’ başlığını taşıyan mükerrer 11. maddedir. Bu maddede yeniden iletim hakkından açıkça bahsedilmemiş, buna karşılık yeniden iletimin bir türü olarak nitelendirilebilecek yeniden yayın hakkı tanımlanmıştır. Dolayısıyla yeniden iletim hakkının hukuki niteliği ve kapsamının anlaşılabilmesi için öncelikle Bern Antlaşması’nın mükerrer 11. maddesinde yer alan yeniden yayın hakkının incelenmesi gerekmektedir.

 

Sözkonusu maddenin yorumlanması bakımından anılan sözleşmenin İngilizce metni esas alınacaktır. Bunun sebebi Bern Antlaşması’nın 21.10.2003 tarih ve 25266 sayılı Resmi Gazetede yayınlanan Türkçe metninde birçok çeviri eksikliği ve hatası bulunmasıdır. Nitekim sözleşmenin İngilizce metninde yer alan mükerrer 11. madde, ‘Yayın Ve Bağlantılı Haklar’ üst başlığını; aynı maddenin birinci fıkrası ‘Yayın Ve Telsiz İletimler, Yayınların Telli Veya Yeniden Yayın Şeklinde Umuma Arzı, Yayınların Hoparlör Veya Benzer Araçlarla Umuma Arzı’; ikinci fıkrası ‘Zorunlu Lisanslar’; üçüncü fıkrası ‘Kayıtlar Ve Geçici Kayıtlar’ alt başlıklarını taşımakta iken, Türkçe çevirisinde sözkonusu başlıklara yer verilmemiştir.

Bern Antlaşması’nın mükerrer 11. maddesinin 1. fıkrasının (ii) bendine göre, edebi ve sanat eserleri sahipleri eserin kablo aracılığıyla her türlü umuma iletimine veya bir eseri içeren yayınının kaynak kuruluştan başka bir kuruluş tarafından yeniden yayınlanması yoluyla iletilmesine izin verme hususunda inhisari hak sahibidir.

Buna karşılık yukarıdaki paragraflarda bahsedilen eksik ve hatalı çeviriler Bern Antlaşması hükümlerinin, 5846 Sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanununa uyarlanması aşamasında kanun koyucuyu yanıltmış ve bu durum FSEK’in 25. maddesi düzenlenmesine de yansımıştır. Nitekim Bern Antlaşması’nın mükerrer 11. maddenin 1. fıkrasının (ii) bendinde yer alan ‘iletimin kaynak kuruluştan başka bir kuruluş tarafından gerçekleştirilmesi’ biçimindeki ifade, 5846 sayılı FSEK’in 25. maddesinin 1. fıkrasına “yayınlanan eserlerin bu kuruluşların yayınlarından alınarak başka yayın kuruluşları tarafından yeniden yayınlanması’ şeklinde aktarılmıştır. FSEK 25. maddenin 1. fıkrası, Bern Antlaşması’ndan mükerrer 11. maddesinin 1. fıkrasının (ii) bendinden farklı olarak yeniden yayının gerçekleşmesi için tekrarlanan yayının mutlaka başka bir yayın kuruluşu tarafından yapılması koşulunu aramaktadır. İşte Türk hukuk uygulamasında yeniden iletim uygulaması bakımından karşılaşılan temel sorun bu noktadan kaynaklanmaktadır. Oysa Bern Antlaşması’na göre, radyo televizyon kuruluşlarına ait yayınların başka bir kuruluş tarafından eşzamanlı ve kesintisiz olarak iletilmesi yeniden iletimin bir alt türü olan yeniden yayının gerçekleştiğinin kabulü için yeterlidir.

Bunun yanında aynı maddenin ilgili fıkrasında dikkat çeken bir diğer husus, Türkçeye yeniden iletim olarak çevrilebilecek ‘retransmission’ ibaresi yerine, Bern Antlaşması’nın 1979 tarihli Paris Tadili’nde yeniden yayın anlamına gelen ‘rebroadcasting’ teriminin kullanılmış olmasıdır. Bunun sebebi Bern Antlaşması’nda 1979 tarihli Paris Tadili’nin yapıldığı esnada teknolojinin ulaştığı gelişme düzeyinin sözleşme taraflarına yeniden yayın dışında başka bir yeniden iletim türünü tasavvur etme imkânı vermemesidir. Bununla birlikte yeniden iletim hakkının kapsamının belirlenmesi bakımından Bern Antlaşması’ndaki yeniden yayın tanımından yararlanılabilinir.

2. WIPO Telif Hakları Antlaşması

WIPO Telif Hakları Antlaşması, ülkemiz tarafından 02.05.2007 tarihinde ve 5647 Sayılı Kanun ile kabul edilerek yürürlüğe girmiştir. Bu antlaşmada da yeniden iletim hakkına ilişkin herhangi bir düzenleme mevcut değildir. Bununla birlikte sözkonusu antlaşmanın ‘Kamuya İletim’ başlığını taşıyan 8. maddesine göre, Bern Antlaşması'nın mükerrer m. 11 f. (1)  b. (i) ve b. (ii), ikinci mükerrer m. 11 f. (1) b. (ii) ve m. 14 f. (1) b. (ii) ve mükerrer m. 14 f. (1) hükümleri ihlal edilmeksizin, edebi ve sanat eseri sahipleri eserlerinin telli ya da telsiz araçlarla toplum üyelerine, onlar tarafından seçilen yer ve zamanda ulaştırılmasına ve umuma iletilmesine münhasıran izin verme hakkına sahiptir.

WIPO Telif Hakları Antlaşması 8. maddesi ile Bern Antlaşması’nın mükerrer 11. maddesinde yeniden yayın ve umuma iletim hakları bakımından eser sahiplerine tanınan inhisari haklar benimsenmiş ve WIPO Telif Hakları Antlaşması’nın bu düzenlemeyi ilga etmediği hüküm altına alınmıştır.

Bunun dışında en son hazırlanan ve dolayısıyla teknolojideki en son yeniliklere uygun hukuki çözümleri de içermesi beklenen WIPO Telif Hakları Antlaşması’nda da yeniden yayın yahut yeniden iletim hakkı bakımından bir tanım yapılmamıştır.

3. TRIPS Ticaretle Bağlantılı Fikri Mülkiyet Hakları Antlaşması

Bu antlaşma fikri ve sınai hakların korunması bakımından son derece önemli yenilikleri de beraberinde getirmiş, bunun yanında Bern Antlaşması ve Roma Sözleşmesi ile eser sahibine tanınan hakları muhafaza etmiş hatta mevcut uluslararası antlaşmalarda öngörülen koruma sistemini idari ve hukuki tedbirlerle daha da güçlendirmiştir.

Bunun dışında TRIPS Antlaşması’nda eser sahiplerinin yayın, yeniden yayın ve yeniden iletim haklarına ilişkin ayrıntılı bir düzenleme mevcut değildir. TRIPS Antlaşması, eser sahiplerinin telif hakları bakımından 1971 tarihli Bern Antlaşması’nın 1. maddesinden 21. maddesine kadar olan hükümlerine atıf yapmakta ve TRIPS Antlaşması’nın taraflarının bu hükümlere uymakla yükümlü olduklarını belirtmekle yetinmektedirler.

4. Brüksel Antlaşması

Gelişen teknoloji çerçevesinde insanoğlu etki alanını uzaya kadar genişletmiştir. Başlangıçtakinden farklı olarak artık yayınlar sadece karasal vericiler ile değil uydu aracılığıyla da yapılmaktadır. Yayınların uydu aracılığıyla yapılmaya başlanması, sınırı aşan yayınların izinsiz olarak yeniden yayınlanması ve bir ülkede radyo ve televizyon kuruluşları tarafından yapılan yayınlarının başka ülkelerde hiçbir bedel ödenmeksizin izlenmesine yol açmıştır. Bu ve benzeri sorunların çözümü için 21 Mayıs 1974 tarihinde Brüksel’de diplomatik bir konferans toplanarak ‘Uyduyla Nakledilen Program Taşıyıcı Sinyallerin Dağıtımına Dair Antlaşma” imzalanmıştır. Türkiye Cumhuriyeti, bu antlaşmaya taraf olmamıştır.

Her ne kadar bu antlaşma uydudan yer istasyonlarına yapılan yayınların tekrar iletimini önlemek amacıyla düzenlenmişse de, Brüksel Antlaşması’nda da yeniden iletim hakkı tanımlanmamıştır. Bununla birlikte antlaşmanın 2. maddesi ile üye devletler kendi ülkelerindeki gerçek veya tüzel kişilerin sınır ötesinden aldıkları yayınları yeniden iletmelerini ve dağıtmalarını engellemek için gereken her türlü önlemi almakla yükümlü tutulmuştur. Buna karşılık sınır ötesinden alınsa bile, kaynak kuruluş tarafından yayının uydu aracılığıyla doğrudan kamuya ulaştırılmasını amaçlayan iletimler bu antlaşmanın kapsamı dışındadır.

B- Avrupa Birliği Müktesebatı

1. Avrupa Sınır Ötesi Televizyon Sözleşmesi

Avrupa Sınır Ötesi Televizyon Sözleşmesi, 5 Mayıs 1989 tarihinde Strasburg’da Avrupa Konseyi üyesi ülkeler arasında imzalanmış ve Türkiye Cumhuriyeti tarafından 12.12.1993 tarihinde onaylanarak yürürlüğe girmiştir.

Bu antlaşma ile Avrupa Kültür mirasının geliştirilmesi, kaliteli programların yapılması, ülkeler arası kültür paylaşımının sağlanması amaçlanmıştır. Sözleşmenin konusu ise, sınır aşan televizyon programlarının umuma iletimini ve yeniden iletimini kolaylaştırmaktır.

Sözleşmenin 2. maddesi ‘Terimler’ başlığını taşımakta olup, ilk kez uluslararası bir metinde ‘iletim’ ve ‘yeniden iletim’ kavramları hukuki bir tanıma kavuşturulmuştur. Bu sözleşmeye göre iletim, televizyon program hizmetlerinin kamu tarafından alınması için karasal vericiler, kablo veya hangi tür olursa olsun uydu aracılığıyla şifreli veya şifresiz olarak yapılan ilk yayını; yeniden iletim ise, kullanılan teknik araç ne olursa olsun yayıncılar tarafından kamunun izlemesi amacıyla iletilen televizyon program hizmetlerinin değişiklik yapılmamış şekliyle bütününü veya hizmetlerin önemli kısımlarının alınmasını ve aynı anda iletilmesi hususunu ifade eder.

Bu sözleşmede yapılan yeniden iletim ile Bern Antlaşması’nın mükerrer 11. maddesinin 1. fıkrasının (ii) bendinde yer alan yeniden yayın tanımı karşılaştırıldığında, her iki madde metninde de tekrarlanan yayının gerçekleşmiş sayılması için ilk yayının bütününün veya önemli kısımlarının, değişiklik yapılmaksızın ve aynı anda iletilmesi aranmaktadır. Bunun yanında Bern Antlaşması’ndan farklı olarak Avrupa Sınır Ötesi Televizyon Sözleşmesi’nde yapılan tanıma göre, -belki de bu sözleşmenin sadece yayın kuruluşları ve programları düşünülerek kaleme alınması nedeniyle- yeniden iletimin kabulü için ilk yayının başka bir yayın kuruluşu tarafından tekrarlanması gerekmektedir. Oysa Bern Antlaşması’nın mükerrer 11. maddesinin 1. fıkrasının (ii) bendine göre, yeniden yayının gerçekleştiğinin varsayılması için tekrarlanan yayının kaynak kuruluştan başka bir kuruluş tarafından gerçekleştirilmesi yeterlidir. Avrupa Sınır Ötesi Televizyon Sözleşmesi’nde yer alan yeniden iletim tanımı sadece yayın kuruluşları dikkate alınarak yapıldığı için daha dar kapsamlıdır. Ancak yine de sözkonusu tanım bu çalışma kapsamında yeniden iletim kavramının açıklanması ve ulusal mevzuattaki bazı hükümlerin değerlendirilmesi bakımından önem taşımaktadır.

2. Avrupa Birliği Konseyi’nin Yayınladığı 93/83/AET Sayılı Direktif

Yeniden iletim hakkı, -her ne kadar kablo ile yeniden iletim hakkıyla sınırlı bir şekilde olsa da- telif haklarının takibini uyumlaştırmak amacıyla Avrupa Birliği Konseyi tarafından yayınlanan 93/83/AET Sayılı Uydu Yayınları ve Kablo İle Yeniden İletime Uygulanan Telif Hakları ve Telif Haklarına İlişkin Belirli Kuralların Koordinasyonu Hakkında 27 Eylül 1993 Tarihli Konsey Direktifi[1]’nin 1. maddesinin 3. bendinde tanımlanmıştır.

Bu direktifteki tanıma göre kablo ile yeniden iletim; bir başka üye devlette kamuya iletilmek amacıyla kablo ile veya uydu da dâhil olmak üzere kablosuz yoldan ilk kez yayınlanan televizyon ya da radyo programlarının, kablo ya da mikro dalga sistemi ile değişiklik ve kesintiye uğratılmaksızın, eşzamanlı olarak yeniden iletilmesidir.

Direktif’in, ‘Kablo ile Yeniden İletim’ başlığını taşıyan 8. maddesi gereğince, üye devletler başka bir üye devletteki yayınların kendi bölgelerindeki kablolu yayınlar aracılığıyla yeniden iletilmesi durumunda, telif hakları ve bağlantılı haklara ilişkin kurallara uyulmasını sağlamak ve yeniden iletim hakkı bakımından telif hakkı ve komşu bağlantılı hak sahipleri ile kablo operatörleri arasında toplu ya da bireysel sözleşmeler imzalanmasına imkân veren zorunlu yasal düzenlemeleri yapmakla yükümlüdür. Bu madde ile öngörülen sözleşme düzeni, sadece ülke dışından yapılan kablo ile yeniden iletim fiillerini kapsamaktadır. Bununla birlikte 93/83/AET Sayılı Direktifin 9. maddesinin 1. fıkrasında, yeniden iletimin ülke sınırları içerisinde gerçekleşmesi halinde, eser ve bağlantılı hak sahiplerinin kablo ile yeniden iletime münhasıran izin verme ve yasaklama hakkına sahip oldukları, ancak bu haklarını sadece meslek birlikleri aracılığıyla takip edebileceklerini hüküm altına almıştır.

Avrupa Birliği, üye devletleri tek bir birleşik devlet altında toplamaya yönelik siyasi bir proje olması itibariyle, Direktif hükümlerinin uygulama alanını üye devletlerin tamamı olarak belirlemiş ve ülkesellik kavramını da tüm Avrupa Birliği üyelerini içerecek şekilde tanımlamıştır. Bununla birlikte ülkemiz henüz Avrupa Birliği’ne tam üye olamadığı için anılan Direktif hükümleri Türkiye Cumhuriyeti hudutları ile sınırlı olarak uygulanacaktır.

Direktifin 8. madde hükmünden iki önemli sonuç çıkmaktadır. Bunlardan birincisi, 93/83/AET Sayılı Direktifin 8. maddesi, eserleri kablo ile yeniden iletilen eser sahipleri ile kablo operatörleri arasında toplu ya da bireysel sözleşme imzalanmasını ve buna ilişkin yasal düzenlemelerin yapılmasını zorunlu kılmaktadır. İkinci ise, eser sahiplerinin eserlerinin yeniden iletilmesi durumunda, eser sahipleri ile sözleşme yapma ve telif haklarını ödeme yükümlülüğünün bu iletimi gerçekleştiren kablo operatörlerine ait olmasıdır.

Direktif bu hükmü ile ikincil hak kategorisi içerisinde değerlendirilebilecek yeniden iletim hakkı bakımından, eser sahibi ve bağlantılı hak sahiplerine herkese karşı ileri sürülebilecek mutlak haklar tanımıştır. Direktifin bu açık hükmü karşısında eser ve bağlantılı hak sahiplerinin, yeniden iletim hakkını ihlal eden kullanıcılar aleyhine gerek şikâyet başvurusu yaparak ceza-i yaptırım talep edebilecekleri gerekse müdahalenin meni, tecavüzün refi ve tazminat istemli davalar açabilecekleri tartışmasızdır.

Yine aynı ülke içerisinde gerçekleşen yeniden iletimler, Direktifin 9. maddesinin 1. fıkrası ile toplu hak yönetime tabi kılınmıştır. Bu hallerde yeniden iletim hakkı bireysel hak sahipleri tarafından değil zorunlu olarak meslek birliklerince takip edilecektir. Hukukumuzda buna benzer bir hüküm 5846 Sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunun 41.maddesinin 10. fıkrasında umuma açık mahaller ile hak sahipleri arasında yapılacak lisans sözleşmeleri için öngörülmüştür.

3. Avrupa Adalet Divanı’nın Hotel Rafaell Kararı

Radyo, televizyon gibi yayın vasıtalarıyla alınan sinyallerin hangi koşullarda umuma yeniden iletilmiş kabul edileceğine dair tartışmalar, Avrupa Birliği’nin gündemindeki önemli konulardan biridir. Avrupa Adalet Divanı önüne gelen ve İspanya Eser Sahipleri Meslek Birliği (SGAE) ile Hotel Rafaell arasında otel odalarındaki radyo televizyon yayınlarının lisanslanmasına ilişkin uyuşmazlıktan kaynaklanan davada ulaşılan hukuki sonuçlar konumuzu yakından ilgilendirdiği için bu karara kısaca değinmek yararlı olacaktır.

İspanya’da faaliyet gösteren Hotel Rafaell, otelin ana anteninden aldığı televizyon yayın sinyallerini her bir odaya ayrı ayrı kurduğu televizyon alıcıları ve bir iç dağıtım sistemiyle dağıtmaktadır. Bunun üzerine İspanyol meslek birliği SGAE, üyelerinin bedel isteme hakkını korumak üzere İspanya mahkemelerinde Hotel Rafaell aleyhine dava açmıştır. Buna karşılık ilk derece ve temyiz mahkemeleri, o dönemde geçerli olan umuma yeniden iletimin tanımını göz önünde bulundurarak, SGAE’nin bu olayda Hotel Rafaell’den bedel isteme hakkının bulunmadığına karar vermiştir.

Ancak, “temsil” ve “umuma iletim” kavramlarının, teknolojinin gelişmesiyle birlikte kapsam değiştirdiğini iddia eden davacı SGAE, Avrupa Adalet Divanı’na başvurmuş, Adalet Divanı da, meslek birliğinin iddiasını yerinde bulmuştur. Mahkemede görevli tetkik hâkimi Eleanor Sharpston’ın 13 Temmuz 2006 tarihinde mahkemeye sunduğu rapora göre Hotel Rafaell’in ana antende topladığı sinyalleri otel içindeki ayrı televizyonlara dağıtması, bir umuma yeniden iletim eylemidir. Bir otelin ana anteni tarafından alınan sinyallerin daha sonra otel odalarında kurulmuş bulunan televizyon alıcılarına dağıtılması, 22 Mayıs 2001 tarihli ve 2001/29/AT sayılı Bilgi Toplumunda Telif Hakları ve Bağlantılı Hakların Bazı Yanlarının Uyumlulaştırılmasına İlişkin Avrupa Parlamentosu ve Konsey Direktifi’nin 3/1. maddesinde düzenlenen umuma iletim hakkının kapsamına girmektedir. Anılan madde metnine göre, üye devletler eserlerin kablo üzerinden veya telsiz vasıtalarla yayınlanması veya gerçek kişilerin tercih ettikleri yer ve zamanda eserlere erişebilmesini mümkün kılınması hallerinde, eser sahiplerine inhisari izin verme ya da yasaklama haklarını temin edeceklerdir.

Adalet Divanı’nda görülmekte olan davadaki uyuşmazlığın çözümlenmesi için orijinal iletimin ulaşması hedeflenen alıcılar çemberinin belirlenmesi önem arzetmektedir. Sinyallerin otel odalarına yeniden iletimi durumunda, otel misafirleri orijinal iletimin veya yayının hedef kitlesinin dışında kalanları da kapsamış olur. Bu şekilde gerçekleşen bir umuma yeniden iletim eylemi, umuma iletim hakkının kapsamı dışında kalır ve hak sahiplerinden yeni bir izin alınmasını gerektirir.

Tetkik hâkiminin Adalet Divanı’na sunduğu raporda yeniden iletim ve umuma iletim kavramları Bern Antlaşması’nın mükerrer 11. maddesinin 1. fıkrasının (ii) bendine yapılan atıf ile açıklanmıştır. Anılan antlaşma hükmüne göre, yeniden yayın kavramından bahsedebilmek için yapılan iletimin, orijinal yayını yapandan farklı bir kuruluş tarafından gerçekleştirilmesi ve ilk yayının umuma iletildiği kitleden farklı bir topluluğu hedeflemesidir.

WIPO tarafından hazırlanan ve bağlayıcı olmamakla birlikte Bern Antlaşması’nın yorumlanmasına yardımcı bir belge olan Bern Antlaşma Rehberi’ndeki açıklamalar da aynı doğrultudadır. Rehbere göre eser sahibinin verdiği yayın izni,  yayınının bireysel kullanıcılara doğrudan ulaştırılması ile sınırlıdır. Rehbere göre, eğer sunum daha geniş bir çevre için yapılmakta ve eser hoparlör ya da analog cihazlarla yeni bir alıcı kitlesine ulaştırılmakta ise, artık eserin umuma iletimi basit bir sunum olarak nitelendirilemez. Bu durumda yayınlanan eser yeni bir kitleye iletildiği için bağımsız bir eylem haline gelir. Rehberin de açıklığa kavuşturduğu gibi böyle bir umuma sunum eser sahibinin mutlak izin hakkının kapsamındadır.

Yukarıdaki paragraflarda yer alan Hotel Rafaell davasına tetkik hâkimi tarafından sunulan rapordaki görüşler ile Bern Antlaşma Rehberi’ndeki açıklamalar birlikte değerlendirildiğinde bir yayının kaynak kuruluş dışında başka bir kuruluş tarafından yeni bir kitleye ulaştırılması halinde yeniden iletim gerçekleşmiş kabul edilecektir.

4. Birlik Üyesi Ülke Uygulamaları

a) Almanya

93/83/AET sayılı Direktif’in 8. maddesine göre, kablo ile yeniden iletim sözkonusu olduğunda hak sahipleri ile lisans sözleşmesi imzalamak ve telif hakları bedelini ödemekle kablo operatörleri yükümlüdür. Bu hüküm Alman Fikir Hakları Yasası’na, 8 Mayıs 1998 tarihinde eklenen “Kablo İle Yeniden İletim” başlıklı 20. maddenin b fıkrası ile yansıtılmıştır.

Alman Fikir Hakları Yasası’nın 20. maddesinin 1. fıkrasına göre, kablo ile yeniden iletim aynı anda, değiştirilmeksizin ve kısaltılmaksızın bir programın yeniden iletilmesidir. Bu durumda programın unsuru olan eserler üzerindeki haklar, yalnızca meslek birliği tarafından takip edilir. Ayrıca aynı maddenin 2. fıkrası uyarınca, eser sahibi kablo ile iletim hakkını, bir radyo veya televizyon kuruluşuna yahut bir müzik ya da film yapımcısına devretmiş olsa bile kablo operatörü eser sahibine uygun bir ücret ödemekle yükümlüdür.

93/83/AET sayılı direktif hükümleri ile uyumlu ve açık bir şekilde yeniden iletim hakkını telif yasasına aktarmış ve bu hususta tartışmayı gerektirecek hukuki bir boşluk bırakmamıştır.

b) İngiltere

İngiltere Fikir Hakları Yasası’nda yeniden iletim ile ilgili düzenlemeler, “İletim Hakkı” başlığını taşıyan 48. maddede yer almaktadır. Beşiroğlu’na göre bu maddede sadece iletim hakkı ve kapsamı tarif edilmekte, hak konusu olarak fikri eserler ile radyo ve televizyon programlarının kablo ile iletimi ve bu iletim hizmetinin abonelerin ikametgâhlarına götürülmesi kastedilmektedir.

Dolayısıyla İngiliz Telif Hakları Yasası’nda yeniden iletim hakkı açık bir yasal düzenlemeye kavuşturulmamış ve sorunun çözümü muhtemelen mahkeme içtihatlarına bırakılmıştır.

c-) Slovakya

Slovak Fikir Hakları ve Komşu Haklar Yasası’nın 31. maddesi yeniden iletim hakkını düzenlemektedir. Beşiroğlu, bu maddeye göre iletimin kablo ya da kısa dalga ile yapılması ve sistemin yüz aboneden fazla olması halinde özgün yayının başka bir ülkede kablo ile iletiminin ayrı bir hak konusu oluşturduğunu ifade etmektedir.

Slovakya Telif Yasası, açık bir şekilde yeniden iletim hakkını tanımakla birlikte, bu hakkın takibini 93/83/AET Sayılı Direktif’te yer almayan özgün yayının yüzden fazla aboneye ulaştırılması gibi bazı ek koşulların yerine getirilmesine bağlamıştır.

 

III. Türk Hukukunda Yeniden İletim Hakkı

A- 3984 Sayılı Radyo ve Televizyon Kuruluş ve Yayınları Hakkında Kanun

3984 Sayılı Radyo ve Televizyon Kuruluş ve Yayınları Hakkında Kanunun 1. maddesinde bu kanunun amacı; radyo ve televizyon yayınlarının düzenlenmesine ve Radyo ve Televizyon Üst Kurulunun kuruluş, görev, yetki ve sorumluluklarına ilişkin esas ve usulleri belirlemek şeklinde ifade edilmiştir. Yine bu kanunun kapsamı, her türlü teknik, usul ve araçlarla ve her ne isim altında olursa olsun elektromanyetik dalga ve diğer yollarla yurt içine ve dışına yapılan radyo ve televizyon yayınları ile ilgili hususlar olarak tespit edilmiştir.

Bu kanunun ‘Tanımlar’ başlığını taşıyan 3. maddesinin (r) bendinde yeniden iletim, yetkili yayın kuruluşu tarafından kullanılan teknik araç ne olursa olsun, halkın izlemesi amacıyla yayınlanan radyo ve televizyon program hizmetlerinin değişiklik yapılmaksızın bütününün veya bir bölümünün alınması ve aynı anda veya daha sonra iletilmesi şeklinde tanımlanmıştır.

3984 sayılı Yasanın yeniden iletim hakkı bakımından yaptığı tanım, bir fark dışında 5 Mayıs 1989 tarihinde imzalanan Avrupa Sınır Ötesi Televizyon Sözleşmesi’nin 2. maddesinde yer alan tanım ile aynıdır. Buna karşın her iki düzenleme arasındaki fark, 3984 sayılı yasanın 3. maddesinin (r) bendinde; yayınlanan radyo ve televizyon programlarının daha sonra iletilmesinin de yeniden iletim kapsamına alınmasıdır.

3984 sayılı Yasanın 3. maddesinin (r) fıkrasına yapılan bu ekleme, Bern Antlaşması’nın mükerrer 11 (1) (ii) maddesindeki yeniden yayın ile Avrupa Sınır Ötesi Televizyon Sözleşmesi’nin 2. maddesindeki yeniden iletim tanımlarına aykırılık oluşturmaktadır. Zira ister yeniden yayın olsun isterse yeniden iletim, bu eylemlerin gerçekleştiğinin kabulü için kaynak yayının değiştirilmeksizin aynı anda tekrar iletilmesi zorunludur.

B- 5846 Sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu

5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu’nun eser sahiplerinin mali haklarının düzenlendiği 20 ila 25. maddeleri incelendiğinde, eser sahibin tanınan haklar arasında yeniden iletim hakkının bulunmadığı, bununla birlikte Bern Antlaşması’na uyum için 21.02.2001 tarih ve 4630 sayılı Kanunun 15. maddesinde yapılan değişiklikler neticesinde umuma iletim haklarını düzenleyen FSEK’in 25. maddesine yeniden yayın hakkının eklendiği görülmektedir.

4630 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikler sonucunda “İşaret, Ses ve/veya Görüntü Nakline Yarayan Araçlarla Umuma İletim Hakkı” başlığını taşıyan FSEK 25. maddenin 1. fıkrası, “Bir eserin aslını veya çoğaltılmış nüshalarını, radyo-televizyon, uydu ve kablo gibi telli veya telsiz yayın yapan kuruluşlar vasıtasıyla veya dijital iletim de dâhil olmak üzere işaret, ses ve/veya görüntü nakline yarayan araçlarla yayınlanması ve yayınlanan eserlerin bu kuruluşların yayınlarından alınarak başka yayın kuruluşları tarafından yeniden yayınlanması suretiyle umuma iletilmesi hakkı münhasıran eser sahibine aittir.” şeklini almış, maddenin yeni düzenlemesi ile de eser sahiplerine, Bern Antlaşması’na koşut olarak eserlerinin yeniden yayınlanması bakımından inhisarı haklar tanınmıştır.

Dolayısıyla hukukumuz açısından yayınlanan eserlerin, kaynak kuruluşlardan alınarak bir başka yayın kuruluşu tarafından yeniden yayınlanması halinde, izin verme ve yasaklama hakkının münhasıran eser sahiplerine ait olduğu ve bu hakların da eser sahiplerince takip edilebileceği hususunda bir tereddüt bulunmamaktadır. Buna karşılık eser sahibinin yeniden iletim hakkı, ne değişikliğe uğrayan FSEK’in 25. maddesinde ne de ilgili diğer maddelerde bir düzenlemeye kavuşturulmuştur.

Oysa aynı yasanın bağlantılı hak sahiplerinin mali haklarını düzenleyen 80. maddenin 1 fıkrasının A/2 bendinde icracı sanatçılara, 1. fıkrasının B/1 bendinde fonogram yapımcılarına, 1. fıkrasının C/1 bendinde radyo televizyon kuruluşlarına yeniden iletim hakkı bakımından münhasır haklar verilmiştir.

Bu durumun yasa koyucunun bilinçli bir tercihi mi olduğu yoksa yasada yapılan değişiklikler esnasında gereken özenin gösterilmemesinden mi kaynaklandığı açıklanmaya muhtaçtır. Bununla birlikte birbiri ile çelişkili gibi duran sözkonusu yasa hükümlerine bakarak kanun koyucunun, eser sahipleri bakımından yeniden iletim hakkını tanımadığı sonucuna varılmamalıdır.

Nitekim kanun koyucunun asıl amacını anlamak bakımından FSEK 25. maddede yapılan değişikliklere göz atmanın yararlı olacağı kanısındayım. Gerçekten de 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu’nun yürürlüğe girdiği 05.12.1951 tarihinden itibaren, yasanın 25. maddesi birçok defa değişikliğe uğramıştır. ‘Radyo ile Yayım Hakkı” şeklinde bilinen FSEK 25. maddenin başlığı, Bern Antlaşması’nın ülkemiz tarafından onaylanması ile birlikte ‘İşaret, Ses ve/veya Görüntü Nakline Yarayan Araçlarla Umuma İletim Hakkı’ olarak değiştirilmiş, madde metni daha geniş bir içeriğe kavuşturularak kullanılan kavramlar teknik anlamda uluslararası antlaşmalarla uyumlu hale getirilmiştir.

Bununla birlikte kanun koyucu, yaptığı değişiklikler esnasında FSEK 25. maddenin önceki düzenlemesinden etkilenmiş ve eser sahibinin umuma iletim hakkını -belki de farkına varmadan- sürekli olarak yayın hakkı kapsamı ile sınırlı bir şekilde değerlendirmiştir. Umuma iletim hakkını düzenleyen FSEK 25. madde, Bern Antlaşması’nın mükerrer 11. maddesinin 1. fıkrasının (ii) bendine koşut olarak eser sahibinin sadece yeniden yayın hakkını koruma altına almıştır.

Ancak FSEK 25. maddenin 1. fıkra düzenlemesinde hatalı bir şekilde yeniden yayının kabulü için ilk yayının başka bir yayın kuruluşu tarafından tekrar iletilmesi şartının öngörülmesi, Bern Antlaşması’ndaki yeniden yayın tanımını da iyice daraltmıştır. Zira yukarıdaki paragraflarda ayrıntılı olarak açıklandığı üzere, Bern Antlaşması, yeniden yayın bakımından ilk yayının başka bir kuruluş tarafından iletilmesini yeterli bulmakta ve tekrar yayını yapanların da mutlaka bir yayın kuruluşu olmasını aramamaktadır.

4630 Sayılı Kanun ile FSEK’te yapılan değişikliklerin asıl amacının, Türk Telif Hakları Yasasını uluslararası mevzuat ve Avrupa Birliği müktesebatı ile uyumlu hale getirmek olduğunu unutmaksızın, 5846 sayılı Kanunun 25. maddesinde ifadesini, bulan ‘bir yayının bir başka bir yayın kuruluşu tarafından iletilmesi’ şeklindeki ibareyi lafzı ile sınırlı yorumlamamak ve yeniden yayın hakkı bakımından Bern Antlaşması’nın mükerrer 11 (1) (ii) maddesi hükmünü esas almak gerekmektedir. Bu durumda FSEK 25. maddenin eser sahiplerine -aslında yeniden iletim hakkının bir alt türü olan- yeniden yayın hakkı bakımından inhisari haklar tanıdığını, bu hakkın Bern Antlaşması’nın mükerrer 11. maddesinin 1 fıkrasının (ii) bendi ışığında değerlendirilmesi gerektiğini, buna karşılık yeniden iletim hakkına ilişkin bir düzenleme içermediğini tespit etmek gerekmektedir.

Bu durumda FSEK 25. madde düzenlemesine bakarak, eser sahiplerinin yeniden iletim hakkına sahip olmadıkları sonucuna varılabilir mi? Bu çalışmanın sonuç kısmında daha ayrıntılı açıklanacağı üzere, Türkiye Cumhuriyeti’nin taraf olduğu uluslararası antlaşmalar, Avrupa Birliği müktesebatı, anayasanın 90. maddesinde yapılan değişiklik, 93/83/AET Sayılı Direktif ve 5846 sayılı FSEK’in 80. maddesinde bağlantılı hak sahiplerine yeniden iletim hakkının tanınması karşısında, eser sahiplerinin de aynı hakka sahip bulunduğu sonucuna ulaşılmaktadır.

Her ne kadar yasamızda açık bir tanımı yapılmamışsa da, Yerel Mahkeme bu kararı ile Türk Hukuku’nda yeniden iletim hakkının varlığını kabul etmiş, eğer yayınları iletilen radyo televizyon kuruluşları hak sahipleri ile lisans sözleşmesi imzalamamışlarsa, bu takdirde hak sahipleri ile sözleşme imzalama ve telif haklarını ödeme yükümlülüğünün uydu platform işletmecine ait olduğu sonucuna ulaşmıştır. Halen Yargıtay’da temyiz incelemesinde bulunan bu karar kesinleştiği takdirde, yeniden iletim hakkı en azından bağlantılı hak sahipleri bakımından uluslararası antlaşmalara ve Avrupa Birliği müktesebatına uygun bir şekilde tanımlanmış ve yargı içtihadı ile de korunan bir hak haline gelecektir.

IV. SONUÇ

Eser sahipleri bakımından ele alındığında 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu’nda yeniden iletim hakkını tanımlayan ve kapsamını belirleyen bir yasal düzenleme bulunmamaktadır. Buna karşılık aynı yasanın 25. maddesinde, eser sahipleri bakımından yeniden iletim hakkının bir alt türü olarak nitelendirilebilecek yeniden yayın hakkı tanımlanmış ve eser sahiplerine inhisari haklar verilmiştir. Ancak FSEK 25. maddede yapılan yeniden yayın tanımı, Türkiye Cumhuriyeti’nin de taraf olduğu ve meclis kararı ile uygun bulunan dolayısıyla bir iç hukuk metni haline gelen Bern Antlaşması’nın mükerrer 11. maddesinin 1. fıkrasının (ii) bendine aykırılık teşkil etmektedir. Bern Antlaşması yeniden yayının gerçekleştiğinin kabulü için orijinal yayını tekrar ileten kuruluşun, mutlaka bir yayın kuruluşu olmasını şart koşmamaktadır. Aksine yeniden yayını gerçekleştirenin bir kuruluş olması yeterlidir.

Ulusal hukukumuz bakımından Bern Antlaşması’nın yeniden yayına ilişkin hükümlerinin uygulanması halinde, bu konuda yürütülen güncel tartışmaların büyük bir kısmı sonlanacaktır. Bununla birlikte eser sahiplerinin yeniden yayın hakkının düzenleyen 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunun varlığına karşın Bern Antlaşması hükümlerinin uygulanma kabiliyeti mevcut mudur?

Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 90. maddesinde 5170 sayılı Kanunun 7. maddesi ile 07.05.2004 tarihinde yapılan değişiklikle son fıkraya, “Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası antlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası antlaşma hükümleri esas alınır.” hükmü eklenmiştir. Bu değişiklikten önce anayasamızda usulüne göre imzalanmış uluslararası antlaşmalar kanun hükmünde kabul edilmekteydi. Değişiklikle birlikte temel hak ve özgürlüklere ilişkin uluslararası antlaşmaların, iç mevzuattaki kanun hükümlerinden üstün sayılacağı ve aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda uluslararası antlaşma hükümlerinin esas alınacağı hüküm altına alınmıştır. Bilindiği üzere günümüzde fikri ve sınai haklar insan emeğinin ve yaratıcılığının ürünü oldukları için temel hak ve özgürlükler arasında sayılmaktadır. Bu durumda anayasamızın 90. maddesi hükmü uyarınca yeniden yayın hakkına ilişkin bir uyuşmazlığa, 5846 sayılı FSEK’in 25. maddesi değil Bern Antlaşması’nın mükerrer 11. maddesi uygulanacaktır.

Bu kapsamda ülkemizde Digitürk ve D-Smart gibi uydu platform işletmecisi sıfatı ile faaliyet gösteren kuruluşların yaptıkları işin hukuki niteliğinin belirlenmesi önem arzetmektedir. Digitürk ve D-Smart gibi kuruluşlar, Radyo ve Televizyon Üst Kurulu kayıtlarına göre uydu platform işletmecisidirler. Bu işletmeler, yerel ve yabancı radyo-televizyon kuruluşlarının yayınlarını kendilerine ait verici istasyonlarında toplamakta, sonrasında bu yayınları iletişim uydularına göndermektedirler. Uydu yoluyla dağıtılan bu yayınlar ise, sadece adı geçen işletmecilere abone olan kullanıcılara şifreli olarak ulaşmakta ve bu kullanıcılara dağıtılmış bulunan dekoderler [çözücüler] sayesinde tekrar iletilen yayınlar izlenebilmektedir. Bu faaliyet neticesinde tekrar iletilen yayın, ilk yayının hedeflediği kitleden farklı bir topluluğa eşzamanlı olarak değiştirilmeksizin ve kesintisiz bir şekilde ulaştırıldığı için ülkemizde faaliyet gösteren Digitürk ve D-Smart gibi uydu platform işletmecilerinin yaptıkları iletimler, Bern Antlaşması’nın mükerrer 11. maddesinin 1. fıkrasının (ii) bendi uyarınca yeniden yayın kapsamında değerlendirilmelidir.

Yukarıdaki açıklamalar ışığında Bern Antlaşması’nın mükerrer 11. maddesi iç hukukta doğrudan uygulanacaktır. Dolayısıyla iç hukukumuz bakımından da eser sahiplerinin Digitürk ve D-Smart gibi yayın kuruluşu niteliğini haiz bulunmayan işletmelerin yaptıkları yeniden yayınlara münhasıran izin verme ve yasaklama hakkına sahip oldukları kabul edilmelidir. Dolayısıyla 5846 sayılı FSEK hükümleri, Bern Antlaşması ile birlikte değerlendirildiğinde eser sahiplerinin yeniden yayın haklarının korunmasında hukukumuz açısından bir sıkıntı bulunmamaktadır.

Bununla birlikte yeniden iletim kavramı içerisinde değerlendirilecek umuma iletim çeşitleri yeniden yayın ile sınırlanamaz. Zira teknoloji ve iletişim olanaklarındaki gelişmeler, internetin yaygınlaşması ve kullanım çeşitliliğinin artması ile internet radyoları veya televizyonları üzerinden gerçekleştirilen ve klasik anlamda yayın kavramı içerisinde değerlendirilemeyecek yeni iletim biçimleri ortaya çıkmaktadır. Bern Antlaşması’nın mükerrer 11. maddesinde yer alan yeniden yayın tanımı ise, günümüzdeki hızla değişen ve çeşitlenen iletim biçimlerini de kapsayacak bir koruma olanağından yoksundur. Eser sahiplerinin, yayın niteliğine haiz olmayan iletimlerin tekrarlanmasından doğan telif haklarına yönelik etkin bir korumanın sağlanabilmesi açısından uluslararası bir sözleşmede her türlü yeniden iletim biçimini kapsayacak bir tanımın yer alması isabetli olacaktır. Ancak bu amacın gerçekleştirilmesi sadece Türk kanun koyucunun iradesine bağlı bulunmadığından, en azından 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu’nda yapılması muhtemel yeni bir değişiklikte, yasaya bir yeniden iletim tanımının eklenmesi düşünülmelidir.

Öte yandan zaten Türkiye Cumhuriyeti’nin taraf olduğu bazı uluslararası antlaşmalarda ve iç mevzuatta yeniden iletime ilişkin düzenlemelerin mevcut bulunduğu ileri sürülebilir. Gerçekten de ülkemizin imzaladığı Avrupa Sınır Ötesi Televizyon Sözleşmesi ile iç mevzuatın bir parçası olan 3984 sayılı Kanun’da yeniden iletim tanımlanmıştır. Bununla birlikte yapılan yeniden iletim tanımları kapsamları itibariyle ihtiyaca cevap vermekten uzaktır. Zira Avrupa Sınır Ötesi Televizyon Sözleşmesi’nde yeniden iletilen ilk yayın, sadece televizyon program hizmetleri ile sınırlı bir şekilde tarif edilmiştir. 3984 sayılı Kanun’da ise yayın tanımı yer almamakta, bunun yerine yeniden iletimden bahsedilmektedir. Bu kanun bağlamında yapılan yeniden iletim tanımına göre de, iletim konusunun radyo, televizyon kuruluşları tarafından yapılan bir yayın olması aranmaktadır. Bu nedenle gerek Avrupa Sınır Ötesi Televizyon Sözleşmesi’nde gerekse 3984 sayılı Kanun’da yapılan tanımlamalar, yeniden iletim değil aslında yeniden yayın kavramını açıklamaktadır.

Buna karşılık yeniden yayın yahut yeniden iletim kavramı ile Bern Antlaşması, Avrupa Sınır Ötesi Televizyon Sözleşmesi ve 3984 sayılı Kanun ile Avrupa Birliği Konseyi’nin Yayınladığı 93/83/AET sayılı Direktifin 1. maddesinin 3. fıkrasında yer alan tanımların hepsinde yeniden yayın ya da yeniden iletimden bahsedebilmek için aranan unsurlar, ilk yayının mutlaka i)değişiklik yapılmaksızın, ii) kesintiye uğratılmaksızın ve iii) eşzamanlı olarak iletilmesi şeklinde sayılmıştır. Dolayısıyla eğer 5846 sayılı Kanunda yeniden iletime ilişkin bir tanım yapılacaksa,  bu hususlar öncelikle dikkate alınmalıdır.

Buraya kadar olan açıklamalardan eser sahiplerine açıkça yeniden iletim hakkının tanınmadığı anlaşılmaktadır. Bu noktada akla takılan ilk soru, 5846 sayılı FSEK’in 80. maddesinde bağlantılı hak sahiplerine tanınmış gözüken yeniden iletim haklarının nasıl değerlendirilmesi gerektiğidir.

Öncelikle belirtmek isteriz ki, yasada eser sahiplerine verilmeyen bir hakkın, bağlantılı hak sahiplerine tanındığının kabulü fikri haklar teorisine aykırıdır. Bu sebeple bağlantılı hak sahipleri bahsinde geçen yeniden iletim hakkı, yeniden yayın hakkı olarak anlaşılmalıdır. Nitekim gerek uluslararası gerekse ulusal metinlere bakıldığında yeniden yayın hakkından farklı bir yeniden iletim tanımının yapılmadığı görülmektedir.

Bir diğer sorun ise, Avrupa Birliği Konseyi’nin Yayınladığı 93/83/AET sayılı Direktif ile hak sahiplerine tanınan kablo ile yeniden iletim hakkının 5846 sayılı FSEK tarafından kabul edilip edilmediğidir. 93/83/AET sayılı Direktif ile tanım ve kapsamı belirlenen kablo ile yeniden iletim hakkına telif yasamızda hiçbir şekilde değinilmemiştir. Bunun sebebi kablo ile yeniden iletim hakkının, Türkiye Cumhuriyeti’nin taraf olduğu uluslararası antlaşmalarda açık bir şekilde yer almamasıdır.

Avrupa Birliği üyesi ülkelerde kablo ile yeniden iletim hakkı, 93/83/AET sayılı Direktif hükümleri ile korunmaktadır. Buna karşılık Türkiye Cumhuriyeti henüz Avrupa Birliği’ne tam üye olmadığı için, Konsey direktifleri ülkemiz bakımından bağlayıcı bir niteliğe ve iç hukukta doğrudan uygulanma kabiliyetine sahip değildir. Bu durumda ülkemizde kablo ile yeniden iletim faaliyeti yürüten işletmecilerin telif haklarından doğan hiçbir sorumluluklarının bulunmadığı sonucuna varılabilir mi?

Kanaatimce, 5846 sayılı FSEK ile yeniden yayın hakkını kabul eden yasa koyucunun kablo ile yeniden iletilen eserleri koruma kapsamı dışında tutmak istediği düşünülemez. Bunun yanı sıra Avrupa Birliği Konseyi’nin yayınladığı 93/83/AET sayılı Direktifte yer alan kablo ile yeniden iletim hakkı, yasamıza intikal ettirilmemiştir.

Dolayısıyla hâkimler önlerine gelen kablo ile yeniden iletim hakkına ilişkin uyuşmazlıklarda, Medeni Kanunun 1. maddesine göre hareket etmeli, kanunda uygulanabilir bir hüküm bulunmadığı ve bu hususta örf ve adet hukukundan da bahsetmek mümkün olmadığından kendisi kanun koyucu olsaydı nasıl bir kural koyacak idiyse ona göre karar vermelidir. Türkiye Cumhuriyeti’nin Avrupa Birliği’ne tam üye olma görüşmelerini yürüttüğü de dikkate alındığında, kendisi kural koyacak hâkimin 93/83/AET sayılı Direktif hükümlerini esas alması önünde bir engel yoktur.