TÜRKİYE'NİN EN İYİ- EN KALİTELİ HUKUK/AVUKATLIK BÜROSU OLABİLMENİN İLK ŞARTI, HUKUKA İLGİ DUYAN HERKESİN ARADIĞI BİLGİYE KOLAY VE ÜCRETSİZ ULAŞMASINI SAĞLAMAKTIR.. SİTEMİZDE YER ALAN BİLGİLERİ İNCELERKEN ARADIĞINIZ SORULARIN CEVABINI BÜYÜK ÖLÇÜDE BULABİLECEKSİNİZ..SİTEDEKİ TÜM MAKALELER KONUNUN UZMANI TÜRKİYE'NİN EN İYİ AVUKATLARI- HUKUK MÜŞAVİRLERİ- ÜNİVERSİTE ÖĞRETİM ÜYELERİNCE HAZIRLANMIŞTIR.. BU SİTEDE BULAMADIĞINIZ BAZI "ÖNEMLİ BİLGİLER" e www.aghukuk.org 'da ULAŞABİLİRSİNİZ..

İCRA HUKUKU 16 ( İ.. HARFİ İLE BAŞLAYAN MAKALELER) 4

İCRA HUKUKUNDA “TAŞINIR REHNİ” KAVRAMI VE TAŞINIR REHNİNİN İLAMSIZ TAKİP YOLUYLA PARAYA ÇEVRİLMESİNDE “TAKİP TALEBİ”

A. «REHİN» KAVRAMI

1. Tanım:

Rehin hakkı; sahibine, alacağın süresinde (vâdesinde) ödenmemesi halinde, konusunu oluşturan taşınmaz ya da taşınırı veya başka bir malvarlığını değerini ‘paraya çevirtmek’ ve ‘elde edilecek paradan öncelikle alacağını almak’ yetkisini verir.

Bu kısa tanımdan da anlaşıldığı gibi rehin hakkı, taşınmaz mallar üzerinde kurulabileceği gibi, taşınır mallar üzerinde de kurulabilir. Medeni Kanunumuz «taşınır rehni»nin sadece «taşınır mallar» üzerinde değil ayni zamanda «hayvanlar» (MK. mad. 940) ve «alacak ve haklar» MK. mad. 954) üzerinde de kurulabileceğini kabul etmiştir.

Rehin hakkı, hak sahibine, rehin konusunu paraya çevirterek, alacağın ayni borçlunun diğer alacaklılardan önce alma yetkisi verir. Bu nedenle, ayni borçlunun diğer alacaklıları, rehnin paraya çevrilmesinden elde edilen paraya katılma isteğinde bulunamazlar. Rehnin paraya çevrilmesinden elde edilen paradan rehinli alacaklı alacağını öncelikle aldıktan sonra, geriye bir şey artarsa, borçlunun diğer alacaklıları ancak bundan yararlanabilirler. Bu durum haciz yolu ile takipte olduğu kadar iflâs yolu ile takipte de böyledir. Başka bir deyişle, rehinli alacaklının, rehin konusu üzerinden alacağını öncelikle alma yetkisi, borçlu iflâs etmiş olsa bile devam eder (İİK. mad. 185).

2. Rehin çeşitleri:

Rehin, Medeni Kanunumuzda «taşınmaz (gayrimenkul) rehni» (MK. mad. 850-938) ve «taşınır (menkul) rehni» (MK. mad. 939-972) başlıkları altında iki bölümde düzenlenmiştir. Her iki rehnin işlevi ayni olmakla beraber, kuruluş şekli ve hukuki sonuçları (hükümleri) birbirinden farklıdır.

3. TAŞINIR REHNİ

I- Tanım: Taşınır rehni; «başkasının bir taşınır nesnesine ya da hakkına yüklenen ve borcun yerine getirilmesini, alacaklının rehin konusunu paraya çevirme ve bedelinden alacağını öncelikle elde etme yetkileri ile temin eden sınırlı mutlak bir hak»tır. Başka bir deyişle, taşınır rehni, «bir alacağı temine (güvence altına almaya) yarayan, başkasına ait bir taşınır mal (ya da hak) üzerinde kurulan sınırlı ayni hak olup, alacaklıya, borçludan alacağını alamaması halinde rehnedilenin satış bedelinden alacağını alma yetkisini verir», «alacaklının elde edemediği bir alacağın karşılığını, rehnedilmiş taşınırı cebrî icra yoluyla paraya çevirtip değerlendirerek elde etmesini sağlayan sınır bir ayni haktır bir değerlendirme hakkıdır», «bir alacağı teminat altına almak için bir taşınır eşya, hak veya alacak üzerinde kurulan bir yük olup, rehinli alacaklıya borcun yerine getirilmemesi halinde teminat konusunu paraya çevirterek alacağını tahsil etmek yetkisini verir.»

II- Taşınır rehninin konusu: Taşınır rehninin konusu, taşınır mülkiyetine nazaran daha geniştir. Gerçekten; MK. mad. 762 anlamındaki taşınırlar ile alacak ve haklar taşınır rehninin konusunu oluştururlar.

a) Taşınır rehninin konusunu «belirli ve ferden saptanmış şeyler» oluşturabilir. Taşınır rehnine konu olan şeyin parasal bir değer taşıması da gerekir. Bir rehin sözleşmesinde, birden çok taşınır mal «rehnedilen» (merhun) olarak belirtilebilir. «Tapuda kayıtlı olmayan taşınmazlar» taşınır rehnine konu olabilirler. Ayni şekilde, «gemi siciline kayıtlı olmayan gemiler»de, ‘taşınır’ sayıldıklarından (TK. mad. 867/I), bu tür gemiler taşınır mal rehnine konu olabilirler.

b) Bir kimsenin, «bir taşınır mal üzerindeki ortak (müşterek) mülkiyet payı»nı rehnetmesine bir engel yoktur (MK. mad. 688/III). Buna karşın, iştirak halindeki mülkiyette, iştirakçiler (malikler), tek başına kendi iştirak paylarını rehnedemezler. Ancak, iştirakin sona erdirilmesi halinde ele geçecek tasfiye payını, «alacağın rehni» hükümlerine göre rehnedebilirler.

c)Ancak “bağımsız hak ve alacaklar” rehne konu olabilirler. İleride doğacak ya da koşula bağlı hak ve alacakların da rehni mümkündür. Taşınır rehninde olduğu gibi, birden fazla hak ve alacak üzerinde, bir alacaklı lehine rehin kurulabilir.

III-Taşınır rehninin kapsamı:

A-Rehin verilen (edilen) yönünden, taşınır rehninin kapsamı: Taşınır rehni, rehnedilen şeyin  t a m a m l a y ı c ı   p a r ç a l a r ı n ı  (mütemmim cüz’ülerini) ve aksi kararlaştırılmadıkça  e k l e n t i l e r i n i  (teferruatını) kapsar.

a) Tamamlayıcı (bütünleyici) parçalar (mütemmim cüzüler) üzerinde bağımsız olarak rehin kurulamaz. Tamamlayıcı parça, aslından ayrılmışsa, bunun rehinli alacaklının zilyetliğinde bulunduğu sürece güvencenin kapsamına dahil olacağı kabul edilmelidir.

b) Rehnin paraya çevrilmesi sırasında henüz asıldan ayrılmamış «tabii semereler», güvencenin kapsamı içindedirler (MK. mad. 947/III). Paraya çevrilmeden önce, tabii semereler asıldan ayrılırlarsa -aksi önceden kararlaştırılmamışsa- güvence kapsamından çıkarlar ve bunların malike geri verilmesi gerekir.

c) «Medeni (hukukî) semereler»in güvencenin kapsamına giriş girmeyeceği hakkında yasada bir hüküm yoktur. Bu konuda genellikle kabul edilen görüş, medeni semerelerin, taşınır rehninin kapsamına girmediğidir. Çünkü, rehinli alacaklı, taşınırı, medeni (hukukî) semere elde etmek için kiraya veremez, üçüncü kişilere kullandıramaz. Aksi kararlaştırılmış olmadıkça, taşınırın medeni semereleri malike aittir.

d) Aynı şekilde, yasada açık bir hüküm bulunmadığından, «rehin konusu taşınırın yerine geçen değerler»in (örneğin; sigorta tazminatının) rehnin konusu dışında kaldığı yani güvencenin kapsamına girmeyeceği kabul edilmektedir.

e) Alacak üzerinde kurulan rehnin kapsamına, «rehnin konusu olan alacak ve alacağa bağlı yan (fer’i) haklar»da girer. Alacağa bağlı yan haklar; faiz, kâr payı, irad gibi belirli sürelerde gelir getiren türden ise, bunların güvencenin kapsamına giriş girmeyeceği, MK. mad. 959’da; «kıymetli evraka bağlanıp bağlanmadıklarına göre» farklı biçimde düzenlenmiştir: Alacağa bağlı yan haklar bir kupona -faiz kuponları, kâr kuponları «kıymetli evrak» niteliğindedir (TK. mad. 572, 573)- bağlanmışsa, güvencenin kapsamına rehnin paraya çevrilmesi halinde, henüz günü gelmemiş (muaccel olmamış) olanlar girer. Rehnin paraya çevrilmesi sırasında günü gelmiş (muaccel olmuş) bulunan yan haklar, alacağa bağlı olmaktan kurtularak, güvencenin kapsamı dışına çıkarlar. Bunları, rehin veren tahsil eder. Fakat, taraflar bunun aksini kararlaştırabilirler. Eğer, alacağa bağlı yan haklar, kupona bağlanmışsa; bunlar, rehin konusu alacaktan bağımsız bir alacak niteliğini taşırlar. Bu nedenle, bunlar üzerinde rehin kurulması, ana alacaktan ayrı olarak rehnin kurulması için gerekli şekillere uymak suretiyle mümkün olabilir. Kural olarak, kuponlar, «hamiline yazılı senet» niteliğinde olduğundan, asıl alacağın bağlı olduğu senetle birlikte, senetten ayrılmadan, rehin amacıyla teslim edilmişlerse, asıl senetle birlikte rehnedilmiş sayılırlar. Buna karşılık, asıl senetten ayrılmış kuponlar, ayrıca üzerlerinde usulüne göre rehin kurulmuş olmadıkça, güvencenin kapsamı dışında kalırlar.

Güvencenin kapsamına girecek faizlerin hesabı, rehin tarihine göre yapılabilirse de, paylı ortaklıklarda, genel olarak kârlar «takvim yılı» sonunda gerçekleştiğinden (TK. mad. 457), rehnin yapıldığı yılın kârları, yani, «rehin tarihinden önce fakat yılbaşında sonra doğan kârlar»da, rehnin kapsamına dahil sayılır. Paylı ortaklıklarda, kâr olup olmadığı ya da ne miktar kâr olduğu ancak faaliyet yılı sonunda genel kurulca tesbit edildiğinden (TY. mad. 369) ve bu kârın rehin tarihine göre yılın hangi günlerine ait olduğunun saptanması da güç ve bir çok durumlarda olanaksız bulunduğundan, «rehin tarihinden önce ve yılbaşından sonraki» devreye ait kârların ayrılarak, rehnin kapsamı dışında tutulması mümkün ve pratik değildir. Rehnin kapsamına giren kâr; rehin tarihinden sonraki faaliyet kârının tamamı olmayıp, dağıtılmasına genel kurulca karar verilen ve rehinli paya düşen kârdan ibarettir (TK. mad. 369, 466, 469).

B- Güvence altına alınan alacak yönünden taşınır rehninin kapsamı:

Taşınır rehni;

a) Asıl alacağı (sözleşmede öngörülen ana parayı ‘alacağı’),

b) Sözleşme faizlerini (önceden herhangi bir sınırlama almaksızın, önceden, kararlaştırılan sözleşme faizleri yasa gereği taşınır rehninin kapsamına girer),

c) Gecikme (temerrüt) faizlerini,

d) Takip giderlerini,

kapsar (MK. mad. 946).

e) Ancak «bağımsız hak ve alacaklar» rehne konu olabilirler. İleride doğacak ya da koşula bağlı hak ve alacakların da rehni mümkündür. Taşınır rehninde olduğu gibi, birden fazla hak ve alacak üzerinde, bir alacaklı lehine rehin kurulabilir.

III- Taşınır rehninin kapsamı:

A- Rehin verilen (edilen yönünden, taşınır rehninin kapsamı; Taşınır rehni, rehnedilen şeyin tamamlayıcı parçalarını (mütemmim cüzülerini) ve aksi kararlaştırılmadıkça eklentilerini (teferruatını) kapsar (MK. mad. 947/I).

Taraflar, borcun ödenmemesi durumunda bir «ceza koşulu» ödeneceğini» önceden kararlaştırmışlarsa, bu «ceza koşulu» da, rehnin kapsamına girer mi? Genellikle, bunun da rehnin kapsamına gireceği kabul edilmektedir.

IV- Taşınır rehninin kurulması: Taşınır rehninin kurulması için;

a) Taraflar arasında bu konuda bir «rehin sözleşmesi» gereklidir. Bu sözleşme, «teslim koşullu taşınır rehni» için şekle bağlı olmadığı halde, «alacakların rehni»nde yazılı şekle bağlıdır (MK. mad. 955).

«Rehin sözleşmesi», rehin hakkının kurulmasını isteme hakkı verir. İki tarafa borç yükleyen bir sözleşmedir. Rehin sözleşmesi, genellikle, güvence altına aldığı (temin edeceği) alacağı düzenleyen sözleşmenin (yani ödünç sözleşmesinin) içinde yer alır. Bu halde, eğer «ödünç sözleşmesi» geçerli ise «rehin sözleşmesi»de geçerli olur.

Rehin sözleşmesinin geçerli olabilmesi için, tarafların geçerli bir alacağı güvence altına almak üzere verilecek eşya üzerinde alacaklının rehin hakkına sahip olacağı konusunda anlaşmış olmaları gerekir. Bu sözleşmenin bir tarafında alacaklı yer alır. Bu kişi, hem borç ilişkisinden dolayı ve hem de rehin sözleşmesinden dolayı alacaklıdır. Sözleşmenin karşı tarafında ise, borçlu yer alır. Bu kişi, hem alacağın ve hem de rehin verilenin teslim borçlusudur. Kimi zaman da, «borçtan kişisel olarak sorumlu olmayan» bir üçüncü kişi, taşınır malını başkasının borcu için, alacaklıya rehin olarak verebilir.

«Teslim koşulu taşınır rehninde», rehin sözleşmesi hiçbir şekle bağlı değildir. Ancak, taşınırın zilyetliğinin alacaklıya geçmesinin hukuki nedeninin «mülkiyetin devri» için değil, «rehin» amacıyla olduğuna dair arada yazılı bir belge yoksa, borçlu, zilyetliğin «rehin»« nedeniyle olduğunu kanıtlamakta güçlük çekecektir. Bu nedenle, tarafların bu konuda «yazılı sözleşme» yapmaları, ileride doğabilecek uyuşmazlıkları önleme bakımından çok yararlı olur.

Kıymetli evraka bağlanmış alacakların rehni, kıymetli evrakın türüne göre ya teslimle (hâmiline yazılı senetler) ya da ciro (temlik) ve teslimle (emre ve nama yazılı senetler) mümkün olur (MK. mad. 956/I).

b) Rehin hakkının doğabilmesi için, rehin verenin (râhinin) rehnettiği şey üzerindeki fiili egemenliğini (zilyetliğini) terk etmesi gerekir. Bunun için, rehin edilen şey, rehin alana ya da bir üçüncü kişiye teslim edilir. Aksi takdirde rehin hakkı oluşmaz. Uygulamada rehin konusu şey çok kez «yediemin» denilen bir üçüncü kişiye teslim edilmektedir. Bu yediemin, alacaklının bir temsilcisi olabileceği gibi, alacaklı ile rehin veren tarafından müştereken görevlendirilen bir kişide olabilir.

Taşınır rehninin kurulması için, «zilyetliğin devri» zorunlu ise de, bazı durumlarda buna gerek olmadan rehin hakkının meydana gelebileceği öngörülmüş olabilir. Bu durumlara örnek olarak; hayvan rehni (MK. mad. 940), tarım kredi kooperatiflerinin rehin hakkı (1581 s. K. mad. 13) gösterilebilir.

V- Taşınır rehni çeşitleri: Medeni Kanunumuz «taşınır rehni» başlığı altında (mad. 939-972) 7 taşınır rehni çeşidini düzenlemiştir.

1- Teslim koşullu taşınır rehni (teslimi meşrut rehin) (MK. mad. 939-949)

2- Hapis hakkı (MK. mad. 950-953)

3- Hayvan rehni (MK. mad. 940/I).

4- Bir sicile tescili zorunlu taşınır malın rehni (MK. mad. 940/II).

Yeni Medeni Kanunumuzun getirdiği bu düzenleme ile; motorlu araçların artık üçüncü bir kişiye teslimine gerek kalmadan sadece trafik siciline rehnin tescili ile rehin edilebilmelerine olanak tanınmıştır.

5- Alacak ve diğer haklar üzerinde rehin hakkı (MK. mad. 954-961)

6- Rehin karşılığında ödünç para verme işleri ile uğraşanlarla yapılan rehin (MK. mad. 962-969)

7- Rehinli tahvilat (MK. mad. 970-972).

Medeni Kanunun belirtilen bu hükümleri dışında, diğer bazı yasa ve tüzüklerde de, değişik taşınır rehni türleri kabul edilmiştir:

a- Ticari işletmenin rehni (1447 s. Ticari İşletme Rehni K.),

b- Gemi ipoteği (TK. mad. 875-877; 893-944),

c- Hava aracı ipoteği (2920 s. Türk Sivil Havacılık K. mad. 70-80),

d- Tarım Kredi Kooperatiflerinin, kredi alan ortakların, kredilerine karşılık gösterdikleri ürünleri, hayvanları ve üretim ile ilgili her türlü makine ve araçları üzerindeki -yasal- rehin hakkı (1581 s. Tarım Kredi Kooperatifleri ve Birlikleri K. mad. 13),

e- Maden cevherinin rehni (3213 s. Maden K. mad. 39),

f- Amme Alacaklarının Tahsili Usulü Hakkındaki Kanun gereğince; Devletin bar, otel, han, pansiyon, çalgılı yerler, sinemalar, oyun ve dans yerleri vs. içinde bulunan eşya ve malzeme üzerinde, buraların işletilmesinden doğan kamu alacakları nedeniyle sahip olduğu rehin hakkı (6183 s. K. mad. 12).

Yukarıda belirtilen taşınır rehni çeşitlerinin bazılarında, rehin konusu şeyin zilyetliğinin rehin alana geçirilmesi -yasa gereği- zorunlu olmadığı halde, bazılarında zorunludur. Hakkının doğmasında, rehin konusunun zilyetliğinin rehin alana (alacaklıya) geçirilmesinin gerekli olup olmaması bakımından, taşınır rehni iki büyük bölüme ayrılır:

A- Teslimli (Teslim koşullu) taşınır rehni,

B- Teslimsiz taşınır rehni:

a- Teslimsiz ve sicilli taşınır rehni,

aa- Hayvan rehni (MK. mad. 940/I),

bb- Ticari işletme rehni (1447 s. K. mad. 5),

cc- Gemi ipoteği (TK. mad. 875-877; 893-944),

dd- Maden cevherinin rehni (3213 s. K. mad. 39),

ee- Hava aracı ipoteği (2920 zs. Türk Sivil Havacılık K. mad. 70-80).

b- Teslimsiz ve sicilsiz taşınır rehni:

aa- Rehinli tahvilat (MK. mad. 970-972),

bb- Deniz ödüncü (TK. mad. 1161 vd.),

cc- Tarım Kredi Kooperatiflerinin rehin hakkı (1581 s. K. mad. 13),

dd- Devletin (kamuya açık yerlerin işletilmesinden doğan kamu alacakları için, bu yerlerdeki eşya üzerindeki) rehin hakkı (6183 s. K. mad. 12).

Ayrıca belirtelim ki, İİK. mad. 23; «takip hukuku bakımından», «taşınır rehni» kavramının kapsamına;

a) «Teslime bağlı rehinlerin»,

b) «MK’nun 940 ıncı maddesinde öngörülen rehinlerin» (Hayvan rehni ile, bir sicile tescili zorunlu olan mallar -örneğin; taşıt araçları- üzerinde kurulan rehinlerin),

c) «Ticari işletme rehninin»,

d) «Hapis hakkının»,

e) «Alacak ve sair haklar üzerindeki rehinlerin» gireceğini belirtmiştir.

Buraya kadar belirtilen çeşitli taşınır rehni türlerinden «teslim koşullu rehin» (teslimi meşrut rehin), genel taşınır rehni türüdür. «Taşınır rehni» başlığını taşıyan Medeni Kanunun «Taşınır Rehni» başlığını taşıyan bölümünde, bütün taşınır rehni çeşitlerinin «ortak» öğelerini gösteren genel hükümler ayrıca yer almış değildir. Bu nedenle, «teslim koşullu taşınır rehnindeki» hükümler, örneksemeyle (kıyasen) aksine hüküm bulunmadıkça, diğer bütün taşınır rehni türleri hakkında da uygulanabilir.

VI- Taşınır rehninin genel ilkeleri:

A- Alacağa bağlılık (fer’ilik) ilkesi: Taşınır rehni, güvence altına aldığı (temin ettiği) alacağa bağlı bir haktır. Rehin hakkının varlığı, bu alacağın varlığına bağlıdır. Bunun sonucu olarak da;

a) Ancak, geçerli bir alacak varsa doğar, alacak geçersizse rehin hakkı da doğmaz.

b) Alacak sona erince (ödeme, ibra vb. nedenlerle), rehin hakkı da sona erer. Fakat, alacağın zamanaşımına uğraması, taşınır rehnini sona erdirmez (BK. mad. 138). Rehinli alacaklı, alacak zamanaşımına uğramış olsa bile, rehni paraya çevirterek alacağını alabilir.

c) Rehinli alacağın devri halinde, alacağa bağlı olarak rehin hakkı da yeni alacaklıya geçer (BK. mad. 168). Taşınır rehninin, alacaktan bağımsız olarak devri mümkün değildir.

d) BK. mad. 109/I’e göre gerçekleşen halefiyet hallerinde, borcu ödeyen üçüncü kişi, alacağa bağlı olarak taşınır rehnini kazanır.

e) «Borcun nakli» halinde de, taşınır rehni devam eder. Ancak, rehin borçludan başka bir kişi tarafından kurulmuş olup, rehneden kişi borcun nakline izin vermezse, taşınır rehni de sona erer (BK. mad. 176/II).

B- Kamuya açıklık (aleniyet) ilkesi: Kanun koyucu, diğer aynî (nesnel) haklarda olduğu gibi, taşınır rehninde de kamuya açıklık (aleniyet) ilkesine özel bir önem vererek, taşınır rehninin kurulabilmesi için, rehnedilecek şeyin teslimini yani, rehin verenin, rehin konusu şey üzerindeki vasıtasız zilyetliğine son verilerek, vasıtasız zilyetliğin alacaklıya ya da tarafları anlaşması ile bir üçüncü kişiye devredilmesini zorunlu kılmıştır.

Rehin verenin, rehin konusu şey üzerindeki vasıtasız zilyetliğine son verilmesi, borçludan alacağı bulunan diğer üçüncü kişilere, borçlunun zilyetliğinde bulunan mallar üzerinde başka alacaklıların rehin hakkı bulunmadığını belirttiği gibi, rehnedilen şeyin malikinin, alacaklının zararına olarak rehin konusu mal üzerinde fiili ve hukukî işlemde bulunmasını önleyerek rehinli alacaklıyı da korumuş olur.

Kural olarak, «rehin verenin, rehin konusu şey üzerinde vasıtasız zilyetliğinin sona ermesi» gerekmekte ise de, kanunda özel olarak belirtilen ayrık (istisnai) durumlarda, bu gerçekleşmese de rehin hakkı doğabilir. örneğin; «hayvan rehni»nde, üzerinde rehin hakkı kurulan hayvanların alacaklıya teslimi gerekli görülmemiş, bunun yerine «hayvan rehni sicili»ne tescil koşulu kabul edilmiştir. (MK. mad. 940/I).

Keza; yeni Medeni Kanunumuzun 940/II. fıkrası gereğince; bir sicile tescili zorunlu olan taşınır mallar (örneğin; araçlar) üzerinde, zilyetlik devredilmeden de, taşınır malın kayıtlı olduğu sicile yazılmak suretiyle taşınır rehni kurulabilir...

Ayni şekilde, «ticari işletme rehni»nde de, rehin konusu şeylerin -örneğin; işletmenin faaliyetine tahsis edilmiş olan makina, araç, âlat ve motorlu nakil araçlarının (Tic. İş Reh. K. mad. 3)- alacaklıya teslimine gerek kalmadan, rehin hakkı «ticari işletme sahibinin veya kredi müessesesinin veya alacaklının yazılı talebi üzerine, ticari işletmenin kayıtlı bulunduğu Ticaret veya Esnaf ve Sanat Siciline tescil ile doğar (Tic. İş Reh. K. mad. 5).

C- Güvenin koruması ilkesi: Bir taşınırı iyiniyetle rehin alan alacaklı, rehin verenin o taşınır üzerinde tasarruf hakkı bulunmasa bile, rehin hakkını kazanır (MK. mad. 939/II). Bu hüküm, zilyetlik karinesine güvenilerek kazanılan ayni hakkın korunmasını genel olarak düzenleyen MK. mad. 988 hükmünün özel bir uygulamasıdır. Bu durumda, rehin hakkının doğabilmesi için, üçüncü kişinin, taşınırın zilyedinin o taşınır üzerinde tasarruf yetkisinin bulunmadığını «bilmemesi» ya da «bilmesi gerekmemesi» lâzımdır (MK. mad. 3). İyiniyetin varlığı, taşınırın rehin olarak alındığı (verildiği) sırada aranır.

Buna karşın, kıymetli evraka bağlanmamış alacaklar üzerinde, hak sahibi olmayandan, iyniyetle rehin hakkı kazanılması korunmamıştır. Alacaklar hakkında, «hiç kimse sahip olduğu haktan fazlasını başkasına devredemez» kuralı benimsenmiştir.

D- Belirlilik ilkesi:

a) Taşınır rehninin konusu yönünden: Üzerinde rehin kurulan taşınır, hak ve alacağın belirli olması gerekir.

Bir malvarlığının tümü ya da bir bölümü üzerinde, malvarlığındaki taşınırlar teker teker teslim edilmeden, tek bir işlemle rehin kurulamaz.

b) Güvence altına alınacak alacak yönünden: Taşınır rehninde -taşınmaz rehninden farklı olarak- güvence altına alınmak istenen alacağın, rehnin kurulması sırasında para olarak miktarının belirtilmesi zorunluluğu yoktur. Alacağın, rehin konusu taşınırın paraya çevrilmesi sırasında, parayla ifade edilmesi yeterlidir.

E- Rehin hakkının bölünmezliği ilkesi: Bu ilke, hem «rehin konusu taşınırın bütünü ile rehinli alacağı güvence altına aldığını» ve hem de «alacağın tümünün güvence altına alındığını» belirtir.

Alacaklının alacağı tamamen ödenmedikçe, rehin veren -aksine sözleşme olmadıkça- kısmi ödemeler nedeniyle, rehin konusu şeyin bir kısmının kendisine geri verilmesini isteyemez (MK. mad. 944/II).

a) Ayni alacak için birden fazla şey rehnedilmiş ise, her biri ilke olarak, alacağın tümünden sorumludur. Başka bir deyişle, ipotekten farklı olarak taşınır rehninde, aksi kararlaştırılmadıkça, birden fazla rehin konusu üzerinde «toplu rehin» mevcut olduğu kabul edilir. Borcun bir bölümünün ödenmesi, orantılı olarak, rehin konusu şeylerden bazılarının geri verilmesi borcunu yüklemez.

b) Rehin konusu şey (ya da şeyler) birden fazla alacak için rehnedilmiş ise, rehinle güvence altına alınan tüm alacaklar karşılanmadan, rehnin herhangi bir bölümünü geri verme yükümlülüğü yoktur.

F- Rehin hakkının önceliği (rüçhanlığı) ilkesi: Rehin verilen üzerinde birden fazla alacaklı lehine rehin hakkı kurulmuşsa, bu rehin haklarından tarih itibariyle önce kurulmuş olanlar, sonra kurulanlara nazaran öncelik hakkına sahiptir. Yani, daha önce kurulan rehin hakkı, daha sonra kurulanın önünde gelir. Bu kural, MK. mad. 948’de öngörülmüştür.

Rehnin kuruluş tarihi, rehin hakkının varlığı için gerekli bütün koşulların gerçekleştiği ândır. Rehnin kuruluş ânı, teslim koşullu taşınır rehninde ve hâmile yazılı kıymetli evrakta; zilyetliğin geçirilmesinin tamamlandığı, hakların ve alacakların rehninde; hakkın doğumu için gerekli işlemlerden en sonuncusunun yapıldığı, hapis hakkında; koşulların gerçekleştiği, hayvan rehninde ve ticari işletme rehninde, sicile tescil (yazım) ânıdır.

Ayni taşınır üzerinde kurulan birden fazla rehin haklarının sırası, rehnin paraya çevrilerek paylaştırılmasında önem taşır. Sırada en önde bulunan rehinli alacaklının alacağı, en önce ödenir. Bir şey artarsa, bu, ikinci sıradaki rehinli alacaklıya ödenir. Geriye para artarsa, üçüncü sıradaki rehinli alacaklıya ödenir. Paylaştırma bu şekilde devam eder.

Daha önce kurulmuş bir rehin hakkı sona ererse, bir boşluk doğmaz, sonra gelen rehin hakları kendiliğinden öne ilerlerler.

Daha önce kurulmuş bir rehin hakkı sona ererse, bir boşluk doğmaz, sonra gelen rehin hakları kendiliğinden öne ilerlerler.

VII- Taşınır rehninin sona ermesi: Rehin hakkı, ya doğrudan doğruya ya da alacağın sona ermesi ile ortadan kalkar.

a) Rehin hakkı, hak sahibinin vazgeçmesi, rehin konusunun yok olması, sürenin dolması, alacaklı ve borçlu sıfatlarının birleşmesi vb. gibi nedenlerle -doğrudan doğruya- sona erer.

b) Alacağı sona erdiren nedenler (ifa, ibra vb. gibi) alacağa bağlı (fer’i) nitelik taşıyan rehin hakkını da kendiliğinden sona erdirir. Ancak, hemen belirtelim ki, taşınır rehninin güvence altına aldığı alacağın zamanaşımına uğraması, rehnin paraya çevrilmesine engel olmaz. İpotekten farklı olarak, taşınır rehni, alacağın zamanaşımına uğramasını engellemezse de, alacaklı rehinden hakkını elde etme yetkisini sürdürür (BK. mad. 138).

VIII- Anımsanacağı gibi; rehin, Medeni Kanunumuzda «taşınmaz rehni» (mad. 850-938) ve «taşınır rehni» (mad. 939-972) başlıkları altında -iki bölümde- düzenlenmiştir.

Ancak şu hususu hemen belirtelim ki, İcra ve İflâs Hukukunda; «rehin», «taşınır rehni» ve «ipotek» terimlerinin içeriği; maddi hukuktakinden (MK. mad. 850-972) daha geniştir. Gerçekten, İcra ve İflâs Kanununun uygulanmasında (İİK. mad. 23);

b) Sadece «REHİN» terimi:

İpotek ve taşınır rehni terimlerinin kapsamına giren tüm «taşınır» ve «taşınmaz rehinlerini» içine alır.

c) «TAŞINMAZ» terimi:

«Gemi siciline kayıtlı olan gemileri»de kapsamına alır.

Ancak hemen belirtelim ki, gemi siciline kayıtlı bulunan «inşa halindeki» gemiler, «gemi» olmadıklarından, İcra ve İflâs Kanunu bakımından «taşınmaz» değil «taşınır» sayılırlar.

IX- Alacağı rehinle güvence altına alınan alacaklı kural olarak -haciz ve «iflâs» yoluna başvurmadan- ilk önce «rehnin paraya çevrilmesi» yolu ile takip yapmak zorundadır (İİK. mad. 45).

B. «TAŞINIR REHNİNİN İLÂMSIZ TAKİP YOLU İLE PARAYA ÇEVRİLMESİ»NDE TAKİP TALEBİ

Bu takip yolunda; alacağı taşınır rehni ile teminat altına alınmış olan alacaklının alacağı veya rehin hakkı bir «ilâm» ya da «ilâm niteliğindeki belge»ye bağlı değildir (İİK. mad. 1504).

Rehnin ilâmsız takip yolu ile paraya çevrilmesi «takip talebi» ile başlar. Alacaklı, bu takibe -diğer takiplerde olduğu gibi- «örnek: 1» takip talebi’ni doldurarak başlar. Bu «takip talebi»nin içeriği İİK. mad. 145’de belirtilmiştir.

I- İİK. mad. 145’de öngörülen takip talebinin içeriği, genel haciz yolu ile takipteki (İİK. mad. 58) gibidir. Yani, bu takip talebinde;

A- a) Alacaklı ve borçlunun kimlik ve adresleri belirtilir.

Ayrıca; alacaklının vergi kimlik numarası ile alacaklı yabancı memlekette oturuyorsa, Türkiye’de göstereceği yerleşim yeri (Yerleşim yeri göstermezse, icra dairesinin bulunduğu yer, yerleşim yeri sayılır)

b) Alacağın veya istenen teminatın Türk parası ile tutarı faizli alacaklarda istenen faizin miktarı ve işlemeye başladığı gün, alacak veya teminat yabancı para ise, alacağın hangi tarihteki kur üzerinden talep edildiği ve faizi belirtilir.

c) Alacak ve rehin hakkı bir belgeye dayanıyorsa, bu belgenin aslı veya onaylanmış -borçlu sayısından bir fazla sayıda- örneği, takip talebi ile birlikte icra dairesine verilir.

Takip talebinde ayrıca şu hususlar yer alır:

B- a) Rehnin ne olduğunun belirtilmesi: Alacaklı rehnedilenin ne olduğunu takip talebinde açıklamak zorundadır. Çünkü, bu husus aynen «ödeme emri»ne geçecek ve böylece, borçlunun rehin hakkına itiraz edebilmesine imkân verilmiş olacaktır.

Ayni alacak birden fazla taşınır rehni ile güvence altına alınmışsa, alacaklı -taşınmaz rehinlerinde geçerli olan kuralların aksine (MK. mad. 873)- bu rehinlerin hepsinin satılmasını istemek zorunda değildir, alacağa yeterli miktarının satışını istemekle yetinebilir.

Borçlu aslında «haczi mümkün olmayan» (İİK. mad. 82) bir taşınır malı üzerinde, alacaklı yararına rehin hakkı kurmuşsa, bu durum, rehnedilenin -rehnin paraya çevrilmesi yolu ile takip sonucu- satılmasını engellemez. Çünkü, borçlu böyle bir malını rehnetmekle, rehinli alacaklıya karşı, malın «haczedilmezlik niteliğini» ileri sürmek hakkından vazgeçmiş sayılır.

Ayrıca belirtelim ki, alacaklının rehnedileni takip talebi ile birlikte icra dairesine teslim etmesi gerekmez.

b) Daha sonraki rehin hakkı sahibinin bildirilmesi: Rehnedilen üzerinde, daha sonra gelen bir rehin hakkı sahibi varsa (MK. mad. 941), alacaklı, takip talebinde onun kim olduğunu da bildirmelidir. Ancak hemen belirtelim ki, alacaklının daha sonraki rehin hakkı sahibini takip talebinde bildirmemiş olması, takibin geçerliğini etkilemez. Sadece bu alacaklı kendisine haber verilmemesinden doğan zararların önlenmesini, takipte bulunmuş olan alacaklıdan isteyebilir. Daha sonraki rehin hakkı sahibinin, takip talebinde bildirilmesinin istenmesinde güdülen amaç, bu alacaklının da haklarını korumasına, ihaleye katılmasına, müşteri bulunmasına vb. imkân vermektir. Nitekim, bunun sağlanması için -biraz sonra belirteceğimiz gibi- bu kişilere «takip talebinde bulunduğunun» bir ihbarname ile bildirileceği İİK. mad. 146’da öngörülmüştür.

Bir taşınır üzerinde «sonradan gelen rehinler»de kabul edildiğine göre (MK. mad. 941), rehni elinde bulundurmayan «sonradan gelen rehin alacaklısı»nın takip taebine ilişkin hükümlere maddede yer verilmemiştir. Sonradan gelen rehin alacaklısının, alacağına ilişkin belgeleri sunmak suretiyle takip talebinde bulunması halinde, onun da ilk -daha önceki rehin hakkı sahibi- alacaklıyı bildirmesi gerekir. Rehnedilen, «sonradan gelen rehin alacaklısının» elinde bulunmadığına göre, bu bildirmenin yapılması bir bakıma zorunludur.

c) Rehnedilen üçüncü kişi tarafından verilmiş ya da rehnedilenin mülkiyeti üçüncü kişiye geçmişse, bu kişinin de bildirilmesi gereği: Bununla güdülen amaç, bu kişilerin takipten İİK. 146 uyarınca bilgi edinmelerini sağlamaktır. Çünkü az sonra belirteceğimiz gibi, bu kişilere «ödeme emri» gönderilecektir.

Şu hususu hemen belirtelim ki, «asıl borçlu» hariç bırakılarak, sadece «rehin maliki üçüncü kişi» takip edilemez. Her ikisi «birlikte» takip edilir. Çünkü aralarında «zorunlu takip arkadaşlığı» vardır...

II- Alacaklı, «taşınır rehninin ilâmsız takip yolu ile» paraya çevrilmesi için hangi icra dairesine başvurabilir? Hangi icra dairesinin «yetkili» olduğu konusunda İcra ve İflâs Kanunumuzda özel bir hüküm yoktur. Halbuki, kaynak İsviçre İcra ve İflâs Kanununa göre, taşınır rehninin paraya çevrilmesinde, gerek «borçlunun bulunduğu yerdeki» icra dairesi, gerekse «rehnin -birden fazla rehin varsa, bunların içinde değeri en fazla olanın- bulunduğu yerdeki» icra dairesi yetkilidir.

İİK. md. 50’de, HUMK’na yapılan yollama gereğince, bu takiplerde, aşağıdaki icra dairelerinin yetkili olduklarını kabul etmek gerekir.

1- Borçlunun yerleşim yerinin (ikametgahının) bulunduğu yerdeki icra dairesi (HUMK. mad. 9)

2- Alacaklının yerleşim yerinin (ikametgahının) bulunduğu yerdeki icra dairesi (HUMK. mad. 10; BK. mad. 73).

3- Alacak sözleşmesinin yapıldığı yerdeki icra dairesi (HUMK. mad. 10)

III- Rehnin paraya çevrilmesi kural olarak icra dairesi vasıtasıyla mümkün olmaktadır. Ancak, «rehin sözleşmesi» ile, alacaklıya rehni, icra dairesi dışında, özel olarak satma yetkisinin verilip verilemiyeceği çeşitli hukuk sistemlerinde farklı biçimde düzenlenmiştir. Bizim hukukumuzda -ne İcra ve İflâs Kanunumuzda ve ne de Medeni Kanunumuzda- bu konuda açık bir hüküm yoktur. MK. mad. 949’da sadece; «borç ödenmediği takdirde, alacaklının rehin verilene malik olacağına» ilişkin sözleşmenin hükümsüz olacağı belirtilmiştir. Bu nedenle, hukukumuzda, rehin verilenin borç ödenmemesi halinde, alacaklı tarafından satılabileceğine ilişkin sözleşmenin geçerli olacağı kabul edilmektedir. Uygulamada, yakın zamana kadar, bazı bankalar (T.C. Ziraat Bankası, T. Emlak Kredi Bankası, T. Vakıflar Bankası, T.C. Turizm Bankası, T. Halk Bankası) ile bazı kamu kuruluşları (T.C. Zirai Donatım Kurumu) özel kanunlarındaki hükümlere dayanarak, aldıkları rehinleri doğrudan doğruya kendileri -icra dairesine başvurmadan- paraya çevirebilmekte idi. Ancak bugün, bu uygulamaya son verilmiştir.

IV- İcra ve İflâs Kanunumuzda «taşınır rehni ile güvence altına alınmış bulunan kambiyo senetlerinin paraya çevrilmesi» konusunda özel hükümler bulunmamaktadır. Başka bir deyişle, kanun koyucu bu konuyu özel olarak düzenlememiştir. Halbuki, İİK. mad. 45 ve 168 gereğince, kambiyo senetlerine bağlı alacakların da «taşınır» -ve uygulamada daha sık görüldüğü gibi- «taşınmaz» rehni ile güvence altına alınması mümkündür. Kambiyo senedine bağlı bir alacağın taşınır -ya da taşınmaz- rehni ile güvence altına alınması mümkün olduğuna göre, bu tür güvenceli bir alacağın nasıl takip konusu yapılabileceğinin de bilinmesi ve bunun yasada düzenlenmiş olması gerekir. Halbuki hukukumuzda -özellikle, kambiyo senetlerine uygulanacak hükümleri gösteren, İİK. mad. 170/b ve 176’da- bu konuda açık bir hüküm yoktur. Bu durum uygulamada çeşitli sorunların çıkmasına neden olmaktadır. Örneğin;

a) Bir borçlunun imzalamış olduğu çeşitli vâdeli bonolar, bir taşınır rehni ile güvence altına alınmış ve senetlerden her biri lehtar tarafından çeşitli kişilere ciro edilmiş olabilir. Bu durumda, lehtarların her biri rehinden nasıl yararlanacaktır? İlk sırada vâdesi gelen senetlere dayanan alacaklıların takibiyle rehin paraya çevrildiği ve elde edilen bedel bütün borçları karşılamadığı takdirde satışa bedelinin paylaştırılması nasıl olacaktır? Rehinle güvence altına alınan senetlerden bazılarının hâmili «haciz» bazılarının hâmili «iflâs», diğer bazıları «rehnin paraya çevrilmesi» yoluna başvurabilecek midir?

b) Kambiyo senedine bağlı alacağı güvence altında olan rehin konusu taşınır, çeşitli hamillerden kime teslim edilecektir?

c) Rehnin paraya çevrilmesi yolu ile takibe geçildiğinde, takip konusu senedin mutlaka icra dairesine verilmesi gerekecekmidir? İcra memuru, senedin kambiyo senedi niteliğinde olup olmadığını kendiliğinden inceleğyecekmidir? Senet, kambiyo senedi niteliğinde değilse, rehin hakkı da düşecekmidir?

Buraya kadar getirebileceği sorunların bir kısmına değindiğimiz «kambiyo senetlerine dayanan rehnin paraya çevrilmesi usulü»nün özel hükümlerle düzenlenmesi ve İİK. 167-176 hükümlerine bu konuda bir ilavenin yapılması gereklidir...

Yasa yoluyla yeni bir düzenleme yapılıncaya kadar, bu konuya ilişkin çeşitli hükümler karşısında, kambiyo senetlerine dayanan rehinlerin paraya çevrilmesi şu şekilde yapılmalıdır:

aa- Kambiyo senedine bağlı alacak, bir taşınır rehni ile güvence altına alınırken, bu işlem senet üzerine de işlenmelidir.

bb- Kambiyo senedine bağlı alacağı güvence altına alan taşınır rehninin paraya çevrilmesi için takip talebinde bulunulurken, kambiyo senedi de mutlaka icra dairesine verilmelidir.

V- Taşınır rehni ile güvence altına alınan ayni borcu, ayrıca bir üçüncü kişi kefil sıfatıyla ödemeyi taahhüt etmişse borcun ödenmemesi halinde, «kefil» hakkında haciz yolu ile, «borçlu» hakkında ise rehnin paraya çevrilmesi yolu ile icra takibi yapılır.

VI- Ayrıca, uygulamadaki önemi nedeniyle belirtelim ki, Ticari İşletme Rehni Kanunu gereğince «ticarî işletmenin veya münferit unsurların paraya çevrilmesinde İcra ve İflâs Kanununun menkul rehninin paraya çevrilmesi hakkındaki hükümler uygulanacağından» (1447 s. Tic. İş Reh. K. mad. 17), borçlusunun ticari işletmesi üzerinde rehin hakkı kurdurmuş olan alacaklının, alacağının ödenmemesi halinde «taşınır rehninin paraya çevrilmesi yolu ile» takipte bulunması gerekecektir.

Aynı şekilde; İİK. mad. 23/II uyarınca «taşınır rehni» tabiri «hapis hakkı»nde kapsadığından, aleyhine hapis hakkı tanınan borçlular hakkında, «taşınır rehninin paraya çevrilmesi yolu ile» takip yapılması gerekir.

VII- Türk Gemi Sicili’ne kayıtlı bulunmayan gemiler hakkında -mülkiyet ve diğer aynî haklar yönünden- Medeni Kanunun taşınır’lara ilişkin hükümleri uygulanacağından (TK. mad. 866 vd.), bu tür gemiler (yabancı bordrollu gemiler) hakkında verilen «rehin hakkı kurulmasına» ilişkin kararlar, kesinleşmeden (kesinleşmesine gerek kalmadan) takip konusu yapılabilir...

VIII- Bu konuya son vermeden önce, son olarak şu hususu da belirtelim ki, taşınır rehni’nin memleketimizde uygulaması yok denecek kadar azdır. Bu nedenle, «taşınır rehninin paraya çevrilmesi yolu ile takip»e, icra dairelerinde hemen hemen hiç rastlanmamaktadır.

kaynak: www.myicra.com




İCRA TAKİPLERİNDE ZAMANAŞIMI

(İİK. mad. 39)

Madde, “ilam” ve “noter senedine müstenit (dayalı)” takiplerin zamanaşımından bahsetmektedir. Ayrıca belirtilmemiş olmakla beraber, “senetsiz” borçlara ilişkin takipler ile “adi” ve “kambiyo senetlerine dayalı” takiplerin zamanaşımını da bu maddenin kapsamı içerisinde değerlendirmek gerekir. Çünkü, İcra ve İflas Kanunumuz, diğer herhangi bir maddesinde zamanaşımı hakkında bir hüküm ihtiva etmemektedir.

I-a)İlama dayalı takip; son icra muamelesinin üzerinden on sene geçmekle zamanaşımı-na uğrar (İİK. mad. 39/I). Ancak bu kural, bütün ilamlar hakkında geçerli değildir. Bazı ilamlar iskati (hakkı sona erdirici) zamanaşımına tabi değildirler. Bunlar “taşınmaz mülkiyetine” ve “taşınmaz üzerindeki ayni haklara” ilişkin ilamlar ile “şahıs ve aile hukukuna” ilişkin i-lamlardır. Nitekim yüksek mahkeme;

-Taşınmazın aynına ilişkin ilamların,

-Elatmanın önlenmesine ilişkin ilamların,

-Muarazanın önlenmesine ilişkin ilamların,

-MK.nun 716. maddesi gereğince alınmış olan ilamların (örneğin; şuf’a ilamlarının)

-Çocukla kişisel ilişki kurulmasına ilişkin ilamların,

“zamanaşımına uğramayacağını” belirtmiştir.

“Taşınmaz mülkiyetine” ve “taşınmaz üzerindeki ayni haklara ilişkin ilamlar” hakkında ancak iktisabi zamanaşımı gerçekleşebilir. “Şahıs ve aile hukukuna ilişkin ilamlar” hak-kında ise, bu dahi mümkün değildir.

Eğer, yeni bir hak ihdas eden ilam icraya konmamışsa, hükmün kesinleştiği tarihten itibaren on yıl geçmekle icra edilebilme kabiliyetini kaybeder.

b)İlamsız takipler, noter senedine veya adi veya kambiyo senedine müstenit ta-kipler ile senetsiz takipler; hukuki sebep ve niteliklerine göre Borçlar, Ticaret ve hususi kanunlarında yer alan sürelerin geçmesiyle zamanaşımına uğrarlar.

Açıklanan İİK. mad. 39/I hükmü “ilamın takip konusu yapılmasından (icraya konmasından)  s o n r a k i” aşamada işleyecek olan zamanaşımı ile ilgilidir. Bir de; “ilamın verildiği tarih ile takip konusu yapıldığı tarih arasındaki” aşamada zamanaşımı konusu vardır. Bu konu da BK. mad. 135/II’de düzenlenmiştir. Hüküm, verildiği tarihten itibaren on sene geçmekle zamanaşımına uğrar. Hükmün verildiği tarihten on seneden fazla süre geçtikten sonra  -karar ve ilam harcı yatırılarak- kendisine ilam tebliğ edilen borçlu, hükme karşı “temyiz” yoluna başvurarak “ilamın zamanaşımına uğramış olması nedeniyle, hükmün bozulmasını” sağlayabileceği gibi, borçlu temyiz yoluna başvurmaksızın, ilamın icraya konması halinde, sonraki dönemde gerçekleşmiş zamanaşımına dayanarak, icranın geri bırakılmasını istiyorsa, “her zaman” -daha doğrusu; ilamın icrasının bitmesine (takibin son bulmasına) kadar- bu iddiasını     -takip dayanağı-  i l a m  i l e  kanıtlayabilir.

II-İİK. mad. 38 gereğince “para borcu kabulünü içeren ve noterler tarafından düzenleme şeklinde tanzim edilmiş olan” senetler “ilam niteliğinde” olduğu ve ilamlar gibi takibe konulduğu halde, “takip zamanaşımı” bakımından ilamlardan farklı zamanaşımına bağlanmışlardır (İİK. mad. 39/II). Bu tür senetlere dayanan takipler, senedin niteliğine göre Borçlar Kanunu ve Ticaret Kanununda öngörülen zamanaşımı süresi geçince zamanaşımına uğrarlar. Gerçekten, uygulamada -enderde de olsa- bazen emre yazılı senetlerin (bonoların), noterler ta-rafından “düzenleme biçiminde” (re’sen) tanzim edildikleri görülmektedir. İİK. mad. 38’e gö-re “ilam niteliğinde” sayılan bu tür senetler, ilamsız takibin bir şekli olan “kambiyo senetleri-ne özgü takip yolu” (İİK. mad. 167 vd.)na göre değil, “ilamların yerine getirilmesi” hakkında-ki (İİK.mad. 32 vd.) hükümlerine göre takibe konuldukları halde, -bu senetlerin noterler tarafından düzenlenmiş ya da imzalarının noter tarafından onaylanmış olması senetlerin niteliğini maddi hukuk bakımından değiştirmediğinden- ticari senetler hakkındaki kısa zamanaşımı süreleri bu sentler hakkında da uygulanır.

Bu ayrık durum dışında, diğer “ilam niteliğindeki belgelere” dayanan takipler  -genel kural gereğince- on yılda zamanaşımına uğrar. Nitekim, Yargıtay;

-“İcra dairesindeki kefaletlerin on yıllık zamanaşımına bağlı olduğunu”

-“Takip tarihinden geriye doğru on yıldan önce işlemiş olan nafaka alacağının zamanaşımına uğrayacağını, nafaka alacaklarında BK.nun 129. maddesinin uygulanmayacağını”

-“‘Satış yoluyla ortaklığın giderilmesine’ ilişkin ilamın, on yıl geçince zamanaşımına uğrayacağını”

-“Ecrimisil alacağının yer aldığı ilamın on yıllık zamanaşımı süresine bağlı olduğunu”

-“‘… adet söğüt ağacına davalıların elatmalarının önlenmesine…’ dair ilamın  -söğüt ağaçlarının dikili bulunduğu taşınmazın aynında (mülkiyetinde) taraflar arasında uyuşmazlık bulunmadığı için- ‘taşınmazın aynına ilişkin bir ilam’ sayılmayacağını (ve bu nedenle de, on yılda zamanaşımına uğrayacağını)”

-“İlama bağlanmış nafaka borcunun on yılda zamanaşımına uğrayacağını”

-“Alacağın on yıllık zamanaşımına bağlı olduğu hallerde, dosyadaki son işlem tarihi ile yenileme arasında on yıllık sürenin geçmesiyle, alacağın zamanaşımına uğrayacağını”

-“İİK. 138 uyarınca icra müdürlüğünce Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre takdir edilen avukatlık ücretinin on yıllık zamanaşımına bağlı olduğunu”

b e l i r t m i ş t i r …

III-Kanunun öngördüğü zamanaşımı süresinin dolmasıyla takiple birlikte, takibin konusunu teşkil eden borç da zamanaşımına uğramış olur. İşlemeye başlayan zamanaşımı, takiplerle ilgili her işlem ile kesilir. Ancak, alacaklıya istediği bir belgenin verilmesi gibi, borçlu hakkında İcra ve İflas Kanunu bakımından hukuki neticeler doğurmayan işlemler, “takip muamelesi” olmadığından zamanaşımını kesmez.

Zamanaşımının işlemesine engel olan ve zamanaşımını durduran (tatil eden) sebepler-le zamanaşımını kesen sebepler Borçlar Kanununun 131-136. maddelerinde belirtilmiştir.

kaynak: www.myicra.com


İCRA TUTANAKLARI ve İŞLEVLERİ

(İİK. mad. 8)

Gerek icra ve gerekse iflas daireleri yaptıkları işlemler ve kendilerine yapılan başvurular hakkında İİK. mad. 8 uyarınca bir tutanak düzenlerler.

I-İİK. çerçevesinde düzenlenecek tutanaklar, ilgililerin -alacaklı, borçlu ve üçüncü kişilerin- “sözlü itirazları” (İİK. mad. 62), “talepleri” (İİK. mad. 58, 87, 106 vb.) ve “beyanları” (İİK. mad. 74, 89/II, 111 vb.) tutanağa yazıldığı zaman, bunların altları ilgililer ve icra müdürü (ya da yardımcısı ya da katibi) tarafından imzalanır. “İlgili” imza atmasını bilmiyorsa, icra tutanağına bastığı mühür ya da parmak izi, icra müdürü (veya müdür yardımcısı yahut katip) tarafından tasdik edilir. Şu husus da hemen belirtelim ki, İİK. Yönetmeliği (mad. 20/II); icra dairesine yapılan yazılı (yani dilekçe ile) taleplerin de, tutanağa geçirilip, altının “ilgili” ve “icra müdürü ya da yardımcısı veya katibi” tarafından imza edilmesini belirtmiştir. Halbuki, İİK. mad. 8 sadece “sözlü” itirazlar, talepler ve beyanların altının “ilgililer” ve “icra müdürü ya da yardımcısı veya katibi” tarafından imzalanmasını öngörmüştür. Yazılı talep sahiplerinin de -icra müdürü ya da yardımcısı veya katibinden başka- tutanağı imzalamalarının istenmesi uygulamada ilgililer için külfet ve zorluk yaratacağından, Adalet Bakanlığı yayınladığı bir genelge ile; “icra dairesine posta ile veya başka bir kimse aracılığı ile gönderilen dilekçeler veya yazılı başvurular hakkında ne şekilde işlem yapılacağını” bildirmiştir.

Maddenin eski şeklinde, tutanakların kimler tarafından imza edileceğine dair bir açıklık yoktu. Uygulamada zaman zaman bu konuda düşülen duraksamayı gidermek için tutanakların ilgili kişiyle birlikte icra müdürü ya da yardımcısı veya katibi tarafından imzalanacağı hususu, 538 sayılı Kanun ile -1965 yılında- metne eklenmiştir. 538 sayılı Kanunun Hükümet Tasarısında 8. maddeye; “memurun imzasını taşımayan beyanlar geçerli değildir” şeklinde bir hüküm eklenmesi öngörülmüşken Millet Meclisi Adalet Komisyonunda, bu hüküm genişletilerek, uygulamadaki gereksinmeyi daha iyi karşılayacak biçimde maddeye; “tutanakların memur veya yardımcısı (muavini) veya katip tarafından imzalanabileceği” hususu eklenmiştir.

Maddede; “katip tarafından imzalanmış bulunan” tutanakların, kesinlikle geçerli olacağı anlamı çıkmakta ise de, bu konuda katiplerin ancak “kendi görevlerinin kapsamına giren işlerde düzenledikleri ve imzaladıkları tutanakların geçerli olacağını” kabul etmek gerekir. Çünkü, katipler; -icra müdür yardımcılarından farklı olarak- icra müdürünün yetkisine giren işleri ancak onun yokluğu halinde ve tetkik merciince bu konuda yetkili kılınmışsa yapabileceğinden (İİK. Niz. mad. 4/1), bu görevlilerin tutanak düzenleme ve imza etme yetkileri kısıtlıdır. Katipler bir de, icra müdürünün kendisine gördürebildiği işler hakkında -örneğin; haciz yapmakla görevlendirilmişse (İİK. mad. 80)- tutanak düzenleyerek imzalayabilirler.

II-Tutanaklar, yazı makinası ile ya da el ile (ve mürekkepli kalemle) yazılır.

Tutanaklara, birbirini izleyen sayfa numaraları konur (İİK. Yön. mad. 20/I).

III-İcra dairesinde, gerek “yazılı” ve gerekse “sözlü” olarak yapılan, talep, itiraz ve beyanlar için düzenlenen tutanakların altının “icra müdürü” ya da “icra müdür yardımcısı (muavini)” veya “icra katibi” tarafından imza edilmesi, tutanakların geçerlilik koşuludur

Yüksek mahkeme bu konuyla ilgili olarak;

-“Tutanağa geçen beyanın icra müdürü, yardımcısı veyahut katibi tarafından imzalanması gerektiğini, aksi halde ve somut olaydaki gibi durumda, icra kefaletinin koşullarının oluştuğundan söz edilemeyeceğini, bu itibarla borçluya icra emri çıkartılması yasaya aykırı olup, kamu düzenine aykırı olan bu işlemin, süresiz şikayete tabi olduğunu”

-“İcra müdürünün (ya da icra katibinin) imzasını içermeyen borçlunun borç ödeme taahhüdüne ilişkin beyanının yer aldığı tutanağın geçerli olmadığını”

-“Ödeme emrine sonradan eklenen ‘haciz yolu ile tahsil ve tahliye’ sözcüklerinin altının aynı icra müdürünce imzalanmaması halinde bu eklemenin geçersiz olacağını”

-“İcra müdürünün, yardımcısının ya da katibinin imzasını taşımayan icra tutanağının geçerli olmayacağını”

b e l i r t m i ş t i r …

Aynı şekilde, sözlü olarak yapılan taleplere ilişkin olarak düzenlenen tutanakların da altının talepte bulunan kişi tarafından -yani, alacaklı/borçlu/üçüncü kişi tarafından- imza edilmesi geçerlilik koşulu olup, sadece icra müdürü ya da muavin (veya katibin) imzası, tutanağa geçerlilik kazandırmaz.

Yüksek mahkemede bu konuyla ilgili olarak;

-“Alacaklı vekili tarafından imzalanmış olan satış talebinin geçerli olmayacağını”

-“Alacaklının, borçludan aldığını bildirerek borçtan mahsup ettiğini ifade ettiği 900 liraya ilişkin beyanın, alacaklı tarafından imza edilmemiş olması  -ve sadece icra memurunun imzasını içermesi- halinde alacaklıyı bağlamayacağını”

ifade etmiştir…

IV-Tutanakların nasıl düzenleneceği, ne gibi hususların tutanağa geçirileceği; İİK. Nizamname (mad. 20-24) ve Yönetmeliğinde (mad. 18-20) gösterildiği gibi, İcra ve İflas Kanunumuz da -genel nitelikteki mad. 8 dışında- önemli gördüğü bazı işlemlerinin tutanağa ne şekilde geçirileceğini ayrıca düzenlemiştir. Örneğin, haciz tutanağı (İİK. mad. 102), ihtiyati haciz tutanağının (İİK. mad. 262) düzenlenme biçimi kanunda ayrıca öngörülmüştür.

V-İcra tutanaklarının iki önemli işlevi (fonksiyonu) vardır. Tutanaklar, açık (aleni)dir ve isbat gücüne sahiptir.

a)Tutanakların açıklığı (aleniliği): İcra tutanaklarının açıklığı; maddenin ikinci fıkrasında; “ilgililer bu tutanakları görebilirler ve bunların örneğini alabilirler” şeklinde açıklanmıştır.

“İlgili” “tutanakları görmekte ve bunların örneğini almakta hukuk tarafından korunmaya değer, özel ve güncel yararı bulunan kimsedir. Bu yararın mutlaka para ile ölçülebilir olması gerekmeyip, manevi bir yarar da  -örneğin; bilimsel araştırma yapmak isteği de- icra tutanaklarını inceleyebilmek için yeterli sayılmalıdır. Talep sahibinden, bu konudaki yararını kesin olarak kanıtlanması istenemez, tersine, eğer böyle bir yararın varlığına dair ciddi belirtiler bulunmaktaysa, ona bu iznin verilmesi gerekir. Bu nedenle “ilgi”nin varlığı ve yasallığı hakkında, icra müdürüne kanaat verilmesi yeterlidir.

Maddede geçen; “ilgili” deyiminin kapsamına, icra takibinin tarafları olan, “alacaklı” ve “borçlu”dan başka “istihkak iddiasında bulunan”, “hacze katılma talebinde bulunan”, “borçlunun kefili”, “rehinli alacaklı” gibi üçüncü kişiler de girer.

İcra tutanaklarını “ilgililer” yerine onların “yasal temsilcileri” ile “vekilleri” de inceleyebilir. Baroya yazılı avukatlar ve onların stajyerleri, icra tutanaklarını -vekaletname göstermeden- inceleyebilirler (Av. K. mad. 46/III). Ancak, icra tutanaklarının örneğini almak isterlerse, vekaletname göstermeleri gerekir (Av. K. mad. 46/I, II).

İcra tutanaklarının örneğini almak, Harçlar Kanunu gereğince, harca bağlıdır (Harçlar Yasası, (1) sayılı Tarife, D, I, b).

Kaynak İsviçre Kanununda, bizim maddedeki “ilgililer” yerine “bir menfaati bulunduğunu isbat eden herkes” denmekte ve bu kesin ifadeye rağmen, Federal Mahkeme; “talepte bulunan ilgilinin, o kişinin alacaklısı olduğunu kesin olarak kanıtlamasına gerek olmadığını” belirterek, “belli bir kişiye karşı geçmişte ya da halen icra takibinin yapılıp yapılmadığı hakkında” talepte bulunan ilgilinin bilgi istemeye hakkı olduğu doğrultusunda karar vermiştir. Gerçekten, Federal Mahkeme; “eğer dilekçe sahibi, o kişinin kendisine, sözleşme yapılmasına dair (örneğin; mal siparişi hakkında) bir icapta bulunduğuna ya da o kimseyle aralarında daha önceden ya da halen ticari ilişkilerin var olduğuna yahut o kişiyle bu gibi icra takiplerinin etkili olabileceği bir davası bulunduğuna dair bir kanı uyandırabiliyorsa, onun istenilen bilgiyi haklı kılacak yeterli yararının bulunduğunun kabul edilmesi gerektiğine” karar vermiştir.

İcra müdürü, “ilgilinin, tutanağı görme (inceleme) ve örneğini almakta yararı bulunup bulunmadığını” takdir yetkisine sahiptir. İcra müdürünün bu konudaki olumsuz kararına karşı, tetkik merciine -şikayet yoluyla- başvurulabilir...

b)Tutanakların isbat kuvveti:

a-İcra tutanakları, tersi kanıtlanıncaya kadar geçerlidir (İİK. mad. 8/III). Başka bir deyişle; icra tutanakları, MK. 7’de sözü edilen resmi sicil ve senetler kapsamındadır ve orada söylendiği üzere “kanıt” oluşturur, delildir, “karine” değildir. İcra tutanaklarının tersini (aksini) kanıtlamak için “özel bir şekil” yasada öngörülmediği için, “senede karşı senetle isbat zorunluluğunu koyan” ve Medeni Kanunun -bugünkü şekliyle- “resmi sicil ve senetlerin içeriğinin doğru olmadığının isbatı,kanunlarda başka bir hüküm bulunmadıkça, herhangi bir şekle bağlı değildir” diyen 7. maddesini değiştiren HUMK. mad. 290 gereğince “icra tutanakları bir hukuki işlemi belgeliyorsa -örneğin; borçlu icra dairesine gelerek, borcunu taksitle ödemeyi kabul ve taahhüt ederek, icra tutanağını müdür (ya da muavin) ile birlikte imzalamış veya alacaklı takip konusu borcu kısmen veya tamamen borçludan aldığını beyanla, takipten feragat ettiğini bildirip, tutanağı imzalamışsa- o zaman, bunun tersinin ancak yazılı (kesin) delille kanıtlanabileceğini kabul etmek gerekir. Buna karşın tutanak, hukuki işlem dışında bir hukuki eylem ya da olaya ilişkin bulunuyorsa, bunun tersi her türlü delille ve bu arada tanıkla kanıtlanabilecek, ayrıca tutanağın sahteliğini ileri sürmeye gerek kalmayacaktır (MK. mad. 7). Başka bir deyişle, imza eden taraf aleyhine bir senet niteliğini taşıyan tutanakların tersi, yazılı delille kanıtlanmalı ve bir yazılı delil başlangıcı var olmadıkça, usul hukukunun kabul ettiği zorunluluklar dışında, tanık dinlenmemelidir. Fakat; imza eden aleyhine bir senet niteliği taşımayan icra tutanaklarının tersi, her türlü delille kanıtlanmalıdır.

İcra tutanakları, belgelendirdikleri işlemler bakımından bir isbat koşulu mu, yoksa geçerlilik koşulu mudur? İsviçre hukukunda, tutanaklar bir “geçerlilik koşulu” olmayıp “isbat vasıtası”dır. Hatta o kadar ki, tek isbat vasıtası da değildirler. Tutanağa geçmemiş işlemler, başka delillerle kanıtlanabilirler. Bizim hukukumuzda da durum böyle olup kanunumuz sadece -538 sayılı Kanunun Hükümet Tasarısı Gerekçesinde de belirtildiği gibi- “tutanakların geçerliliği için, bu tutanaklarda kimlerin imzası bulunması gerektiğini” belirtmiş olup, icra işlemlerinin geçerliliği için tutanağın imzalı olması gerektiği ve hatta tutanağın düzenlenmesinde gereklilik bulunduğu yolunda bir hüküm öngörmüş değildir. Tutanak düzenlemek, icra dairesinin görevidir ve tutanağı düzenlememekten yahut usulü dairesinde yani imzayı içerecek şekilde düzenlememekten doğacak zararlardan da icra dairesinin ilgili memuru sorumlu olur. Fakat bu durum, icra dairesinin işleminin geçerliliğini etkilemez ve işlemin yapıldığının diğer delillerle kanıtlanmasına engel olmaz yani tutanak, kesinlikle yapıcı (inşai) bir değer taşımaz.

Yüksek mahkeme bu konuyla ilgili olarak;

-“İİK. 8/III gereğince icra tutanaklarının aksinin ancak koşulların gerçekleşmesi halinde isbat edilebileceğini”

-“İİK. 8/III uyarınca icra ve iflas tutanaklarının aksi isbat edilinceye kadar geçerli belgelerden olduğunu”

-“İcra tutanağının aksini isbat etmenin kural olarak özel bir şekle bağlı olmadığını, ancak icra tutanağının bir hukuki işlemi belgelendiriyor olması halinde  -örneğin; üçüncü kişi kefil olduğunu ikrar ederek tutanağı imzalamışsa veya borçlu icra tutanağında borcu ikrar etmiş ve tutanağı imzalamışsa- icra tutanağının aksinin yazılı delille isbat edilebileceğini, buna karşın maddi bir olaya dayanan iddianın -örneğin; ihalede ‘fazla artırım talebinin ihale tutanağına geçirilmediği’ iddiasının- tanıkla isbat edilebileceğini”

-“İhalenin ilanda belirtilen gün ve saatte yapıldığının ve ihale tutanağında ihalenin yapıldığı saati belirten yazının yanlışlıkla yazılmış olup olmadığının ‘ihale tutanağında imzası bulunan tüm kişilerin tanık olarak dinlenerek’ araştırılması gerekeceğini”

-“Haczedilip yediemine teslim edilen kumaşların cins ve niteliği konusundaki, haciz tutanağında yer alan kaydın  -aksi kanıtlanmadıkça- tarafları bağlayacağını”

-“İcra tutanakları, aksi sabit oluncaya kadar geçerli olduğundan, ‘üçüncü kişinin istihkak iddiasında bulunduğuna’ dair bir kaydı içermeyen tutanağın, üçüncü kişi aleyhine yorumlanacağını”

-“Borçlunun ‘borcu kabul ettiğine ve ödeme emri tebliğine gerek bulunmadığı’na ilişkin tutanağa geçen beyanın kendisini bağlayacağını”

-“İcra tutanakları aksi sabit oluncaya kadar geçerli olduğundan, icra memuru huzurunda yapılan ve tutanakla tesbit edilen tebligatın geçerli olduğunu, tetkik merciinde, ‘tutanaktaki imzanın borçluya ait olmadığı’ konusunda inceleme yapılamayacağını”

-“İİK. 8 uyarınca, icra tutanakları aksi kanıtlanıncaya kadar geçerli olduğundan, ‘haciz sırasında hazır bulunduğunu’ tesbit eden tutanak nedeniyle, üçüncü kişinin, haciz (tutanak) tarihinden itibaren yedi gün içinde istihkak davası açması -ya da istihkak iddiasında bulunması- gerekeceğini”

-“Haczin hangi saatte uygulandığı hususunun, haciz tutanağı içeriğine göre çözümlenebileceğini”

-“İtiraz dilekçesinde havale tarihinin bulunmaması halinde, tutunakda “dosyaya konulduğu ”belirtilen tarihte, itiraz dilekçesinin verilmiş sayılacağını”

-“İhale tutanağından “üç kez bağırıldıktan sonra ihalenin yapılmış olduğu”nun açıkça anlaşılmaması halinde, bu koşulun gerçekleştiğinin -İİK. mad. 8/son gereğince- tanıkla kanıtlanması halinde, ihalenin feshine karar verilemeyeceğini”

-“Borçlunun ‘haciz uygulanacak makinelerin kendisine ait olduğuna’ dair haciz tutanağındaki beyanının kendisini bağlayacağını”

-“İtiraz dilekçesinin verildiği hususunun icra tutanağına yazılmamış olması halinde, icra memurunun ‘itirazın süresinde yapıldığına’ dair beyanına dayanılarak, itirazın süresinde kabul edilemeyeceğini”

-“Borçlunun icra tutanağındaki -imzası inkar edilmemiş olan- ‘borcu kabul beyanı’ nın kendisini bağlayacağını ve bu beyanın İİK. 68/I. maddede öngörülen belge niteliğini taşıyacağını”

-“İcra memurunun, itiraz dilekçesine muhabere numarası koymakla yetinip, havale yazısının altını imzalamamış olmasının, borçlu aleyhine yorumlanamayacağını”

“İhalenin başlama saati ve yapılış şekli” konusunda ihale tutanağında yazılı olan hususların aksinin tanık beyanları ile ispat edilebileceğini”

-“Borçlunun icra tutanağındaki beyanının -kural olarak- kendisini bağlayacağını”

-“İcra tutanağının senet hükmünde olduğunu”

b e l i r t m i ş t i r …

VI-Tetkik merciindeki duruşmada, daha önce ihtiyati haciz (ya da haciz) uygulanırken, icra memuru huzurunda borcu kabul etmiş olan borçlunun bu ikrarı (kabul beyanı) kendisini bağlar mı

İcra dairesinde, icra müdürü/yardımcısı önünde yapılan -ve icra tutanağına (İİK.mad. 8) geçirilerek, altı icra müdürü/yardımcısı/katibi ile birlikte imzalanan- ikrar bir “mahkeme dışı ikrar” (HUMK.mad. 236/IV) sayılır. Ancak, icra tutanağı bir hukuki işlemi belgelendiriyorsa -örneğin; borçlu icra tutanağında borcunu ikrar (kabul) ederek, bu beyanını imzalamışsa- o zaman icra tutanağı borçlu aleyhine senet niteliğine bürünür ve tutanağın aksini isbat etmek ancak yazılı (kesin) delillerle mümkün olur (HUMK. mad. 290).

Borçlu haciz (ve özellikle; ihtiyati haciz) sırasında takip konusu dosya borcunun varlığını ikrar (kabul) ederek bunu öder ya da taksitle ödemeyi taahhüt ederse (ve bu konudaki beyanını tutanağa geçirtip, altını icra müdürü/yardımcısı/katibi ile birlikte imzalarsa) bu ikrarı ile “takip hukuku bakımından “ (başka bir deyişle; o icra takibi bakımından) bağlı olur. Daha sonra “icra tutanağındaki ikrarının (ve borç ödeme taahhüdünün) baskı altında ‘haczedilmiş olan eşyalarının oradan kaldırılıp muhafaza altına alınacağı’ tehdidi ile yapıldığını” belirtip, “bunun geçersiz olduğunu, kendisini bağlamayacağını” ileri sürebilir mi

İcra tetkik mercileri sınırlı yetkili olduğundan, borçlunun bu iddiasını icra tetkik merciinde -tanık dinleterek- iddia ve isbat etmesi mümkün olmadığından, icra tetkik mercilerinin verdikleri kararları temyizen inceleyen Yargıtay 12. Hukuk Dairesi ötedenberi “borçlunun haciz (ihtiyati haciz) sırasındaki ikrarının geçerli olup borçluyu bağlayacağını, borçlunun bu ikrarından -‘ikrarın baskı altında yapıldığı’ iddiası ile- dönemeyeceğini” açık ve seçik olarak kimi kez oybirliği ile kimi kez oyçokluğu ile belirtmiştir. Ancak yüksek mahkeme kimi kararlarında “ihtiyati haciz sırasında borcu kabul etmiş olan borçlunun, daha sonra kendisine ödeme emrinin tebliği üzerine ‘zamanaşımı itirazında’, ‘imza itirazında (inkarında)’ bulunabileceğini” -kanımızca hatalı olarak-belirtmiştir. Buna karşın yüksek mahkeme, kimi kararlarında ise “ihtiyati haciz safhasında borcu kabul etmiş olan borçlunun daha sonra imza inkarında bulunamayacağını” ifade etmiştir.

Haciz (ya da ihtiyati haciz) sırasında takip konusu borcun varlığını ikrar eden (ve hatta borcun tamamını ya da bir kısmını ödeyen) borçlu, daha sonra olumsuz tesbit (ya da geri alma) davası açarak (ya da aleyhine açılacak itirazın iptali ve alacak davasında) “bu ikrarının (ve ödemesinin) haciz baskısı (tehdidi) altında yapıldığını” ileri sürerek bunu -tanık da dinleterek- mahkeme huzurunda kanıtlayabilir. Çünkü -yukarıda da ifade ettiğimiz gibi- borçlunun haciz/ihtiyati haciz sırasındaki ikrarı, sadece takip hukuku bakımından kendisini bağlar, maddi hukuk bakımından ise bağlamaz. Yargıtay’ın -olumsuz tesbit/geri alma, itirazın iptali ve alacak davalarıyla ilgili olarak yerel mahkemelerce verilen kararları temyizen inceleyen 4, 11, 13, 19. Hukuk Daireleri ile HGK.’nin içtihatlarında bu husus açıkça vurgulanmıştır. Kuşkusuz, borçlunun haciz/ihtiyati haciz sırasında borcunu kabul etmiş olması, başlıbaşına bu ikrarının -baskı, tehdit altında yapılmış olduğu kabul edilerek- geçersiz sayılmasına neden olmaz. Borçlunun “bunun baskı altında yapılmış bir ikrar olduğunu” ayrıca kanıtlaması gerekir. Aksi takdirde, borçlu icra müdürü/yardımcısı/katibi huzurunda, haciz tutanağına geçirilen ikrarı ile bağlı olmaya devam eder.

VII-Bu konuda şu önemli hususu da açıklayalım ki; kanun koyucu, iflas idaresi tarafından düzenlenen tutanaklara “resmi sicillerin isbat gücünü” tanımamıştır. Çünkü İİK. mad. 227’de sadece incelediğimiz 8. maddenin 1. ve 2. fıkralarına yollama yapılmıştır. Bu yollamanın sonucu olarak, “iflas idaresi” yaptığı tüm işlemler ve kendisine yapılan talep ve beyanlar hakkında tutanak düzenlemek “zorunda” ve “ilgililerin bu tutanakları görme ve örneğini alma” hakları da bulunmaktadır. Buna karşın İİK. mad. 227’de; “icra tutanaklarının isbat gücü” ile ilgili İİK. mad. 8/III’e yollama yapılmamıştır. Doktrinde;“mad. 8/III’e yollama yapılmamış olmasının bir çelişki olduğu ve buna rağmen, bu hükmün de iflas idaresinin düzenlediği tutanaklar hakkında uygulanması gerektiği” belirtilmekte ise de, bu kanı genellikle paylaşılmamaktadır.

Konkordato komiserinin düzenlediği tutanaklara ise, -İİK. mad. 287/III’de, İİK. mad. 8’e yollama yapıldığı için- resmi sicillerin isbat kuvveti tanınmıştır ve “icra tutanaklarına” ilişkin İİK. mad. 8 hakkında buraya kadar yaptığımız tüm açıklamalar, bu tutanaklar hakkında da aynen geçerlidir.

kaynak: www.myicra.com


İCRA VE İFLAS DAİRELERİNİN İŞLEM VE EYLEMLERİNDEN

DEVLETİN HUKUKİ SORUMLULUĞU

(İİK. mad. 5, 6, 7)

PLÂN:

I- İİK. mad. 5’e göre sorumluluğu düzenlenmiş kişiler

II-İİK. mad. 5’e göre sorumluluğun gerçekleşme koşulları

a-Kusur

b-Zarar

c-İlliyet bağı

III-Hukuki sorumluluk kaynağı olabilecek örnek olaylar

IV-Tazminat davası açabilecek kişiler

V-Hakkında tazminat davası açılabilecek kişiler

VI-Tazminat davasında  g ö r e v l i  mahkeme

VII-Tazminat davasında  y e t k i l i  mahkeme

VIII-Tazminat davasında  z a m a n a ş ı m ı

IX-İİK. mad. 5, 6, 7’nin kapsamına girip girmediği tartışmalı olan özel durumlar

X- Devletin zimmet nedeniyle sorumluluğu

İİK. mad. 5’de; icra ve iflas müdürleri ile yardımcılarının ve icra-iflas dairesi katip, mübaşir ve hizmetlilerinin kusurlu hareketleri ile -takibin taraflarına ve üçüncü kişilere- vermiş oldukları zarardan dolayı devletin hukuki sorumluluğu düzenlenmiştir.

I-Bu kişilerin görevlerini yerine getirirken, kusurları ile -takibin taraflarına ve üçüncü kişilere- verdikleri zarardan Devlet (Adalet Bakanlığı), birinci derecede sorumludur.

Devletin bu görevlilerin kusurlu hareketlerinden dolayı kabul edilmiş olan sorumluluğu, “memurların ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri kusurlardan doğan tazminat davalarını ancak idare aleyhine açılabileceğini” düzenleyen Anayasanın 129. maddesine uygun bir düzenlemedir…

Görevini yerine getirirken, alacaklının ve borçlunun vekili gibi değil, tam bir tarafsızlıkla hareket etmesi gereken ve yerine getirdiği görev sıradan kamu hukukuna bağlı bir görev olmayıp, İcra ve İflas Kanunundaki özel hükümlere bağlı ve kamu hizmetlilerinin en önemlilerinden olan kendisine has özellikleri bulunan, adaletin fiilen dağıtımı görevi olduğu için, icra müdürü (ve icra/iflas dairesinin diğer görevlileri) için öngörülmüş olan bu sorumluluk, onların İcra ve İflas Kanununu uygular ve yorumlarken çok dikkatli davranmalarını gerektirir.

Bu maddeye göre sorumluluğu düzenlenmiş bulunan kişiler;

a)İcra ve iflas müdürleri

b) İcra ve iflas müdür yardımcıları

c) İcra ve iflas katipleri

d)İcra ve iflas mübaşir ve hizmetlileri’dir.

II-Bu kişilerin sorumluluğu için, şu koşulların gerçekleşmesi gerekir:

A-    Görevlerini yaparken kusurlu hareket etmiş olmalıdırlar.

B-    Bu hareketleri ile alacaklıborçlu ya da üçüncü kişilere zarar vermiş olmalıdırlar.

C-    Doğan zarar ile kusurlu hareket arasında illiyet bağı bulunmalıdır.

A-Kusur, bilindiği gibi, hukuk düzeninin kınamaya layık gördüğü bir hareket tarzı olup, kasıt ya da ihmal yani “ağır kusur” veya “hafif kusur” şeklinde belirir. Bu nedenle, icra müdürü/yardımcısı/katibi, hizmetlileri kasıtları (ağır kusurları) bulunmasa bile, ihmal ve dikkatsizlikleri (hafif kusurları) sonucunda sebep oldukları zarardan sorumludurlar.

Kusurun saptanmasında, ilgilinin sıfatına göre, “normal niteliklere” sahip bir icra müdürü (yardımcısı, katip, hizmetli ‘müstahdem’) gibi hareket ederek işlem ya da eylem yapmış olup olmadığına bakılır.Eğer, sorumluluğu söz konusu olan kişi “icra memuru” ise ve bu kişi, normal yetenekli bir icra müdürü/yardımcısı vs. gibi işlem ya da eylemde bulunmuşsa ve eğer sorumluluğu söz konusu olan kişi “icra katibi” ise ve bu kişi de normal bir icra katibi gibi davranarak, kendisine öğretilenlerin aynını uygulayarak görevini yapmışsa, kendisinin sorumluluğu sona erer. Başka bir deyişle, kusur; “kanuna ve hadiseye yani işlerin icabına uymayan yahut akıl ve mantık ile bağdaşmayan veya örf ve adetin yahut sosyal ve hukuki geleneklerin dışında kalan yani mutad olmayan bir hareket tarzı olabileceği gibi, memurun kanunen yapılması istenilen bir görevi yerine getirmemesi, yetkilerini kötüye kullanması veya görevinin ak-samadan yürütülmesi için gerekli tedbirleri almaması tarzında ihmali bir hareket” de olabilir.

İlgili yasa, tüzük ve yönetmelik hükmünün, icra müdürü ya da yardımcısı (muavini) tarafından değişik biçimde yorumlanarak uygulanmış olması, başlı başına “kusurlu davranış” sayılarak sorumluluk kaynağı olamaz. Hiçbir yorumu gerektirmeyecek kadar çok açık olan bir hükme aykırı hareket edilmişse, ancak o zaman kusurlu davranılmış sayılarak, sorumluluk kabul edilebilir. Şu hususu da hemen belirtelim ki, icra müdür ya da yardımcısının kendi yorumuna göre yaptığı işlemin, şikayet üzerine tetkik merciince bozulmuş olması da, başlı başına o memur ya da yardımcısı için hukuki sorumluluk kaynağı olamaz.

Kusurlu işlem ya da eylem hakkında, zarar gören kişi tetkik merciine başvurup o işlemi iptal ettirme imkanına sahipken, bu yola gitmeden, doğrudan doğruya kusurlu işlemden dolayı uğradığı zararın ödenmesini, bu maddeye göre talep edebilir mi? Doktrinde bu gibi durumlarda, zarar gören kişinin, kusurlu işlem hakkında, şikayet yoluna başvurup o işlemi iptal ettirmemiş olmasının bir “birlikte (müterafik) kusur” (BK. mad. 44) sayılacağı ve bu nedenle de artık, İİK. mad. 5’e göre “tazminat davası” açma hakkını yitireceği -yerinde olarak- kabul edilmektedir. Örneğin; “sıra cetvelinde alacağına yer verilmemiş olmasından dolayı, alacağını alamamış olan kişinin”, bu şekilde hatalı sıra cetveli düzenleyen icra müdürünün kusurlu olduğundan bahisle açtığı tazminat davası, -kendisine usulen tebliğ edilen sıra cetveline karşı, süresinde itirazda bulunmamakla, kendisi de kusurlu davrandığından- reddedilir.

Sorumluluk kaynağı olabilecek kusura ilişkin olarak şu hususa da değinelim ki, özellikle yasa, tüzük, yönetmelikteki hükümlerin yorumu konusunda, icra müdürüne  -ve yardımcısına (muavinine)- bağlı olduğu tetkik mercii hakiminden daha ağır bir sorumluluk yüklememek gerekir. Çünkü, merci hakimleri ancak HUMK. mad. 573 gereğince sadece “açıkça yasaya aykırı karar verilirse” sorumlu tutulabilmektedirler.

Kanımızca, icra müdürünün (ve muavininin) tetkik merciinin talimatına göre hareket etmiş olması onu sorumluluktan kurtarmalıdır. Her ne kadar, icra müdürleri  -ve icra müdür yardımcıları- görevlerini bağımsız olarak yerine getiriyorlarsa da, bu durum, onlara, “tetkik merciinin kararlarını tartışıp, bu kararlara uymama” hakkını vermez.

Hukukumuzda, 657 sayılı kanunun yürürlüğe girmesinden önce, cebri icra faaliyetinden dolayı bir zararın meydana gelmesinde, hem icra memurunun kişisel kusurunun ve hem de devletin hizmet kusuru varsa, tazminatın, bu iki türlü kusurun derecesi gözönünde tutularak BK.nun 50. maddesine göre, memurla devlet arasında bölüştürüleceği, bu durumda, memurla devletin zarar görene karşı sorumluluğunun müteselsil olduğu, zarar görenin genel mahkemede açtığı dava yoluyla zararın tamamını, icra memuruna veya devlete, özel hukuk hükümlerine dayanarak tanzim ettirilebileceği kabul ediliyordu. 657 sayılı kanunun yürürlüğe girmesinden sonra ve 3222 sayılı kanun ile İİK. 5’de değişiklik yapılmadan önce ise “icra müdürüne karşı genel mahkemede açılan tazminat davasında, davalı icra müdürü tarafından ileri sürülen hizmet kusuru iddiası mahkemece kabul edildiği takdirde, bu hususun icra müdürünün sorumluluğunun derecesini tayinde rol oynayabileceği, devletin sorumluluğuna hükmolunabil-mesine dayanak teşkil etmeyeceği, çünkü icra ve iflas hukukunda devletin sorumluluğunun ancak ikinci derecede ve icra müdürünün (ve diğer görevlilerin) veya kefilinin ödeyemediği zararların ödettirilmesi için kanunda yer aldığı” kabul ediliyordu…

Bugün ise, icra müdürünün (ve diğer icra ve iflas dairesi görevlilerinin) kişisel kusurundan dolayı -görevlerini yaparken- ilgililere zarar vermeleri halinde, genel mahkemede (ve Adalet Bakanlığı aleyhine), buna karşın hizmet kusurundan dolayı ilgililerin zarar görmeleri halinde idari yargı yerinde (Adalet Bakanlığı aleyhine) tazminat davası açılması gerekir.

Olayda, icra müdürünün (ve diğer icra ve iflas dairesi görevlilerinin) görevleri ile ilgili olmayan kişisel kusurlarının bulunması halinde, kusurlu memurun kendisine karşı -genel mahkemede- BK. 41 vd.na göre tazminat davası açılması gerekir…

B-Zarar, “maddi” olabileceği gibi “manevi” de olabilir. Doktrinde, bazı yazarların, “manevi zararların maddenin kapsamı dışında kaldığını” belirtmesine rağmen Yargıtay, “manevi zararların da sorumluluk sınırları içinde kaldığını” ifade etmiştir. Kanımızca da, maddede, manevi zararlardan icra memur ve müstahdemlerinin sorumlu olmadığı ya da daha özel koşullarla sorumlu olduğu ayrıca belirtilmediğine göre Yargıtay’ın benimsediği görüş daha isabetlidir. Ancak, hemen belirtelim ki, manevi tazminat’a hükmedebilmek için, dava konusu olayda; “kişilik haklarına haksız ve ağır bir saldırı” bulunması yeterli olup, ayrıca -4.5.1988 tarih ve 3444 sayılı Kanun ile BK. 49’daki “ağır kusur” koşulu kaldırılmış olduğundan- icra müdürü (ya da icra dairesinin diğer görevlileri)nin ağır kusurlu davranışta bulunmuş olmaları zorunlu değildir. Bu nedenle, borçluya ait olmadığı bilinen bir evde ya da işyerinde haciz yapılması, ev ve işyerinin gerçek sahibinin kişisel haklarına “ağır bir saldırı sayılır” ve devletin -manevi tazminat  bakımından- sorumluluğunu gerektirir.

C-İlliyet bağı’nın icra müdürünün (ve icra dairesinin diğer görevlilerinin) kusurlu işlem ya da eylemi ile, ilgilinin uğradığı zarar arasında, “uygun illiyet ilkeleri” ne göre bulunması gerekir. Yani, doğan zarar, kusurlu davranışın objektif ihtimallere ve hayat tecrübelerine göre, beklenmesi mümkün olan bir sonucu olmalıdır. Daha kısa bir deyişle zarar, icra memur ve hizmetlilerinin kusurlu davranışının uygun, olağan sonucu olmalıdır.

III-İcra müdürünün (ve icra iflas dairesinin görevlilerinin) sorumluluğunu gerektiren ve yukarıda koşullarını incelediğimiz olaylara, şunları örnek olarak gösterebiliriz:

1-İcra müdürünün talepten itibaren 3 gün içinde haczi yapmaması (İİK. mad. 79),

2-Satışı talep edilen ve gerekli masrafları yatırılan taşınır malların en geç bir ay, taşınmazların da iki ay içinde satışının yapılmaması (İİK. mad. 112, 123),

3-Haczi yapan memurun, ehil olmayan bir bilirkişiye başvurarak, kıymet takdir etmesi (İİK. mad. 87) ve bu kıymetin % 60’ı - % 40’ı ile hacizli malın satışına sebep olması,

4-Altın ve gümüş eşyanın, maden halindeki kıymetlerinden daha aşağı bir bedel ile satılmış olması (İİK. mad. 117),

5-Alacaklının saklanmak üzere verdiği kambiyo senedi aslının kaybedilmiş olması (İİK. mad. 167),

6-Borçluya ait olmadığı bilinen bir ev ya da işyerinde haciz yapılması,

7-Borçlunun kapısı kilitli olan ev ve işyerine haciz için, çilingir sağlanarak girilmesi gerekirken, kapısının kırılarak girilmesi (İİK.mad. 81),

8-Haciz ya da tahliye sırasında, ev ve işyerindeki eşyalar dışarı çıkartılırken, bunların hasara uğratılması,

9-Bilgisiz ya da tecrübesiz icra katibine, başaramayacağı ve sorumluluğunu taşıyamayacağı haciz işinin havale edilmiş olması,

10-Borçludan alacağı olan bir alacaklıya, sıra cetvelinde yer verilmemesi (İİK. mad. 141),

11-Satışa çıkarılan taşınmaz üzerindeki mükellefiyetlerin, arttırma şartnamesinde gösterilmemesi (İİK. mad. 125, 128),

12-Satış ilanı ilgililere tebliğ edilmeden, taşınmaz satışının yapılması (İİK. mad. 127),

13-Alacaklının rızası dışında, haczedilen malın borçlu elinde bırakılması (İİK. mad. 88/II)

Yüksek mahkeme, bu konuyla ilgili olarak;

-“Aleyhinde yapılan icra takibinde, borçlunun itirazı üzerine icra müdür yardımcısının ‘takibin durmasına’ karar vermemesi üzerine, adresinde yapılan (haksız) haciz nedeniyle borçluya tazminat ödemek zorunda kalan Adalet Bakanlığının açtığı rücu davasında, sorumlulukları içindeki dosyalarla ilgili aldıkları kararlar nedeniyle, icra müdür yardımcıları, icra müdürleri ile birlikte sorumlu olduklarından, her ikisi hakkında da (aleyhinde) karar verilmesi gerekeceğini”

-“Yapılan ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takipte, icra memurunun, satış ilanının usulsüz olarak tebliğine rağmen, taşınmazı kusurlu olarak ihale etmesi ve ihalenin feshine rağmen taşınmazını geri alamamış olan kişinin taşınmazın değerinin tahsili için açtığı tazminat davasının kabulü gerekeceğini”

-“İcra memurunun -kıymeti yüksek olan kamyon satışına ilişkin olayda- takdir hakkını yerinde kullanmayarak, gazete ile ilan yapmadan satışın gerçekleştirilmiş olması nedeniyle, ihalenin feshi üzerine, kamyonu ihaleden satın almış olan kişinin Adalet Bakanlığı aleyhine açtığı tazminat davasının kabulüne karar verilmesi gerekeceğini”

-“İcra müdürü, ödeme emrine ilişkin tebligatın Tebligat Kanunu hükümlerine uygun olarak tebliğ edilmiş olup olmadığını denetlemekle yükümlü olduğundan, yapılan usulsüz tebligat nedeniyle hakkındaki takibin kesinleşmesi sonucu taşınmazı (haksız olarak) satılan borçlunun Adalet Bakanlığı aleyhine açtığı tazminat davasını kabulü gerekeceğini”

-“İstihkak iddiasına konu olan aracı, bu iddia çözümlenmeden satan icra memurunun bu kusurlu davranışından zarar gören kişinin İİK. mad. 5’e göre Adalet Bakanlığı aleyhine açtığı tazminat davasının reddine karar verilemeyeceğini”

b e l i r t m i ş t i r…

IV-Kimler tazminat davası açabilirler? İcra müdürünün (veya icra dairesinin diğer görevlilerinin) kusurlu eylem ya da işleminden zarar gören alacaklı, borçlu ya da takibe taraf olmayan üçüncü kişiler BK. mad. 41 vd.na göre, sorumlular hakkında tazminat davası açabilirler, davacı olabilirler (İİK. mad. 5/1 ve 6/1).

V-Tazminat davası kimlere karşı açılabilir? Tazminat davası doğrudan doğruya Adalet Bakanlığı aleyhine açılır (İİK. mad. 5, c:1)

Adalet Bakanlığı, icra müdürünün (ve diğer icra ve iflas dairesi görevlilerinin) kusuruyla doğan zararı mahkeme kararı ile ilgiliye ödedikten sonra, zararın meydana gelmesinde kusuru bulunan ilgililere rücu edebilir (İİK. mad. 5 c:2). Bu tazminat davasına adliye mahkemelerinde bakılır (İİK.mad. 5 c:3).

Adalet Bakanlığı kime karşı rücu davası açacaktır? Burada davalının kimliğini saptamak için, “zarara kimin kusurunun sebep olduğu” araştırılmalıdır. Bazı işi çok olmayan icra dairelerinde sadece bir “icra müdürü” görev yapar. Böyle durumlarda, davalıyı belirleme bir sorun yaratmaz. Bazı icra dairelerinde ise, bir “icra müdürü” yanında, gereksinmeye göre, bir ya da daha fazla sayıda “icra müdür muavini (yardımcısı)” ile bir ya da daha fazla “icra katibi” ve “mübaşiri” bulunur. Bu gibi yerlerde genellikle icra müdürleri “para alıp-verme ve kasa defterlerini tutma” görevlerini yürütürlerken, icra müdür yardımları, “takibin taraflarının ve üçüncü kişilerin talepleri hakkında kararlar vermekte ve gerektiğinde, haciz, tahliye, satış gibi işlemleri” yapmaktadır. Katipler de ara sıra kendilerine havale edilen “haciz işlemlerini” yürütmektedirler. Takibin tarafları ve üçüncü kişiler, icra müdüründen çok müdür yardımcıları ile ilişkide bulunmakta ve bunun sonucunda da çok defa “kusurlu hareket” ve “zarar” bu kişilerin işlem ve eylemlerinden doğmaktadır.

“Herkes kendi kursu ile sebep olduğu zarardan sorumlu” olduğundan, icra müdürü dışındaki kişiler de kural olarak, kendi kusurlu hareketleri ile sebep oldukları zarardan kişisel olarak sorumlu bulunmaktadırlar. Bu kişiler ancak, “icra müdürünün talimatıyla hareket etmişler” ve zarar da “bu talimatın kusurlu olmasından” doğmuşsa kendileri sorumluluktan kurtulurlar. Örneğin; icra müdürü, borçluya ait olmadığını bildiği bir ev ya da işyerinde haciz yapmak üzere yardımcısına ya da katibine talimat vermişse, yahut; borçluya ait olmadığını bildiği bir eşyayı haczedip kaldırmak üzere yardımcısına ya da katibine talimat vermişse veya henüz yeni göreve alınmış tecrübesiz ve bilgisiz sayılabilecek bir icra katibine, önemli bir haciz ya da muhafaza altına alma görevini havale etmişse, bütün bu durumlarda, icra müdürünün hatalı talimatı açık olarak görüldüğünden, doğan zarardan icra müdürü sorumlu olur. Uygulamada taşıdığı önem nedeniyle şu hususu da belirtelim ki, icra müdürünün bir işi muavinine ya da katibine havale etmesi ile, o işin ne şekilde ve ne zaman yapılacağı hususunda talimat vermesi ayrı şeylerdir. Haciz ve tahliye işlemlerinin hangi muavin ya da katip tarafından yapılacağını icra müdürü dosyayı ona havale etmekle belirtir. Kural olarak, bir işin kimin tarafından yapılacağını icra müdürünün belirtmesi  -yani o işi ilgili kişiye havale etmesi- icra müdürünü sorumlu kılmaz. Ancak, bu havale etmede kusurlu bir davranışı varsa  -örneğin, az önce belirttiğimiz gibi acemi bir katibe başaramayacağı bir işi vermişse- icra müdürü o zaman sorumlu olur. Bunun dışında, icra müdürü, yanına “icra müdür yardımcısı” ya da “icra katibi” sıfatı ile atanmış olan kişilerin görevlerinin gerektiği bilgi ve tecrübeye sahip olduğunu farzetmekte ve kendilerinden bunu beklemekte haklı olacağından, bu kişilerin kusurlu hareketleri ile sebep oldukları zarardan sorumlu tutulamaz.

İcra katibi ve hizmetliler (müstahdemler) icra müdüründen aldıkları talimatın dışına çıkmışlar ya da hiç talimat almadan hareket etmişlerse, bunun sonucunda doğan zarardan, icra müdürü sorumlu tutulamaz.

Zararın doğumundan birden fazla kişi sorumlu ise -örneğin; hem icra müdürü hem de icra katibi- bu durumda, her ikisi de aleyhlerine açılacak rücu davasında Adalet Bakanlığına karşı zincirleme olarak (müteselsilen) sorumlu olurlar (BK. mad. 50).

VI-Görevli mahkeme: Tazminat davasında görevli mahkeme, istenen tazminat miktarına göre asliye hukuk ya da sulh hukuk mahkemesidir.

VII-Yetkili mahkeme: Yetkili mahkeme de, davalı Adalet Bakanlığının bulunduğu yer olan Ankara mahkemesi (HUMK. mad. 9) veya zararı doğuran kusurlu eylem ya da işlemin yapıldığı yer (HUMK. mad. 21) mahkemesidir.

VIII-Zamanaşımı: Tazminat davası, zarar gören davacının, zararı öğrendiği tarihten itibaren bir yıl[36] ve her halde zararı doğuran işlem veya eylemin yapıldığı tarihten itibaren on yıl geçmesi ile zamanaşımına uğrar (İİK. mad. 7/I).

Kusurlu memur ya da hizmetlinin hukuki sorumluluğunu gerektiren eylem veya işlemi, eğer aynı zamanda suç teşkil ediyorsa, tazminat davasında bu ceza zamanaşımı uygulanır (İİK. mad. 7/II).

IX-Aşağıdaki özel durumların, İİK. mad. 5, 6, 7 kapsamına girip girmediği uygulamada duraksama konusu olmuştur:

A)İcra müdürü takip işlemleri ile ilgili herhangi bir işi havale ettiği icra dairesi dışındaki kişilerin  -örneğin; bilirkişi, yediemin, eksperin- kusurlu eylemlerinden doğan zararlardan dolayı sorumlu mudur?

Örneğin; icra müdürü tayin ettiği bilirkişinin hatalı raporunu benimseyerek, sonraki takip muamelelerini geçmiş ve bu hatalı rapordan alacaklı borçlu ya da üçüncü kişiler için zararlı bir sonuç doğmuşsa, tazminat davası kime karşı  -icra müdürünün bağlı olduğu Adalet Bakanlığına mı, hatalı rapor veren bilirkişiye mi, yoksa her ikisine mi- açılacaktır?

Federal Mahkemeye göre; bu kişiler icra müdürüne ve icra müdürü de zarar görenlere karşı sorumludur. Bu nedenle, tazminat davasının, icra memuruna karşı açılması gerekir.

Hukukumuzda ise, bu konuda iki görüş ileri sürülmüştür. Birinci görüş; Federal Mahkemenin görüşüne katılırken, diğer görüş; açılacak tazminat davasında, bilirkişi yanında -hatalı raporu benimsemenin icra müdürü için bir kusur sayıldığı durumlarda- icra müdürünün de “davalı” gösterilmesini önermektedir.

Kanımızca, ikinci görüşte gerçek payı daha fazladır. Çünkü İİK. mad. 5’de “kusur sorumluluğu” düzenlenmiş olduğundan, bilirkişiyi tayinde ve onun hatalı raporuna uymada, icra müdürü için bir kusur söz konusu ise, icra memurunun kusurlu eylem ve işlemlerinden devlet sorumlu olduğundan, devletin (Adalet Bakanlığının) açılacak tazminat davasında “davalı” gösterilmesi, maddenin amacına daha uygun düşer.

B)İcra ve iflas müdürü, konkordato komiseri olarak görev yaptığı zaman, yine İİK. mad. 5 gereğince sorumlu olur mu? Bu sorun hukukumuzda -1997 yılından önce İsviçre hukukunda olduğu gibi tartışmalıdır. Bunun nedeni, icra ve iflas müdürleri hakkındaki hükümlerden hangilerinin konkordato komiserine de uygulanabileceğini belirten İİK. mad. 287/IV’de, 5. maddeye açıkça yollama yapılmamış olmasıdır…

Hukukumuzda bu konuda üç görüş ileri sürülmüştür. Bizim de katıldığımız birinci görüşe göre;“İİK. mad. 287/IV hükmünde, İİK.nun  -sorumluluğu düzenleyen- 5. maddesi sayılmamıştır. Bundan, 5. maddenin konkordato komiseri hakkında uygulanmayacağı, konkordato komiserinin BK. 41 ve sonraki hükümlerine göre sorumlu olacağı sonucuna varılır”. İkinci görüşe göre; “konkordato komiserinin görevini yerine getirirken vermiş olduğu zararlardan doğan hukuki sorumluluğun, vekilin sorumluluğu hakkındaki hükümlere göre tayin edilmesi gerekir”. Nihayet üçüncü bir görüşe göre ise “komiserin hukuki sorumluluğu hakkında mevzuatımızda herhangi bir hüküm bulunmadığından, bu durumda komiserler hakkında da 1982 Anayasasının 177. maddesinin (e) bendinde yer alan düzenleme işlerlik kazanır, buna göre; bir kamu görevlisi olan komiserin hukuki sorumluluğunun belirlenmesinde de Anayasanın kamu görevlilerinin hukuki sorumluluğunu öngören 129/V ve 40/II hükümlerinin doğrudan doğruya uygulanması gerekir. Bu durumda Anayasanın 129/V anla-mında kamu görevlisi, 40/II anlamında da resmi görevli durumunda bulunan konkordato komiserinin, komiserlik görevini yürütürken ya da yetkilerini kullanırken kusurlu tutum ve davranışlarıyla verdiği zarardan dolayı devlet birinci derecede sorumlu olacak, ancak onun da kusurlu konkordato komiserine rücu hakkı saklı bulunacaktır. Komiserin görevini ifa ederken ya da yetkilerini kullanırken, kusuruyla sebebiyet verdiği zararlardan dolayı devlete karşı açılacak olan tazminat davalarına adliye mahkemesinde bakılacak, görevli mahkeme, istenen tazminat miktarına göre sulh veya asliye hukuk mahkemesi, yetkili mahkeme ise davalı Adalet Bakanlığının bulunduğu yer olan Ankara mahkemesi olacaktır…”

Bu sorun da hukukumuzda açık olarak düzenlenmiş değildir. Kanımızca İİK. mad. 287, komiser hakkında, İİK.nun 8, 11 ve 16. maddelerinin uygulanacağını belirtmiş ve 5. madde bu sayılan maddeler arasında bulunmadığından, konkordato komiseri olarak görevlendirilmiş olan icra ve iflas müdürünün bu sırada kusurlu işlem ya da eylem ile sebep olduğu zararlardan, İİK.nun 5. maddesine göre değil, genel hükümlere göre (BK. 41 vd.) sorumlu olduğunu kabul etmek hem yasal düzenleme biçimine ve hem de -sonuçta, devletin de sorumluluğunu gerektireceği için- kanunun ruhuna uygun olacaktır.

C)İcra ve iflas müdürü, ortaklığın giderilmesi davalarındaki (izale-i şuyulardaki) satış memuru sıfatıyla görev yaptığı durumlarda veya ayrı (müstakil) satış memuru bulunan yerlerde, bir memur, satışı İİK. hükümlerine göre yapmakla mahkemece görevlendirildikten sonra, bu görevini yerine getirirken,  kusurlu eylem ya da işlemi ile verdiği zararlardan devlet İİK. mad. 5’e göre mi sorumlu olacaktır?

Yargıtay 4. Hukuk Dairesi  ö n c e k i  içtihatlarında “… satış memuru atanan mahkeme yazı işleri müdürü, icra müdürü ya da yardımcısı sıfatını taşımadığından, satış memurunun kusurundan doğan zarara ilişkin davalarda İİK.nun beşinci maddesinin uygulanmasına olanak bulunmadığını, davanın idari yargı yerinde görülmesi gerektiğini ”belirtmişken,  y e n i  tarihli içtihatlarda ise bu görüşünü değiştirerek  -bir kararında oybirliğiyle, başka bir kararında ise oyçokluğuyla- “oraklığın giderilmesi kararına ilişkin satış işlemini gerçekleş-tiren görevlinin sorumluluğunun İİK.nun 5. maddesine göre değerlendirilmesi gerektiğini” ifade etmiştir…

Kanımızca, verilen ortaklığın satış suretiyle giderilmesi kararı çerçevesinde, satış işlemini İİK. hükümlerine göre HUMK. 571 uyarınca yerine getiren satış memurunun kusurundan doğan zararlardan devletin (Adalet Bakanlığının) sorumluluğunun İİK. 5 vd.na göre belirlenmesi daha isabetli olur…

D)İflas idare memurlarının kusurlu hareketlerinden doğan zararlar hakkında İİK. mad. 5 hükmü ne ölçüde uygulanacaktır?

İİK. mad. 227’de “iflas idaresi hakkında uygulanacak hükümler” sayılırken İİK. mad. 5 de belirtilmemiştir. Ancak; İİK. 227/IV’de “iflas idaresini teşkil edenlerin kusurlarından ileri gelen zararlardan sorumlu oldukları, bu davalara adliye mahkemelerinde bakılacağı” açıkça belirtilmiştir. Bu açık düzenlemeden de anlaşıldığı gibi, burada tazminat davası devlet aleyhine açılamayacaktır.

X-Devletin zimmet nedeniyle sorumluluğu: Bu sorumluluk maddeye 538 sayılı kanun ile -1965 yılında- eklenen fıkrayla sağlanmıştır. Gerçekten;

a)İcra dairesince tahsil edilen paraların,

b)İcra dairesine verilen hamiline yazılı senetlerin, poliçelerin ve diğer cirosu mümkün senetlerin ve altın, gümüş ve diğer kıymetli şeylerin, “ilgili memur tarafından zimmete geçirilmesinden” devlet, hak sahiplerine karşı, birinci derecede sorumludur.

Burada, ilgili memur -maddede bahsi geçen para ve senetleri vs.- devletin temsilcisi olarak ve amme kudretini kullanarak kabul ettiği için, bu paraların kendisi tarafından zimmete geçirilmesinden dolayı devletin (Hazinenin), deyim yerinde ise özel bir (ağırlaştırılmış) sorumluluğu kabul edilmiştir.

İcra dairesine yatırılan veya icra dairesince tahsil olunan veya muhafaza altına alınan paraların, ilgili memur tarafından zimmete geçirilmesi halinde, zimmete geçirilen para, ilgili memura karşı ceza soruşturmasının sonucu ve Hazinenin bu parayı ödemesine dair bir hüküm verilmesi beklenmeden, Hazine tarafından derhal icra veznesine yatırılır… Hazinenin, asıl sorumlulara rücu hakkı saklıdır (İİK. mad. 6).

Maddede sadece, bunların “zimmete geçirilmesi”nden bahsedilmesine rağmen, devlet, alacaklıya karşı, icra memurunun yanlışlıkla başkasına ödediği paralardan dolayı da birinci derecede sorumludur. Hükümet Tasarısı Gerekçesi’nde de belirtildiği gibi, icra veznesindeki paraya el koyan devlet olduğuna göre, başka bir deyişle organı olan memurun el koyduğu para veya değerli şeylere, doğrudan doğruya devlet el koymuş olacağına göre, bu paranın ve İİK. mad. 88/1’de sayılan değerlerin ilgili memur tarafından zimmete geçirilmesi halinde, devletin hak sahiplerine karşı “birinci derecede sorumluğu” kuralının benimsenmesi hukuk ve adalet ilkeleri gereğidir. İcra ve iflas işlemleri nedeniyle alınan paraların bankaya yatırılması halinde, bu paralara ait faiz, ikramiye ve bunun gibi yararların devlete ait olduğu, 492 sayılı Harçlar Yasasının 36. maddesinde gösterilmiş olduğundan, bu nimetin gerektiğinde külfetine de devletin birinci derecede katlanmasından daha olağan bir husus olamaz.

Adalet Bakanlığı Hukuk İşleri Genel Müdürlüğü -13.9.1966 tarih ve 19811 sayılı-  mütalaasında; icra memurlarının zimmete para geçirmesi halinde yapılacak işlemlerin neler olduğunu ayrıntılı biçimde açıklamıştır.

Hazinenin, sorumlu memura (icra dairesi görevlisine) karşı açacağı davada, rücu kararı verilebilmesi için, “ilgili memurun (görevlinin) zimmet fiilini işlediği” ve “Hazinenin zimmete geçirilen parayı alacaklıya ödediği”nin kanıtlanmış olması gerekir…

Rücu davası da adliye mahkemesinde görülür…

İcra memurunun, yasanın öngördüğü biçimde bir “icra eylem ve işlemi”nde bulunmaksızın sebep olduğu zararlardan devlet sorumlu olmaz. Örneğin; icra memuruna takip konusu borcu ödemek amacıyla verilen para karşılığında, kendisinden resmi bir makbuz alınmazsa, verilen para devlet kasasına girmemiş olduğundan, bunun zimmete geçirilmesinden de devlet sorumlu olmaz.

kaynak: www.myicra.com