İŞ MEVZUATI KAPSAMINDA HAMİLE İŞÇİYE TANINAN HAKLAR

Kadın işçiningebelik, doğum ve devamındaki süreçlerde sahip olacağı haklarla ilgili olarakİş Kanunu ve ilgili mevzuatta bir takım düzenlemelere yer verilmiştir. Budüzenlemelerden ilki, işverenin eşit davranma ilkesi kapsamında hamile işçiyefarklı bir uygulama yapmasının önüne geçmeyi amaçlamaktadır.

 

1)   İşverenin Eşit Davranma Yükümlülüğü

 

Kadın işçiningebelik, doğum ve devamındaki süreçlerde sahip olacağı haklarla ilgili olarakİş Kanunu ve ilgili mevzuatta bir takım düzenlemelere yer verilmiştir. Budüzenlemelerden ilki, işverenin eşit davranma ilkesi kapsamında hamile işçiyefarklı bir uygulama yapmasının önüne geçmeyi amaçlamaktadır.

 

İşveren tarafından,biyolojik veya işin niteliğine ilişkin sebepler zorunlu kılmadıkça, bir işçiye,iş sözleşmesinin yapılmasında, şartlarının oluşturulmasında, uygulanmasında vesona ermesinde, cinsiyet veya gebeliknedeniyle doğrudan veya dolaylı farklı işlem yapılması mümkün değildir (İK m.5). Bu kapsamda örneğin işçinin hamileliği sebebi ile İK m. 74/4kapsamında daha hafif işlerde çalıştırılması, işçiye daha düşük ücretödenmesine bir gerekçe teşkil etmemektedir. Yine, doğum izni sona eren veçalışmaya başlayan işçinin önceki pozisyonunda ve aynı koşullarla işebaşlatılmamış olması da ayrımcılık yasağının ihlali kapsamındadeğerlendirilmektedir[1].İşverenin açıklanan düzenlemeye aykırı davranışı eşit davranma yükümlülüğününihlali teşkil etmekte olup, bu halde işçi, dört aya kadar ücreti tutarındakiuygun bir tazminattan başka yoksun bırakıldığı haklarını da işverenden talep edebilir.

 

Anılan durumunvarlığını ispat yükü işçidedir. Ancak işçi bir ihlalin varlığı ihtimalini güçlübir biçimde gösteren bir durumu ortaya koymuş ise böyle bir ihlalin mevcutolmadığını ispat yükü işverene geçer[2].

 

2)   Hamileliğin Geçerli Fesih Nedeni Sayılmaması

 

Yukarıda bahsedileneşit davranma yükümlülüğü, iş akdinin feshinde de işveren tarafından uyulmasıgereken bir ilke olup İş Kanunu m. 18’de gebelikle ilgili olarak bu husustaayrı bir düzenlemeye yer verilmiştir.

 

İş Kanunu m.18’egöre; otuz veya daha fazla işçi çalıştıran işyerlerinde en az altı aylık kıdemiolan işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesini fesheden işverenin, işçininyeterliliğinden veya davranışlarından ya da işletmenin, işyerinin veya işingereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanma zorunluluğu bulunmaktadır.Maddede, geçerli fesih nedeni teşkil etmeyecek olan durumlar sayılmış ve (d)bendinde “Irk, renk, cinsiyet, medeni hal, aile yükümlülükleri, hamilelik,doğum, din, siyasi görüş ve benzeri nedenler” geçerli fesih nedenioluşturmayacak durumlar arasında belirtilmiştir. Bu şekilde, hamile kadınınsırf hamile olması sebebi ile işten çıkartılmasının önüne geçmek amaçlanmıştır.

 

Yine bu süreçte geçerlifesih nedeni teşkil edemeyecek hallerden biri İK m. 13/5’te düzenlenmiştir.Aşağıda detaylı olarak değinileceği gibi, İK m. 74’te gebelik ve doğumsürecinde işçiye tanınan izin sürelerinin bitiminden sonra mecburi ilköğretimçağının başladığı tarihi takip eden ay başına kadar bu maddeye göreebeveynlerden biri kısmi süreli çalışma talebinde bulunabilir. Maddede bu talebinişveren tarafından karşılanacağı ve geçerli fesih nedeni sayılamayacağı düzenlenmiştir.

 

İşçinin iş akdininyukarıda sayılan yasa hükümlerine aykırı olarak işveren tarafından feshedilmesihalinde işçi tarafından iş güvencesi hükümleri kapsamında feshingeçersizliği talebi ile dava açılması mümkündür. Bu durumda mahkemecefeshin geçersizliğine hükmedilirse işveren tarafından işçinin işe başlatılmasıveya işçiye boşta geçen en çok dört aya kadar olan süreye ilişkin ücretinin veen az dört en çok sekiz aylık ücreti tutarındaki işe başlatmama tazminatınınödenmesi gerekmektedir.

 

Gebelik sebebi ileiş akdi işverence feshedilmiş olan işçinin iş güvencesine tabi olmamasıhalinde ise işçi tarafından fesih hakkının kötüye kullanıldığı gerekçesi ile İKm. 17/6’da düzenlenen kötüniyet tazminatının kendisine ödenmesi veyakoşulları oluşması halinde sendikal tazminat ödenmesi talep edilebilir.

 

Yukarıda işverenineşit davranma yükümlülüğü başlığı altında yer verilen ayrımcılık tazminatı, işvereniniş akdini gebelik sebebi ile feshetmesi halinde de gündeme gelmektedir.Ayrımcılık tazminatının diğer tazminatlarla (iş güvencesi ve kötüniyettazminatı) birlikte talep edilip edilmeyeceği hususu doktrinde tartışmalı isede kanunda sendikal tazminat ve ayrımcılık tazminatına birliktehükmedilemeyeceği açıkça düzenlenmesine rağmen diğer tazminatlarla ilgili böyleaçık bir düzenlemeye yer verilmemiştir. Bu nedenle hükmün mefhumu muhalifinden(karşıt kavramından) ayrımcılık tazminatı ve kötüniyet tazminatına birliktehükmedilebileceği; yine ayrımcılık tazminatı ile iş güvencesi tazminatınabirlikte hükmedilebileceği sonucuna varılmaktadır.

 

Gebeliğin, işveren tarafından iş akdinin feshinde haklı neden teşkiletmesine ilişkin düzenlemeye ise İş Kanunu’nun 25/I maddesinde yer verilmiştir.Buna göre, gebelik sebebi ile işverenin iş akdini feshedebilmesi içinöncelikle İK m. 74/I’de düzenlenen on altı haftalık sürenin geçmesi ve ardındanİK m. 17 uyarınca işçinin kıdemine göre belirlenecek bildirim süresinin geçmesininbeklenmesi gerekmektedir. Bu süreler içinde iş akdi askıda olduğundanişveren tarafından feshedilebilmesi mümkün değildir. Bu süreler içinde işçiücrete hak kazanmaz; işçiye SGK tarafından geçici iş göremezlik ödeneği ödenir.Anılan hüküm, iş akdinin bildirimsiz feshini düzenlemekte olduğundan bu haldeişçinin ihbar tazminatı talep etme hakkı bulunmamaktadır. Ancak mülga İşKanunu’nun kıdem tazminatına ilişkin yürürlükte olan 14. maddesinde, anılannedenle iş akdinin işverence feshedilmesi halinde koşulları mevcut ise işçininkıdem tazminatına hak kazanacağı düzenlenmiştir.

 

3)   Çalışma Koşullarının Düzenlenmesi

 

Hamile işçininçalışma koşullarının ne şekilde düzenleneceği ve bu süreçte sahip olacağıhaklar İş Kanunu ve sair yasal mevzuatta ele alınmıştır.

İş Sağlığı veGüvenliği Kanunu’nun 30. maddesine dayanılarak çıkarılan Gebe veya EmzirenKadınların Çalıştırılma Şartlarıyla Emzirme Odaları ve Çocuk Bakım Yurtlarına Dair Yönetmelik hükümlerinde hamile ve emziren işçilerin çalışma koşullarıile ilgili düzenlemelere yer verilmiştir. Buna göre:

 

  • İşveren, gebe veya emziren çalışanın sağlık ve güvenliği içintehlikeli sayılan kimyasal, fiziksel, biyolojik etkenlerin ve çalışmasüreçlerinin çalışanlar üzerindeki etkilerini değerlendirir. Budeğerlendirme sonucuna göre EK-I’de belirtilen genel ve özel önlemleri alır.
  • İşveren, işyerindeki maruziyetin şeklini, düzeyini vesüresini EK-II ve EK-III’teki etkenler, süreçler, çalışma koşulları veya özelbir riske maruz kalma olasılığı bulunan işleri de; sağlık ve güvenlikrisklerinin, gebe veya emziren çalışanlar üzerindeki etkilerini belirlemek vealınacak önlemleri kararlaştırmak üzere değerlendirir. Bu değerlendirmedekişisel olarak çalışanı etkileyen psikososyal ve tıbbi faktörleri de dikkatealır.
  • Gebe veya emziren çalışan, işyerinde yapılan değerlendirmeninsonuçları ile sağlık ve güvenlik amacıyla alınması gereken önlemler hakkındabilgilendirilir.
  • Değerlendirme sonuçları, gebe veya emziren çalışan için sağlıkve güvenlik riskini veya çalışanın gebeliği veya emzirmesi üzerindeki biretkiyi ortaya çıkardığında işveren, ilgili çalışanın çalışma koşullarınıve/veya çalışma saatlerini, çalışanın bu risklere maruz kalmasını önleyecek birbiçimde geçici olarak değiştirir.
  • Çalışma koşullarının ve/veya çalışma saatlerinin uyarlanmasımümkün değilse, işveren ilgili çalışanı başka bir işe aktarmak için gerekliönlemleri alır.
  • Sağlık raporu ile gerekli görüldüğü takdirde gebe çalışan, sağlığınauygun daha hafif işlerde çalıştırılır. Bu halde çalışanın ücretinde birkesinti yapılmaz. Başka bir işe aktarılması mümkün değilse, çalışanınsağlık ve güvenliğinin korunması için gerekli süre içinde, isteği halindeçalışanın tabi olduğu mevzuat hükümleri saklı kalmak kaydıyla ücretsiz izinlisayılması sağlanır. Bu süre, yıllık ücretli izin hakkının hesabında dikkatealınmaz.
  • Kadın çalışanlar, gebe olduklarının sağlık raporuylatespitinden itibaren doğuma kadar geçen sürede gece çalışmaya zorlanamazlar.
  • Yeni doğum yapmış çalışanın doğumu izleyen bir yıl boyuncagece çalıştırılması yasaktır. Bu sürenin sonunda sağlık ve güvenlikaçısından sakıncalı olduğunun sağlık raporu ile belirlendiği dönem boyunca geceçalıştırılmaz.
  • Gebe veya emziren çalışan günde yedi buçuk saatten fazlaçalıştırılamaz.
  • Gebe çalışanlaragebelikleri süresince, periyodik kontrolleri için ücretli izin verilir.
  • Emziren çalışanların, doğum izninin bitiminde ve işebaşlamalarından önce, çalışmalarına engel durumları olmadığının raporla belirlenmesi gerekir. Çalışmasının sakıncalı olduğu hekim raporu ilebelirlenen çalışan, raporda belirtilen süre ve işlerde çalıştırılamaz Ayrıca Kadın Çalışanların Gece Postalarında Çalıştırılma Koşulları Hakkında Yönetmelik’teyer alan düzenlemeye göre;
  • Kadın çalışanlar, gebe olduklarının doktor raporuylatespitinden itibaren doğuma kadar, emziren kadın çalışanlar ise doğumtarihinden başlamak üzere kendi mevzuatlarındaki hükümler saklı kalmak kaydıylabir yıl süre ile gece postalarında çalıştırılamazlar.
  • Ancak emziren kadın çalışanlarda bu süre, anne veya çocuğunsağlığı açısından gerekli olduğunun işyerinde görevli işyeri hekiminden alınanraporla belgelenmesi halinde altı ay daha uzatılır.
  • Bu çalışanların anılan sürelerdeki çalışmaları, 14/7/2004tarihli ve 25522 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Gebe veya Emziren KadınlarınÇalıştırılma Şartlarıyla Emzirme Odaları ve Çocuk Bakım Yurtlarına DairYönetmelik hükümleri saklı kalmak üzere gündüz postalarına rastlayacak şekildedüzenlenir.

 

Bunun yanı sıra İşyeri Bina ve Eklentilerinde Uygulanacak Asgari Sağlık ve Güvenlik Önlemlerineİlişkin Yönetmelik’in Ek-1’de sayılan şartlarından 49. Maddesine göreişyerinde gebe ve emziren kadınların uzanarak dinlenebilecekleriuygun şartların sağlanması gerekir.

 

4)   Doğum İzni, Emzirme İzni ve Ücretsizİzin Hakları:

 

Hamilelik ve doğumsürecinde kadınların izin haklarına ilişkin düzenleme İş Kanunu’nun 74.maddesinde yer almaktadır. Bu düzenlemeye göre kadın işçilere tanınan haklar şuşekildedir:

 

a)    Doğum İzni:

  • Kadın işçilerin doğumdan önce sekiz ve doğumdan sonrasekiz hafta olmak üzere toplam onaltı haftalık süre içinçalıştırılmamaları esastır. Çoğul gebelik halinde doğumdan önceçalıştırılmayacak sekiz haftalık süreye iki hafta süre eklenir. Ancak, sağlıkdurumu uygun olduğu takdirde, doktorun onayı ile kadın işçi isterse doğumdanönceki üç haftaya kadar işyerinde çalışabilir. Bu durumda, kadın işçininçalıştığı süreler doğum sonrası sürelere eklenir.
  • Kadın işçinin erken doğum yapması halinde ise doğumdan öncekullanamadığı çalıştırılmayacak süreler, doğum sonrası sürelere eklenmeksuretiyle kullandırılır.
  • Doğumda veya doğum sonrasında annenin ölümü hâlinde, doğumsonrası kullanılamayan süreler babaya kullandırılır.
  • Üç yaşını doldurmamış çocuğu evlat edinen eşlerden birineveya evlat edinene çocuğun aileye fiilen teslim edildiği tarihten itibarensekiz hafta analık hâli izni kullandırılır.

 

b)   Ücretsiz İzin:

  • Kullanılan doğum sonrası analık hâli izninin bitimindenitibaren çocuğunun bakımı ve yetiştirilmesi amacıyla ve çocuğun hayatta olmasıkaydıyla kadın işçi ile üç yaşını doldurmamış çocuğu evlat edinen kadın veyaerkek işçilere istekleri hâlinde birinci doğumda altmış gün, ikinci doğumdayüz yirmi gün, sonraki doğumlarda ise yüz seksen gün süreyle haftalık çalışma süresinin yarısı kadar ücretsiz izin verilir. Çoğul doğumhâlinde bu sürelere otuzar gün eklenir. Çocuğun engelli doğması hâlinde bu süreüç yüz altmış gün olarak uygulanır. Bu kapsamda yararlanılan süre içerisindesüt iznine ilişkin hükümler uygulanmaz.
  • Yukarıda öngörülen süreler işçinin sağlık durumuna ve işinözelliğine göre doğumdan önce ve sonra gerekirse artırılabilir. Bu sürelerhekim raporu ile belirtilir.
  • İsteği halinde kadın işçiye, onaltı haftalık sürenintamamlanmasından veya çoğul gebelik halinde onsekiz haftalık süreden sonra altı aya kadar ücretsiz izin verilir. Bu izin, üç yaşını doldurmamış çocuğuevlat edinme hâlinde eşlerden birine veya evlat edinene verilir. Bu süre,yıllık ücretli izin hakkının hesabında dikkate alınmaz.

 

c)    Emzirme İzni:

 

  • Kadın işçilere bir yaşından küçük çocuklarınıemzirmeleri için günde toplam bir buçuk saat süt izni verilir. Busürenin hangi saatler arasında ve kaça bölünerek kulllanılacağını işçi kendisibelirler. Bu süre günlük çalışma süresinden sayılır. Belirtmek gerekirki İş Kanunu m. 74 hükmü iş sözleşmesi ile çalışan ve İş Kanunu kapsamında olanveya olmayan her türlü işçi için uygulanır Çocuğun bakımı veyetiştirilmesi konusunda ebeveynlere tanınan bir diğer hak ise İş Kanunu’nun13. maddesinde yer alan kısmi süreli çalışma başvurusunda bulunma hakkıdır:

 

d)   Kısmi Süreli Çalışma Hakkı:

 

  • Yukarıda sayılan izin sürelerinin bitiminden sonra mecburiilköğretim çağının başladığı tarihi takip eden ay başına kadar bu maddeyegöre ebeveynlerden biri kısmi süreli çalışma talebinde bulunabilir.Bu talep işveren tarafından karşılanır ve geçerli fesih nedeni sayılmaz.
  • Bu kapsamda kısmi süreli çalışmaya başlayan işçi, aynı çocukiçin bir daha bu haktan faydalanmamak üzere tam zamanlı çalışmaya dönebilir.Kısmi süreli çalışmaya geçen işçinin tam zamanlı çalışmaya başlaması durumunda yerineişe alınan işçinin iş sözleşmesi kendiliğinden sona erer.
  • Bu haktan faydalanmak veya tam zamanlı çalışmaya geri dönmekisteyen işçi işverene bunu en az bir ay önce yazılı olarak bildirir.
  • Ebeveynlerden birinin çalışmaması hâlinde, çalışan eş kısmisüreli çalışma talebinde bulunamaz.
  • Üç yaşını doldurmamış bir çocuğu eşiyle birlikte veyamünferiden evlat edinenler de çocuğun fiilen teslim edildiği tarihten itibarenbu haktan faydalanır.

 

5)   Mali Haklar

5510 sayılı SosyalSigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun 18. maddesindeki düzenlemeuyarınca, kurumca yetkilendirilen hekim veya sağlık kurullarından istirahatraporu alınmış olması şartıyla; 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendiile (b) bendinde belirtilen muhtarlar ile aynı bendin (1), (2) ve (4) numaralıalt bentleri kapsamındaki sigortalı kadının analığı halinde, doğumdan öncekibir yıl içinde en az doksan gün kısa vadeli sigorta primi bildirilmiş olmasışartıyla, doğumdan önceki ve sonraki sekizer haftalık sürede, çoğul gebelikhalinde ise doğumdan önceki sekiz haftalık süreye iki haftalık süre ilâveedilerek çalışmadığı her gün için; 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendiile (b) bendinde belirtilen muhtarlar ile aynı bendin (1), (2) ve (4) numaralıalt bentleri kapsamındaki sigortalı kadının, erken doğum yapması halindedoğumdan önce kullanamadığı çalıştırılamayacak süreler ile isteği ve hekiminonayıyla doğuma üç hafta kalıncaya kadar çalışması halinde, doğum sonrasıistirahat süresine eklenen süreler için geçici iş göremezlik ödeneği verilir.

 

 Av.Sevil PEHLİVAN

 

[1]Nitekim Yargıtay 9. HD 2009/19835E., 2011/46440K., T. 29.11.2011 sayılıilamında bu yönde hüküm kurulmuştur: “Öncelikle belirtmek gerekir ki, davacıişçinin daha önce açtığı işe iade davasında, doğum izninde olduğu bir dönemdedavacının yerine başka bir kişinin atanması ve izin sonrası davacıya başka birgörev teklifi İş Kanunu hükümlerine aykırı olarak değerlendirilmiş ve davacınınyapılan görev değişikliğini kabul etmemesi sebebiyle iş sözleşmesinin feshihaklı ve geçerli bulunmamış, davacının önceki işine iadesine karar verilmiştir.Davalı işverenin temyizi üzerine kesinleşen karara dayanılarak davacı işçitarafından yapılan işe başvuru da işverence reddedilmiş ve işe başlatılmayaraktazminatları ödenmiştir. Kesinleşen işe iade kararı da işverence yapılandeğişikliğin organizasyon değişikliği kapsamında geçerli bir nedenedayanmadığını ortaya koymaktadır…Yapılan bu açıklamalara, dosya içeriğine veözellikle kesinleşen işe iade kararı gerekçesine göre davacı işçinin doğumiznini kullanması sebebiyle kabulü mümkün olmayan daha alt bir görev teklifedildiği ve işçi tarafından kabul edilmemesi üzerine de iş sözleşmesininfeshedildiği anlaşılmaktadır. Davacının doğum iznini kullanması ve analıksebebiyle maruz kaldığı bu durum 4857 sayılı Iş Kanunu kapsamındadeğerlendirildiğinde ayrımcılık tazminatının koşullarının oluştuğu kabuledilmelidir. Yine aynı hükme göre yoksun kalınan hakların talebi de yerindedir.”

 

[2]Yargıtay 9. HD 2016/1423E., 2019/11167K. T.15.05.2019 “Eşit davranma borcunaaykırılığı ispat yükü işçide olmakla birlikte, anılan maddenin son fıkrasındayer alan düzenlemeye göre işçi ihlalin varlığını güçlü biçimde gösteren birdelil ileri sürdüğünde aksi işveren tarafından ispatlanmalıdır. Somut uyuşmazlıkta;dava dilekçesinde davacının işten haksız olarak çıkarıldığı, feshin gerçeknedeninin davacının hamileliği olduğu ve bu nedenle ayrımcılığa uğradığı iddiaedilerek 4857 Sayılı Kanun'un 5. maddesinde belirtilen eşitlik ilkesineaykırılık tazminatına hükmedilmesi talep edilmiştir. Dosya içeriği ve mailyazışmalarına göre, davacı işçinin işyerinde olumsuzluklara neden olan birçalışmasının bulunmadığı, aksine yaptığı çalışmaların yöneticisi tarafındantakdir edildiği, davacının 04.07.2014 tarihli hastane yazısı ilehamileliğini davalı işverenliğe bildirdiği, ardından davacının yöneticisitarafından işyeri insan kaynakları müdürlüğüne yazılan 05.07.2014 tarihliyazıda, davacıdan verim alınamadığı gerekçesiyle kendisiyle çalışmakistenmediğinin bildirildiği, bunun üzerine işverence iş sözleşmesinin07.07.2014 tarihinde feshedildiği anlaşılmaktadır. Dosyadaki mevcut delildurumuna göre davacının hamileliği nedeniyle ayrımcılık yapılarak işsözleşmesinin feshedildiği anlaşılmakta olup, ayrımcılık tazminatının koşullarıoluşmuştur. Davalı işveren ise 4857 Sayılı Kanun'un 5. maddesinin sonfıkrasına göre bir ihlalin mevcut olmadığını kanıtlayamamıştır. Mahkemecedavacının çalışma süresi de dikkate alınarak, anlan yasanın 5. maddesikapsamında ayrımcılık tazminatına hükmedilmesi gerekirken tazminat talebininreddine karar verilmesi hatalıdır.”